请求权基础-法学方法论与民法发展课件.pptx

1、请求权基础、法学方法论与民法发展法院裁判与案例研习王泽鉴台湾大学名誉教授目次 一、绪说 二、法院裁判与案例研习 （一）法院裁判 1、法院裁判是法律发展的核心机制 2、法院裁判是一种法的沟通 3、法院裁判公布制度 4、判例研究与法律发展 （二）案例研习 1、海德堡大学民法课的案例 2、应以案例研习作为法律教育的重点 3、案例研习是法院裁判的基础 4、案例的设计：以法院裁判为来源目次 三、最高人民法院的指导案例 1、最高法院与民法发展 2、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 3、请求权基础与法学方法 四、请求权基础 （一）请求权基础的意义 （二）请求权基础方法的功能 （三）历史方法与请求权基础方法 （

2、四）请求权基础的构造 （五）请求权基础的种类、竞合及检查 （六）解题的体裁、结构与风格 （七）例题解说目次 五、法学方法论 （一）法学方法论的意义 1、法学 2、方法论 （二）德国法学方法论的发展 1、从萨维尼（Savigny）到拉伦茨（Larenz） 2、拉伦茨道德法学方法论 （三）拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造 六、民法发展 （一）法规范体系的建构 （二）法律的解释适用 （三）案例讨论目次 七、结论 （一）以请求权基础作为教学方法 （二）提升法学方法论的意识 （三）由实例研习到民法裁判，促进民法的发展壹 绪说一、 方法的改变才是进步最大的动力Savigny：“学术研究不仅仅取决于天

3、赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运用），它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。每个人都有其方法，但很少人有在这方面能够到自觉和体系化的程度。如果我们对一门科学（Wissenschaft）或其理念按照合乎这门科学之本性的法则（Gesetze）进入深入彻底地思考，那么我们的方法将走向体系化，对科学理念的观察能够把我们引向正确的方法。【德】萨维尼、【德】格林：(下篇)，杨代雄译，法律出版社，2008年2月第一版，p.67Heck:“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”Fiketscher:“对法律发展的贡献，不尽在于个案的处理，乃在于方法的创新”Larenz:“具体

4、个案是法律思考的检验，法律原则的发现、法律创造的开端”贰 法院裁判与案例研习 一、法院裁判 二、案例研习一、法院裁判 （一） 法院裁判是法律发展的核心机制 1、 法院裁判是依法律实现正义 （1） 法院裁判是法之适用、具体化及发展 （2） 法院裁判是一种创造性的活动 （3） 法院裁判在于实现个案正义一、法院裁判 （二） 法院裁判是一种法的沟通 1、 对当事人（尤其是败诉的一方） 2、 对上级及其他法院（法官） 3、 对法学者 4、 对社会及舆论一、法院裁判（参阅马克范胡克：法律的沟通之维，孙国东译，法律出版社2008年版。卡内冈：法官、立法者与法学教授，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版。）

5、一、法院裁判（三） 法院裁判公布制度1、 司法公开透明2、 判例法的形成3、 正义原则：相同案件、相同处理4、 法律的稳定与进步5、 法院裁判与法学方法论（1） 法院裁判是法学方法论的核心问题（2） 法释义学的功能 法院裁判提供了法学研究的材料。 对法院裁判作有系统的类型整理分析，并在此基础上发展出新的基准。 诚如拉伦茨教授所强调，释义学有时也会对司法裁判作辛辣的、令人难以忍受的批评，但双方应有较高的互相学习的意愿。现行法上坚实部份的法概念及裁判基准须有司法裁判及释义学的合作基础，才能发展出来。一、法院裁判 （四） 判例研究与法律发展 1、 判例是法律规范生命的体现与实践 2、 研究判例是学者

6、的任务 （1） 是一种权利 （2） 更是一种义务 （3） 参与法律的形成与发展 3、 应将判例作为教学内容 4、 研读判例是法律人的基本工作及基本素养贰 法院裁判与案例研习 一、法院裁判 二、案例研习二、案例研习 （一） 海德堡大学民法课的一个案例 【故障的咖啡自动贩卖机】 甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a、b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a、b二个马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明： 1、 甲与乙间共同有多少意思表示？ 2、 甲与乙共有多少法律行为？ 3、 甲与乙间的法律关系？二、案例研习 （二） 应以案例研习作为法学教育的重点 1、 基本课程

