《国际私法》本科课件2015版(不含程序篇).ppt

1、国际私法第一章 国际私法概论第一节 国际私法的调整对象第二节 国际私法的调整方法第三节 国际私法的范围和定义第四节 国际私法的渊源第五节 国际私法的原则第六节 国际私法的性质第一节国际私法的调整对象国际私法解决什么案件纠纷 涉外民事法律关系（涉外民事案件/国际私法案件） 适用国际私法规则的前提 A 1：为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法 A2: 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。 一、 立法 司解1：民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民，外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人

2、一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外 （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形 2015民诉司解第522条： 第五百二十二条 有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件： (一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的; (二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的; (三)标的物在中华人民共和国领域外的; (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的; (五)可以认定为涉外民事案件的其他情形。对比：之前的立法最高院适用

3、民法通则若干问题的意见第178条：“当事人一方或者双方是外国人，无国籍人，外国企业或组织，或当事人之间民事法律关系的设立，变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的在外国的民事案件，为涉外民事案件” 最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第304条：“凡民事诉讼的主体，客体，法律事实三者中具有一个以上涉外因素的案件均属于涉外民事案件”。上述两条文的适用时间：司解2：涉外民事关系法律适用法实施以前（2011.4.1）发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。二、涉外民事案件的认定（一）

4、涉外性：以下情形至少一个涉外1.主体涉外（1）国籍标准：外国公民、外国法人或其他组织、无国籍人 自然人：国籍（非中国国籍） 法人：国籍：注册登记地国 公司法199和203条：凡是依照外国法律在中国境外成立的公司均为外国公司，外国公司属于外国法人。 民法第41条：在中国境内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件，依法经工商行政管理机关核准登记的，取得中国法人资格。 外国国家 国际组织（2）经常居住地标准：经常居所地在域外自然人的经常居住地：司15 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法

5、规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。法人的经常居住地：A14-2法人的经常居所地，为其主营业地。2.诉讼标的物涉外3.产生、变更或消灭民事关系的法律事实涉外4.其他可以认定的情形 （二）民事性：广义，私法关系 （三）“外”：法域（一国内具有独特法律制度的区域） 司19：涉及香港特区、澳门特区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。 第二节 国际私法的调整方法？用什么方法解决涉外民事案件。一、涉外民事案件的调整方法1.直接调整法：用直接规定当事人权利义务的实体规范来调整法律关系的方法。例如合同法第135条：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证并转移标

6、的物所有权的义务。2.间接调整法：不直接规定当事人的实体权利义务，只是规定某类法律关系受何种法律调整的方法，即通过冲突规范调整 。如：诉讼离婚适用法院地法律 二、间接调整法 冲突规范 准据法 1.冲突规范：在涉外民事法律关系中，解决在涉外民事法律关系中，解决不同法律体系冲突，决定适用法律的一般不同法律体系冲突，决定适用法律的一般规则或准则。规则或准则。 2.准据法：准据法：经冲突规范指引用来确定国际民经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则体法规则 三、涉外民事关系法律适用法1.立法目的：合理解决涉外民事争议 维护当事人的合法

7、权益2. 效力范围：涉外民事关系法律适用法分为8章，共52条。第1章一般规定和第8章附则：冲突规范的确立和运用第2章：民事主体第3-7章：冲突规范：婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权司法解释：21条4.生效时间及溯及力生效时间：法律适用法：2011年4月1日 司法解释：2013年1月7日溯及力：不溯及既往司解2：涉外民事关系法律适用法实施以前（2011.4.1）发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。司20：涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的

8、，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。第三节 国际私法的范围和定义国际私法包括什么法律 一、涉外民事案件审理可能遇到的问题 1、管辖权和一般程序问题 2、法律适用问题 3、判决的承认与执行问题二、国际私法的范围 1、国外学派： 法意学派 英美学派 德国学派 2、国内争议：大国际私法*小国际私法 焦点：国际统一实体规范能否纳入？大国际私法： “一机两翼”论韩德培冲突法、统一实体法、国家直接适用的法 国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序 包含的规范观点分类 外国人民事法律地位规范冲突规范国际统一实体规范国际民事诉讼规范国际商事仲裁规