7、皆有之，从大一到司法考试 2、 法律图书馆日夜坐满了撰写实例研习的学生 3、 在教科书、在上课、在学生讨论中最常看到、听到的一句话： 何种请求权基础：was fr eine Anspruchsgrundlage? 4、 作业修改、解说及法律补习班二、案例研习 （三） 案例研习与法院裁判 1、 案例研习的功用： （1） 认定事实 （2） 掌握规范体系 （3） 法律解释适用、论证说理 2、 案例研习是法院判决的基础 （1） 从法学院案例研习到法院裁判 （2） 所有法律人（法官、律师、教授、其他法律职业工作者）共有的思维方法及必具的法律能力二、案例研习 （四） 案例的设计 1、 案例的来源 （1）

8、法院裁判：法院裁判与教学的结合 （2） 学说争点 2、 案例题上的事实 （1） 法律上相关或无关的事实 （2） 事实的认定与解释 （3） 培养认定事实的能力 3、 案例题的问题提出 （1） 甲对乙得否请求交付某物？ （2） 甲对乙得主张何种权利？ （3） 当事人间的法律关系如何？三 最高人民法院的指导案例 一、最高法院与民法发展 二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 三、请求权基础与法学方法一、最高法院与民法发展 1、 关于法律问题的解释、解答 2、 （1） 立法与司法 （2） 以个案裁判促进法律的发展 （3） 法院对法律解释适用：统一法律适用、裁判标准 （4）法学院应以指导案例作为教学内容：请

9、求权基础与法学方法指导案例：一个具有重大意义的创新三 最高人民法院的指导案例 一、最高法院与民法发展 二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 三、请求权基础与法学方法二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 I、李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案 【裁判摘要】 律师事务所或者律师接受委托人的委托发布律师声明，应当对委托人要求发布的声明内容是否真实、合法进行必要的审查、核实。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师应对此承担连带侵权责任。二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例1、 事实（略）2、

10、法院裁判（1） 南京市鼓楼区人民法院一审认为： 一、被告艺术学院、振泽律师事务所发布的律师声明，构成对原告李忠平名誉权的侵犯。 名誉，或称名声、声誉，是指社会对自然人或法人的综合评价。名誉权是指公民或法人依赖自己的名誉参与社会生活、社会竞争的权利，属于公民或者法人的精神性人格权利，其内容是公民或法人享有(支配)自己的名誉，不受他人妨碍。良好的名誉是公民或法人参与社会生活、社会竞争的重要条件，对名誉的侵犯必然直接妨害、影响公民或法人参与社会竞争的资格，因此，法律保护公民或法人的名誉权不受他人侵犯。 中华人民共和国民法通则第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮

11、辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 根据本案事实，被告艺术学院、振泽律师事务所发布的律师声明，其内容与事实不符，造成原告李忠平社会评价的降低，属于捏造事实公然丑化他人人格，损害他人名誉，造成了一定的影响，构成对李忠平名誉权的侵犯。 涉案

12、律师声明公开发表上述与事实不符的内容，致使原告李忠平的亲属、朋友以及与李忠平有过业务往来的单位和个人，乃至其他所有阅读过该声明的人，都会误认为李忠平始终在冒充被告艺术学院的工作人员招摇撞骗，违法进行培训业务活动，导致李忠平招致蔑视和指责，从而降低了李忠平的社会评价，对李忠平的名誉造成损害。虽然原告未举证证明上述侵犯名誉权的行为实际造成的损害后果，但是根据社会生活常识可以认定，涉案律师声明在公众媒体和网络上发表这一客观事实，足以导致李忠平名誉受损的后果发生。 综上，被告艺术学院下属培训中心委托被告振泽律师事务所发布涉案律师声明，其行为侵犯了原告李忠平的名誉权。由于艺术学院下属的培训中心只是艺术学

13、院的一个部门，不具有独立的法人资格，不能以自己的名义对外承担民事责任，故其侵权责任依法应当由艺术学院承担。二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 二、被告振泽律师事务所接受被告艺术学院的委托发布涉案律师声明，构成共同侵权，应当承担连带侵权责任。 律师声明是律师事务所或者律师按照委托人的授权，基于一定的目的，为达到一定的效果，以律师事务所或者律师的名义，通过媒体或者以其他形式向社会公开披露有关事实，或对相关法律问题进行评价的文字材料。由于律师声明是以律师事务所或者律师的名义对外发表，其内容必然会被社会公众认为是作为法律专家的律师所发表的专业意见，所以律师声明往往具有较高的公信度，对社会公众的影响程度