9、范国内法中的专用实体规范小国际私法 大国际私法三、国际私法定义 国际私法是对于涉外的民事法律关系决定适用法律以及如何适用法律的法。 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律适用为核心，以司法保护为目的，包括冲突规范，统一实体规范，规定外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门第四节 国际私法的渊源 哪些法规属于国际私法法规中国国际私法的渊源 国际条约 国内法 国际惯例国际私法的其他渊源 判例 一般法律原则法律适用的次序特别冲突规范一般冲突规范最密切联系原则直接适用的法国内法国际惯例国际条约涉外民商事案件的法律适用

10、适用外国法的限制+ 一、国际条约优先适用 1、条约在国内法中的适用：转化式，并入式，混合方式 2、条约在我国的适用： 司4：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据民法通则第142条第2款以及票据法第95条第1款，海商法第268条第1款，民用航空法第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。 民法通则142条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 司9：当事人在合同中援引尚未对中国生效的国际条约的，法院可以根据条约的内容确定当事

11、人之间的权利义务，但违反中国公共利益或中国法律、行政法规的强制性规定的除外。3、涉外案件如何适用条约条约优先适用：我国是缔约国，且案件当事人所属国都是该公约的缔约国，并且不属于保留的范围，条约与我国法律有不同规定，条约优先于国内法适用例外（1）：知识产权领域的国际条约已经转化或需要转化为国内法律的除外 （2）合同领域条约适用 二、国内法的适用A2: 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系适用另有特别规定的，依照其规定。（冲突规范） 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。（最密切联系原则）A3：当事人依照法律规定可以明示选择

12、涉外民事关系适用的法律。（意思自治原则）A4：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。（直接适用的法）顺序：直接适用的法-特别法中的冲突规范一般冲突规范(意思自治原则)最密切联系原则（一）直接适用的法A4：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。司10：有下列情形之一，涉及中国社会公共利益，当事人不能通过约定排除适用，无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：(1)涉及劳动者权益保护的；（2）涉及食品或公共卫生安全的；（3）涉及环境保护的；（4）

13、涉及外汇管制等金融安全的；（5）涉及反垄断、反倾销的；（6）其他应当认定为强制性规定的其他情形。1.概念：直接适用的法指无须援引法院地的冲突规范且不能为当事人的约定排除而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性规定。2.特点：（1）适用方法：直接适用（2）认定：涉及中国社会公共利益 针对涉外民事关系 中国的法律、行政法规 实体法 强制性规定 具备以下情形之一：(1)涉及劳动者权益保护的；（2）涉及食品或公共卫生安全的；（3）涉及环境保护的；（4）涉及外汇管制等金融安全的；（5）涉及反垄断、反倾销的；（6）其他应当认定为强制性规定的其他情形。 （二）特别法中的冲突规范 A2涉外民事关系适用的法律

14、，依照本法确定。 特定的其他法律： 票据法第5章“涉外票据的法律适用” 海商法第14章“涉外关系的法律适用” 航空法第14章“涉外关系的法律适用” 等商事领域法律的特别规定， 以及知识产权领域法律的特别规定（三）一般冲突规范 1.法律适用法：优先于其他法律： 第一种：规定不一致的，优先适用 A51：民法通则第146条，第147条，继承法第36条与本法的规定不一致的，适用本法 继承法第36条：“中国公民继承在中国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中国境内的遗产或者继承在中国境外的中国公民的遗产的，动产适用被继承人住所地

15、法律，不动产适用不动产所在地法。” 适用法：31条：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法。 第二种：本法有规定而其他法律没有规定的，优先适用 第三种：本法与其他法律规定相同的，优先适用 2.其他法律 涉外民事关系法律适用法没有规定，其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 3.溯及力司解2：涉外民事关系法律适用法实施以前（2011.4.1）发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 （2）最高人民法院关于认真学习贯彻执行的通知 第3条：对在涉外

16、民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定；如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定。 第4条：涉外民事关系法律适用法实施后，最高人民法院制定的司法解释中关于涉外民事关系法律适用的内容，与涉外民事关系法律适用法的规定相抵触的，不再适用。(2010年12月) （四）当事人意思自治原则 A3：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 1. 法定选择 （1）法律允许选择的： 例证：A41：当事人可以协议选择合同适用的法律 （涉外代理、涉外信托、仲裁协议、夫妻财产、涉外离婚、动产物权、运输途中的财产物权、合同、侵

17、权、知识产权转让和许可适用等） （2）法律不允许选择的不能选择 例证：A23：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地法的，适用共同国籍国法律。 （3）法无规定的，选择无效 司6：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系法律适用的法律，当事人选择适用的，人民法院应当认定为该选择无效 2.选择方式： 明示选择 包括：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定为当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择（司8.2） 3.选择主体:当事人选择 4.选择对象：无须实际联系 司7：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为

18、由主张选择无效的，人民法院不予支持 5.选择时间：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。 6.特别情况：当事人在合同中援引尚未对中国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 （五）最密切联系原则 A2-2本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 1. 法律选择原则法律选择原则 2.补充原则补充原则 3.自由裁量权自由裁量权最密切联系地的判断最密切联系地的判断 （三）国际商事惯例补缺适用 司5：

19、涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据民法通则第142条第3款以及票据法第95条第2款，海商法第268条第2款，民用航空法第184条第2款等法律规定予以适用。 民法通则：142条：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 1、补缺适用 2、当事人选择国际惯例时，可以对内容进行修改和补充第五节国际私法的基本原则 1、尊重国家主权原则： 相互尊重国家立法和司法管辖权 2、平等互利原则： 当事人法律地位平等，法律体系地位平等 3、遵守条约和参照惯例 条约的强制适合和惯例的参照适用 4、重点保护弱方当事人的合法权益： 弱者保护原则 5、维

20、护和促进国际民商事交往发展的原则第六节 国际私法性质 1、国内法？国际法？ 国际主义学派：调整对象、作用、渊源、产生 国内法学派：调整对象、手段、渊源、产生 二元论：调整对象、渊源 2、程序法？实体法？ 3、公法？私法？ 公私法的划分第二章 国际私法的基本概念 第一节 法律冲突 第二节 冲突规范 第三节 连接点 第四节 系属公式 第五节 准据法第一节 法律冲突 1.概念 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系，造成该法律关系在法律适用上的冲突 2.特点 空间冲突：法律地域效力的冲突 平面冲突：平等法律体系的冲突 私法冲突：民商事法律的冲突 司法冲突：法律适用上的冲突 3

21、.类型 （1）国际法律冲突 （2）区际法律冲突 （3）人际法律冲突 （4）时际法律冲突 4.产生原因 （1）各国法律制度互不相同 （2）各国存在正常民商事交往 （3）承认外国人在内国的民事法律地位 （4）一定条件下承认外国法的域外效力第二节 冲突规范 一、概念一、概念 在涉外民事法律关系中，解决不同法在涉外民事法律关系中，解决不同法律体系冲突，决定适用法律的一般规则律体系冲突，决定适用法律的一般规则或准则。或准则。 二、特点：二、特点： 间接调整规范间接调整规范直接调整规范直接调整规范 法律适用规范法律适用规范实体法规范实体法规范 法律选择规则法律选择规则诉讼法规范诉讼法规范 例子： A30

22、监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。 A36 不动产物权，适用不动产所在地法律。 A31 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律 06卷一37李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列关于本案的法律适用哪项是正确的？ A应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国 B应适用甲国法律，因为李

23、某长期居住在甲国 C应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍 D应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国 三、冲突规范的结构 1.范围：冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题 2.连接点： 3.系属：规定冲突规范中“范围”所应适用的法律四、冲突规范类型（图表）四、冲突规范类型（图表）冲突规范类 型 含 义 单边冲突规范 直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。 双边冲突规范 规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。 重叠适用的冲突规范 系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。 选择适用 的冲突规

24、范 无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。 有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。 单边冲突规范：合同法合同法126126条条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。双边冲突规范： A 48知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。 重叠性冲突规范： A28 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。 1902年海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。选择性冲突规范： 无条件： A2