14、也较大。社会公众基于对律师职业的信赖，对律师声明的内容也容易接受并信以为真。因此，律师事务所或者律师在接受委托人的委托，对外公开发布律师声明时，对于声明所涉及的事实应当尽到必要的审查义务。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师构成共同侵权，应承担连带侵权责任。 根据本案事实，被告振泽律师事务所及其律师仅依据被告艺术学院的单方陈述，未作必要审查，未经向原告李忠平进行必要的调查、核实，即发布内容失实的涉案律师声明，存在过错，构成共同侵权，应当承担连带侵权责任。涉案律师声明的署名人律师李小兵、赵治英的行为，

15、系代表振泽律师事务所而进行的职务行为，故其法律责任依法应由振泽律师事务所承担。二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 综上，涉案律师声明内容失实，侵犯了原告李忠平的名誉权。被告艺术学院、振泽律师事务所应当承担连带侵权责任。鉴于两被告在涉案律师声明中未直接使用指责李忠平的词语，故酌定两被告赔偿李忠平精神损害抚慰金3000元。据此，南京市鼓楼区人民法院依据中华人民共和国民法通则第一百零一条、第一百零六条第二款、第一百二十条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第二款第(九)项、第(十)项，中华人民共和国律师法第二十三条，最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第七条、第十条，最高人民法院关于确定民事

16、侵权精神赔偿责任问题的解释第十条的规定，于2006年10月 26日判决： 一、被告艺术学院、振泽律师事务所立即停止侵权，于判决生效之日起立即删除被告艺术学院下属培训中心网站上刊登的南京艺术学院艺术培训中心授权律师声明； 二、被告艺术学院、振泽律师事务所于判决生效之日起十五日内在扬子晚报和被告艺术学院下属培训中心网站刊登道歉声明(内容须事先经法院审查)； 三、被告艺术学院、振泽律师事务所于判决生效之日起十五日内向原告李忠平支付精神损害抚慰金3000元。二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例（2） 南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。 南京市中级人民法院二审认为： 名誉，是指社会对自然人或

17、法人的综合评价。名誉权是指公民或法人依赖自己的名誉参与社会生活、社会竞争的权利。良好的名誉是公民或法人参与社会生活、社会竞争的重要条件，对名誉的侵犯必然直接妨害、影响公民或法人参与社会竞争的资格，因此，法律保护公民或法人的名誉权不受他人侵犯。本案中，上诉人艺术学院、振泽律师事务所共同发表涉案律师声明，在未明确指明起止时间的情况下，模糊、笼统地宣称被上诉人李忠平“既非艺术学院人员也非南艺培训中心人员”、“艺术学院培训中心从未授权李忠平以南艺培训中心名义对外开展活动”，该声明内容与事实不符。艺术学院、振泽律师事务所应当预见自己的行为可能发生损害李忠平名誉的后果，但仍在报刊、网站刊载涉案律师声明，致

18、使李忠平的社会评价降低。艺术学院、振泽律师事务所的上述行为不具有抗辩事由或阻却违法的事由，已构成对李忠平名誉权的侵害，原审法院根据艺术学院、振泽律师事务所的过错程度、侵权行为的情节、后果和影响，判决二上诉人停止侵害、赔礼道歉并赔偿被上诉人精神损害抚慰金3000元，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。 据此，南京市中级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2007年4月3日判决：驳回上诉，维持原判。二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 3、 请求权基础与法学方法论上的分析 参考条文： （1） 最高

19、人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第7条和第10条 （2） 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 II、李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案 1、 【裁判摘要】 公安机关在向新闻媒体提供侦破案件的相关数据，供新闻媒体用于新闻报导时，应尽谨慎注意义务以保护他人合法权益。未尽此义务导致他人名誉权受到侵犯的，应承担相应的民事责任。公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性以及新闻媒体自身在新闻报导中的过失，均不构成免除公安机关上述民事责任的法定事由。 2、