25、2结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 有条件： A23夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 五、冲突规范的发展五、冲突规范的发展 I: 法律关系本座说：僵化机械法律关系本座说：僵化机械 II：当代国际私法阶段：质疑：当代国际私法阶段：质疑 III：发展阶段：发展阶段 （1）软化处理：意思自治、最密切联系原则，复）软化处理：意思自治、最密切联系原则，复数链接点数链接点 （2）分割法：同类问题分割；同一问题不同方面）分割法：同类问题分割；同一问题不同方面分割分割 （3）三类冲突规范的运用：选择性；重叠性；保

26、）三类冲突规范的运用：选择性；重叠性；保护性。护性。 第三节第三节 连结点（连结因素）连结点（连结因素） 一、概念和意义一、概念和意义 1.概念：在冲突规范中，将一类法律关概念：在冲突规范中，将一类法律关系与某一个国家法律联系起来的因素。系与某一个国家法律联系起来的因素。 2.法律意义法律意义 （1）桥梁作用：连接争议的法律关系）桥梁作用：连接争议的法律关系和一定地域的法律和一定地域的法律 （2）体现准据法的合理性）体现准据法的合理性二、连接点的分类连接点 分类标准 种类 含义 例子 是否以人的意思为基础 客观连接点 客观实在的标志 物之所在地、法院地 主观连接点 根据当事人或法官的意思决定的

27、标志当事人合意选择、最密切联系 是否能够变更 静态连结点 一旦形成则固定不变 不动产所在地、行为地 动态连结点 可以变动 住所、国籍 是否由法律规定 事实概念 事实上能够确定的连结点 物之所在地 法律概念 依照法律规定才能确定的连接点 国籍、法律行为所在地 连接点的地理坐标能否确定 开放性连结点 具体地理坐标不确定的连结点 最密切联系地 硬性连结点 地理坐标确定的连结点 侵权行为地、住所地 三、连结点的发展趋势三、连结点的发展趋势1、僵硬向灵活方向发展：意思自治原则和最密切联系原则的出、僵硬向灵活方向发展：意思自治原则和最密切联系原则的出现和扩大适用现和扩大适用（1） 意思自治原则意思自治原则

28、涉外合同涉外合同涉外代理、涉外信托、仲裁协议、夫妻财产、涉涉外代理、涉外信托、仲裁协议、夫妻财产、涉外离婚、动产物权、运输中的动产物权、合同、侵权、不当得外离婚、动产物权、运输中的动产物权、合同、侵权、不当得利、无因管理、知识产权转让、许可和侵权、利、无因管理、知识产权转让、许可和侵权、（2） 最密切联系原则：涉外合同最密切联系原则：涉外合同区际法律冲突、自然人国区际法律冲突、自然人国籍、有价证券、涉外合同、法律适用补充原则籍、有价证券、涉外合同、法律适用补充原则2、简单向复杂方向发展、简单向复杂方向发展：连结点增加：连结点增加例如例如 原立法：婚姻是否有效适用婚姻缔结地法原立法：婚姻是否有效

29、适用婚姻缔结地法现立法：现立法：A 22：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。3、连结点含义多样化、连结点含义多样化第三节 系属公式名称含义所要解决的问题属人法以国籍、住所、惯常居所等标志作为连结点，分为本国法主义和住所地国主义人的法律地位，身份、能力、继承、婚姻、亲属领域属地法（以地域作为连结因素的准据法模式，主要用于解决物的法律关系和法律行为） 物之所在地法：法律关系客体所在国法律 物权，特别是不动产的物权问题 行为地法：法律行为发生地国法律，包括合同缔结地法、

30、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法、 解决法律行为的形式问题 法院地法：审理案件的法院所在地法 诉讼程序问题 旗国法以船舶或者飞行器所悬挂的旗帜所属国的法律解决船舶或者飞行器等运输工具的法律问题当事人选择的法律双方当事人执行选择的国家法律主要是合同问题，有扩大适用趋势最密切联系地法与涉外民事法律关系最密切联系的地方的法律合同、侵权、家庭关系 第四节第四节 准据法准据法 一、概念与特点一、概念与特点 1.定义定义 经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则事人的权利义务关系的具体实体法规则 2.特点特点 （1） 经冲突规范