20、事实与法院裁判（略，请参阅指导案例） 3、 请求权基础（略）三 最高人民法院的指导案例 一、最高法院与民法发展 二、关于名誉权纠纷案的二个指导案例 三、请求权基础与法学方法三、请求权基础与法学方法 四个案例1、 甲有A屋出租于乙，租期届满，乙拒不返还，并以高于原租金的租金出租于不知情的丙开店营业，丙支付租金于乙。试问甲得向乙、丙主张何种权利？丙得向乙主张何种权利？2、 甲在报纸看到乙出售仿古陶马，即以电话订购其一，谈妥价金，并约定由某日上午十时于甲宅交货。乙选定约定种类之A陶马，于约定期日由其授权人丙送到甲处。甲因外出生病住院，丙等候到十二时，见甲未归，返店途中遭遇车祸（丙有过失，或无过失），

21、致该A陶马灭失。试问：（1） 甲得否向乙请求交付陶马？（2） 乙得否向甲请求支付价金？三、请求权基础与法学方法 3、 A教授的订书单 某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的中国法学百科全书目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，不要投寄，C生于下课钟声中误听为不要忘记，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延

22、至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？三、请求权基础与法学方法 4、 法律善本书的无权处分 甲喜好法律初版书，家中藏有ABCD四册书。甲死亡，其子乙为歌手，继承其父遗产，将该四书各以高于市价一百元的价额出售予丙，丙善意受让其所有权。其后发现A书为甲所有，B书为丁所借，C书系戊的遗失物，为甲拾得，D书为庚所有，被甲所盗。乙因过失不知BCD三书非其父所有，丙非因重大过失不知其事，又丙系以辛所寄托的无记名有价证券支付价金。试说明当事人间的法律关系，分就采物权行为无因性与不采物权行

23、为无因性加以论述，并进一步分析检讨物权行为无因性的优点及缺点。三、请求权基础与法学方法肆 请求权基础（ Anspruchsgrundlage） 一、请求权基础的意义 二、请求权基础方法的功能 三、历史方法与请求权基础方法 四、请求权基础的构造 五、请求权基础的种类、竞合及检查 六、解题的体裁、结构与风格 七、例题解说一、请求权基础的意义请求权基础的意义，又称为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），指得支持一方当事人（原告），向他方当事人（被告），有所请求的法律依据：一、请求权基础的意义肆 请求权基础（ Anspruchsgrundlage） 一、请求权基础的意义

24、二、请求权基础方法的功能 三、历史方法与请求权基础方法 四、请求权基础的构造 五、请求权基础的种类、竞合及检查 六、解题的体裁、结构与风格 七、例题解说二、请求权基础方法的功能1、 依法处理法律问题（1） 请求权是民法（私法）的构造性概念，以请求权整合散布各编（部门）的法律关系。处理一个法律争议，须整合适用民法条文，以请求权贯穿组构法律关系。（2） 法治国家原则，依法律实现正义：没有找到一个请求权基础时，不要作法律判断。2、 从请求权基础看中国大陆民法的发展（1） 私法体系的完善（2） 具备了可操作的请求权基础3、 台湾法院判决采请求权基础方法： 按因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿

25、责任，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同，民法第一百八十四条第一项规定有明文。本项规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保护之法益，前段为权利，后段为一般法益。关于主观责任，前者以故意过失已足，后者则限制须故意以背于善良风俗之方法加损害于他人，两者腰间有别，请求权基础相异，诉讼目标自属不同。（台湾最高法院86年第3760号判决）肆 请求权基础（ Anspruchsgrundlage） 一、请求权基础的意义 二、请求权基础方法的功能 三、历史方法与请求权基础方法 四、请求权基础的构造 五、请求权基础的种类、竞合及检查 六、解题的体裁、结构与风格 七、例题解说三、历史方法与请求权基础方法

26、1、 咖啡自动贩卖机之例 2、 历史方法 3、 请求权基础方法与历史方法的比较 4、 以请求权基础为主，以历史方法为辅： （1） 契约成立 （2） 物权变动肆 请求权基础（ Anspruchsgrundlage） 一、请求权基础的意义 二、请求权基础方法的功能 三、历史方法与请求权基础方法 四、请求权基础的构造 五、请求权基础的种类、竞合及检查 六、解题的体裁、结构与风格 七、例题解说四、请求权基础的构造1、 法条种类（1） 完全法条：具有构成要件及法律效果的法条物权法第34条：要件：占有不动产或者动产无权占有效果：权利人可以请求返还原物合同法第108条：要件：当事人一方明确表示或者以自己行为