31、援引的具体法律经冲突规范援引的具体法律 （2）具体实体法）具体实体法 （3）独立于冲突规范结构之外）独立于冲突规范结构之外 3.冲突规范与准据法的关系冲突规范与准据法的关系 （1）冲突规范是确定准据法的原则）冲突规范是确定准据法的原则 （2）准据法是冲突规范援引的结果）准据法是冲突规范援引的结果 冲突规范与准据法关系示意图冲突规范应适用的法律所属体系准据法案件具体情况确定的连结点抽象的连结点 二、准据法确定中的特殊问题二、准据法确定中的特殊问题 案例案例 （一）准据法确定与时际法律冲突（一）准据法确定与时际法律冲突 （二）准据法确定与区际法律冲突（二）准据法确定与区际法律冲突 （三）准据法确定

32、与人际法律冲突（三）准据法确定与人际法律冲突 （1）A51中华人民共和国民法通则第一百四十六条、第一百四十七条，中华人民共和国继承法第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。 （2）司2 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 （3）司20涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 司21 本院以前发布的司法解释与本解释不一

33、致的，以本解释为准。准据法确定与时际法律冲突类型解决方法例子冲突冲突规范规范变更变更1、新法的时际规定；、新法的时际规定；2、如果新法没有规定，、如果新法没有规定，适用法律不溯及既往适用法律不溯及既往原则原则司司2 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。司司20涉外民事关系

34、法律适用法施行后发生的涉外民事纠涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。程序决定再审的，不适用本解释。准据准据法变法变更更依准据法的时际规定；依准据法的时际规定；最高院关于合同法的司法解释（一）：最高院关于合同法的司法解释（一）：1、合同、合同法实施以前成立的合同纠纷起诉到法院的，除了法实施以前成立的合同纠纷起诉到法院的，除了本解释另有规定外，适用当时法律规定，当时法本解

35、释另有规定外，适用当时法律规定，当时法律没有规定的，适用合同法规定；律没有规定的，适用合同法规定；2、合同成立、合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或履行期限在合同法实施之后，合同法实施之日或履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法的规定。因履行合同发生的纠纷，适用合同法的规定。 在意思自治情况下：1、新法是否有规定；2、若无，原则上适用当时的法律，除非涉及公共秩序；3、可在合同中加入冻结条款（即时间限制）类似于时际冲突的情形类型解决方法例证确定连结点的事实改变（处理原则：1、避免当事人法律规避；2、避免对

36、当事人造成不便。 根据法律关系的不同性质决定是否采用新连结点所指引的法律：采用可变原则（适用变更后的连结点）和不可变原则（准据法不因连结点的变更而改变）英国：允许改变的连结点包括动产所在地、船旗国、法人的经营或者管理中心、国籍、住所、居所不允许改变的连结点包括：不动产所在地，婚姻举行地、遗嘱作出地立法时对连接点加以时间限制A28 收养的效力适用收养时收养人经常收养的效力适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法。养时被收养人经常居所地法。A21 法定继承，适用被继承人死亡时经法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法。常居所地

37、法。A32 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。或遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。准据法确定与区际法律冲突方法例证根据该外国法的区际私法确定 波兰国际私法：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定” 依最密切联系原则确依最密切联系原则确定定 A 6涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该民事关系有最密切联系区域的法律。法律的，适用与该民事关系有最密切联系区域的法律。 直接以连接

38、点所在地点确定 （如住所、居所、行为地）日本法例：“在适用当事人本国法的情况下，如果当事人本国各地法律不同时，依其所属地方的法律“ 采用国际私法的规定确定准据法 葡萄牙民法典：“在外国无区际私法时，采用该外国的国际私法 以首都所在地法作为准据法 台湾法律适用法：“依本法适用当事人本国法时，如其国内各地方法律不同者，依其国内住所地法，国内住所不明者，依其首都所在地法” 准据法确定与人际法律冲突解决方法例证由该外国的人际冲突法或人际私法确定1966年葡萄牙民法典第20条第3款规定，“如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规

39、定。”如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。1986年德国民法施行法第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。”日本法例第31条：当事人具有因人的不同而法律不同的国家的国籍时，根据该国规则指定的法律，如果无制定规则，与当事人有最密切联系的法律为当事人的本国法。第三章第三章 冲突规范的运用冲突规范的运用 第一节 定性 第二节 先决问题 第三节 反致 第四节法律规避 第五节公共秩序保留 第六节外国法查明第一节 定性（识别） A

40、8 涉外民事关系的定性，适用法院地法律 A7 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律 一、定性制度的概念一、定性制度的概念 【引子引子】安东夫人继承案安东夫人继承案 1、概念：、概念： 法院审理涉外民事案件时根据一定的法律对案件法院审理涉外民事案件时根据一定的法律对案件性质作出的判断，以找到应适用的冲突规范。性质作出的判断，以找到应适用的冲突规范。 定性定性管辖权管辖权 定性定性冲突规范冲突规范 2、提出、提出 1525 杜摩林杜摩林 1892 康恩康恩:“潜在的法律冲突潜在的法律冲突”二、定性问题产生的原因二、定性问题产生的原因（定性冲突的类型）（定性冲突的类型）1、对同一事实赋予不同

41、法律性质，因此、对同一事实赋予不同法律性质，因此可能援引不同的冲突规范可能援引不同的冲突规范 案例：案例：1908年年 奥格登案奥格登案 19岁法国男子（住所在法国）和一个英国女子（住所岁法国男子（住所在法国）和一个英国女子（住所在英国）在英国结婚。后法国男子向法国法院起诉要在英国）在英国结婚。后法国男子向法国法院起诉要求判决婚姻无效，理由是他不够法定婚龄，无结婚能求判决婚姻无效，理由是他不够法定婚龄，无结婚能力。力。 法国法院：婚龄为婚姻能力问题法国法院：婚龄为婚姻能力问题根据法国冲突法：根据法国冲突法：结婚能力适用当事人本国法结婚能力适用当事人本国法法国法：未满法国法：未满25岁的子岁的子

42、女未得父母同意不得结婚女未得父母同意不得结婚判决婚姻无效。判决婚姻无效。 判决后，该英国女子又与一名英国男子（住所在英国）判决后，该英国女子又与一名英国男子（住所在英国）结婚，婚后，该英国男子向英国法院起诉，要求宣告结婚，婚后，该英国男子向英国法院起诉，要求宣告这段婚姻无效，理由是该英国女子前面的婚姻仍然有这段婚姻无效，理由是该英国女子前面的婚姻仍然有效存在。效存在。 英国法院因此需要对前婚，即法国男子与英国女子的英国法院因此需要对前婚，即法国男子与英国女子的婚姻效力问题作出判决。婚姻效力问题作出判决。 （1）结婚的形式要件依婚姻举行地法）结婚的形式要件依婚姻举行地法英国法：该法国男子有结婚能

43、力英国法：该法国男子有结婚能力前婚有前婚有效效 （2）婚姻能力适用当事人住所地法）婚姻能力适用当事人住所地法法法国法国法婚姻无效婚姻无效 *本案涉及的问题是：如何对结婚年龄进行本案涉及的问题是：如何对结婚年龄进行识别？识别？2、将相同内容的法律问题归入不同的法律部门、将相同内容的法律问题归入不同的法律部门 科恩案科恩案 科恩夫人与女儿都是德国人，住所都在德国。二战中，科恩夫人与女儿都是德国人，住所都在德国。二战中，遇空袭死亡，死亡时间未定。科恩夫人生前遗嘱：若遇空袭死亡，死亡时间未定。科恩夫人生前遗嘱：若母亲先去世，由女儿继承其在英国的动产。母亲先去世，由女儿继承其在英国的动产。 本案的问题：

44、推定死亡时间是实体法问题还是程序法本案的问题：推定死亡时间是实体法问题还是程序法问题问题 （1）推定死亡问题若为程序法推定死亡问题若为程序法 推定死亡问题属推定死亡问题属于程序法问题于程序法问题适用英国适用英国财产法财产法148条：数人死条：数人死亡而时间未知，推定为年老的先死亡而时间未知，推定为年老的先死-女儿继承；女儿继承； （2）推定死亡问题若为实体法推定死亡问题若为实体法 推定死亡问题为推定死亡问题为实体法问题实体法问题适用冲突规范：动产继承依死者死亡适用冲突规范：动产继承依死者死亡时住所地法时住所地法德国法：推定两人同时死亡德国法：推定两人同时死亡无人无人继承遗产：英国政府继承。继承