27、表示不履行合同义务效果：对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任合同法第108条规定著名的期前违约规则（参阅葛云松：期前违约规则若干概念探研，环球法律评论2003年第3期）（2） 不完全法条定义性法条：物权法第2条第2、3项(物：动产、不动产)合同法第2条：合同定义补充性法条：要件：关于合同订立及效力规定(合同法第9条以下，第44条以下)效果：合同法第8条，第135条四、请求权基础的构造 2、 请求权基础的建构： I. 合同法第107条关于违约责任的请求权基础（见下页）四、请求权基础的构造四、请求权基础的构造3、 案例及问题（法律解释适用、法学方法论）甲出卖A物（汽车、画、牛、房屋）给乙，

28、价金若干（乙已支付一半）；就下列情况说明当事人关系：（1） A物于订约前灭失（自始客观不能），如何处理乙的价金（对待给付）？（2） A物因第三人的行为（过失或无过错）灭失时，甲应否负违约责任？（第三人原因）（3） A物因丙的原因灭失，丙赔以B物时，乙得否向甲请求交付B物？（代偿请求权）（4） 甲交付A物（牛）： 牛有病（瑕疵给付） 乙的牛群受感染死亡（加害给付）（5） 甲交付A物（机器），甲的受雇人丙安装机器时毁损乙的物品。（债务人对债权人的人身及财产（完整利益）的保护义务？）肆 请求权基础（ Anspruchsgrundlage） 一、请求权基础的意义 二、请求权基础方法的功能 三、历史方法

29、与请求权基础方法 四、请求权基础的构造 五、请求权基础的种类、竞合及检查 六、解题的体裁、结构与风格 七、例题解说五、请求权基础的种类、竞合及检查 1、 实例题：鸡血石所有权变动的物权、债权关系 甲于深山挖掘一块鸡血石，甲请乙保管，丙盗窃该鸡血石，出售于恶意的丁，丁将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情（或不知情）的戊。试说明当事人间的法律关系(参阅下图)：（1） 以图示表示复杂的法律关系（2） 标示法律规定（3） 思考解题方法：历史方法、请求权基础方法（4） 再思考检讨请求权基础的次序五、请求权基础的种类、竞合及检查五、请求权基础的种类、竞合及检查2、 请求权基础的种类（1） 合同请求权 履

30、行请求权：买受人请求出卖人交付目标物并移转其所有权(合同法135) 出卖人请求买受人支付价款(合同法159) 其他义务请求权：依当事人约定 依法律规定 违约责任的损害赔偿请求权(合同法107、113) 解除合同回复原状(合同法97)（2） 缔约过失，无权代理，合同无效或被撤销 缔约过失(合同法42) 无权代理(合同法48) 合同无效或被撤销(合同法58)五、请求权基础的种类、竞合及检查 （3） 物上请求权 物权请求权:返还原物请求权(物权法34) 排除妨害、消除危险请求权(物权法35) 修理重作更换或则恢复原状请求权(物权法36) 占有保护请求权(物权法245) （4） 无因管理上的请求权(民

31、法通则93) （5） 不当得利请求权(民法通则92) （6） 侵权行为损害赔偿请求权(侵权法6等) （7） 其他五、请求权基础的种类、竞合及检查3、 请求权竞合（1） 物权法第38条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用】：本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2） 合同法第122条【责任竞合】： 法律规定 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 最高人民法院关于

32、适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（1999）第30条规定：债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。（1、为何设此规定？2、法院对当事人的阐明义务？）五、请求权基础的种类、竞合及检查 二个案例五、请求权基础的种类、竞合及检查 法律解释适用（法学方法论） A.甲出卖某屋给乙，移转所有权前，该屋被征收，乙向甲请求交付征收补偿时，人民法院应如何处理？ B. 人民法院于裁判时得否将侵权责任法第22条规定类推适用于合同违约侵害他人身体健康受损害的情形？五、

33、请求权基础的种类、竞合及检查4、 请求权基础的检查次序及有系统的整理（1） 请求权基础的检查 请求权基础的探寻 检查的次序 通盘依序检查的必要（2） 有系统的整理 整理的功用 以损害赔偿为例:契约(合同法107等) 缔约过失(合同法42) 物权关系(物权法37) 侵权行为(民法通则107)（3） 权基础检讨的取舍 不成立的，不必要列入 有争议的，要分析，并说明自己见解及理由（4） 数当事人法律关系的处理次序：应先检讨谁对谁的法律关系：参阅【鸡血石案】 当事人间的利害关系 适用的前提关系肆 请求权基础（ Anspruchsgrundlage） 一、请求权基础的意义 二、请求权基础方法的功能 三、