45、遗产：英国政府继承。 3、不同国家对冲突规范含义理解不同、不同国家对冲突规范含义理解不同 案例：一个法国人，在荷兰经营蜂巢经营，案例：一个法国人，在荷兰经营蜂巢经营，去世后，其子向法国法院要求继承。法国和去世后，其子向法国法院要求继承。法国和荷兰都规定，动产依被继承人的属人法，不荷兰都规定，动产依被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。但是，两国对于动产适用不动产所在地法。但是，两国对于动产和不动产的范围识别不同。动产和不动产的范围识别不同。 如果根据法国法进行识别：蜂巢：动产如果根据法国法进行识别：蜂巢：动产属属人法：法国法人法：法国法 如果根据荷兰法进行识别：蜂巢：不动产如果根据荷兰法

46、进行识别：蜂巢：不动产不动产所在地法：荷兰法不动产所在地法：荷兰法 4 4、不同国家有时有自己独有的法律概念。、不同国家有时有自己独有的法律概念。三、定性问题的解决三、定性问题的解决 （一）我国法律对定性问题的解决（一）我国法律对定性问题的解决 A8 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 （二）其他国家解决定性问题的方法（二）其他国家解决定性问题的方法 1、法院地法：主张以法院地国实体法作为识别的、法院地法：主张以法院地国实体法作为识别的标准标准 2、准据法说：以本案的准据法作为识别的标准、准据法说：以本案的准据法作为识别的标准 3、比较法学说、比较法学说

47、4、两级识别说、两级识别说识别方法含义优点缺点法院地法说以法院地国的实体法作为识别的标准（1）冲突规范是国内法；（2）在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用；（3）法官熟悉本国法律概念（1）扩大法院地法适用（2）有些概念只为一国所有准据法说以案件的准据法进行识别解决争议的准据法，就是对性质问题的争议进行识别的依据恶性循环分析法学与比较法说比较分析相关国家法律，在各种不同的解释中寻找一种普遍适用的含义作为标准（1）冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，(2)冲突规范涉及不同国家的实体法，必须以在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。理想化：（1）加重法官负担；（2）没有普通接受的含义；

48、（3）法官自由裁量两级识别说识别过程分为一级识别和二级识别识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段把问题归入适当的法律范畴，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段给准据法定界或决定其适用范围，必须依准据法进行识别。第二节 先决问题 先决问题：为解决国际民商事关系的主要问题而必须先行解决的问题 先决问题（附带问题）本问题（主要问题） 特征：前提性 独立性 涉外性先决问题的认定：1.主要问题的准据法是外国法；2。先决问题是一个独立的问题，有自己独立的冲突规范3.依准据法所属国针对先决问题的冲突规范指向的法律，与依法院地国针对先决问题的冲突规范指向的法律，两者是不同的。 先决问题准据法的确

49、定 1.准据法说：适用主要问题准据法所属国法律来确定先决问题的准据法 2.法院地冲突法说：根据法院地的冲突法单独为先决问题确定准据法 司12：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。 司13：案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。第二节 反致制度 A9涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 引子：1878年 法国福果案 福果：巴伐利亚籍非婚生子女，生前在法国居住，福果：巴伐利亚籍非婚生子女，生前在法国居住，在法国有事实住所，死时未留遗嘱，也没有任何直在法国有事实住所，死时

50、未留遗嘱，也没有任何直系亲属。其旁系亲属向法国法院起诉要求继承遗产。系亲属。其旁系亲属向法国法院起诉要求继承遗产。 理由：法国冲突法：继承适用死者本国法理由：法国冲突法：继承适用死者本国法巴伐巴伐利亚法：非婚生子女旁系亲属有权继承无直系亲属利亚法：非婚生子女旁系亲属有权继承无直系亲属的死者的遗产。的死者的遗产。 法国法院判决：法国冲突法：继承适用死者本国法国法院判决：法国冲突法：继承适用死者本国法法巴伐利亚冲突法：继承适用死者死亡时的住巴伐利亚冲突法：继承适用死者死亡时的住所地法（包括事实住所和法律住所）所地法（包括事实住所和法律住所）法国法律：法国法律：旁系血亲没有继承权旁系血亲没有继承权判