34、历史方法与请求权基础方法 四、请求权基础的构造 五、请求权基础的种类、竞合及检查 六、解题的体裁、结构与风格 七、例题解说六、解题的体裁、结构与风格 1、 解题的体裁 （1） 鉴定体裁（实例研习） （2） 判决体裁（法院裁判） 2、 解题结构 3、 风格 （1） 法律条文的精确引用 （2） 把握重点 （3） 判例与学说的征引 （4） 理由构成 （5） 法律文字肆 请求权基础（ Anspruchsgrundlage） 一、请求权基础的意义 二、请求权基础方法的功能 三、历史方法与请求权基础方法 四、请求权基础的构造 五、请求权基础的种类、竞合及检查 六、解题的体裁、结构与风格 七、例题解说七、例

35、题解说 例题1：承租人拒不返还租赁物七、例题解说 例题2：A教授的订书单 某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的中国法学百科全书目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，不要投寄，C生于下课钟声中误听为不要忘记，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订

36、书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？ 关于本例题，北京大学葛云松教授曾参照中国大陆民法相关规定加以分析，足供参考，经葛教授同意，附录如下： A教授的订书单 作业要求：就王泽鉴法律思维与民法实例所载”A教授的订书单”一案，参考该书提供的模式，撰写一份案例分析(“解题”)。注：与台湾民法典第367条大体相当的合同法条文是第159条。七、例题解说一、解题结构：B出版社的请求权基础合同法第159条(一)买卖合同成立1.A教授的要约(1)B出版社寄送目录和订书单的法律性质：要约？要约邀请？(2)A教授的要约的成立与发出(3)使者权限的撤回？

37、(4)意思表示发出后，效果意思的变更对意思表示效力的影响(5)要约的撤回？(6)要约的撤销？2.B出版社的承诺(二)买卖合同的生效是否完全符合生效要件？问题：是否存在重大误解？(三)买卖合同的效力：A教授发生给付价款等义务(四)结论：B出版社有权依第159条的规定向A教授请求支付价款七、例题解说二、解说B出版社要以合同法第159条为依据向A教授请求支付款，须(1)买卖合同成立；(2)买卖合同生效，A教授发生支付价款的义务；(3)买卖合同没有消灭；(4)A教授没有可以拒绝履行其义务的抗辩权。(一)买卖合同的成立1.A教授的要约(1)B出版社寄的”法学全书”目录和订书单，究竟是要约还是要约邀请？依

38、合同法第14条规定的要约的要件，内容须具体确定，B出版社的目录和订书单显然不满足该要件(比如，其中不含数量条款)，而且，合同法第15条规定，寄送的价目表为要约邀请。因此，B出社的目录和订书单不构成要约，或为要约邀请。(2)A教授发出订书单是否构成要约？意思表示的构成要素，一方面为主观要件，一方面为客观要件(表示行为)。A教授最初有购买图书的意思，其订书单内容具体确定，即从合同法第14条关于主观要件规定看，订书单完全符合。七、例题解说(3)使者权限的撤回？但是关于客观要件(表示行为)，要约应到达对方才生效(合同法第16条)。A教授交C生投寄，其意思表示已经发出，应无疑义。问题在于，A教授对C生呼

39、叫”不要投寄”，在法律上发生何种效果。C生之于A教授的要约，属于理论上所说的意思表示的”使者”或者”传达人”，其地位类似关代理人，因为被授权而具有了使者的资格。我国现行法虽然没有关于使者的权限及其消灭的规定，但是民法通则第69条第2项规定了代理权可以因为本人的单方行为而消灭，类推适用于此，A教授可以单方撤回C生的使者权限。那么，A教授的呼叫是否构成了有效的撤回行为？C生听到了A教授的呼叫，即意思表示也到达了相对人。问题是，C生错误领会了其意思。从比较法来看，台湾民法第94条规定，”对话人为意思表示者，其意思表示，于相对人了解时，发生效力。”我国民法对此未设规定，理论界也少见讨论，从政策角度分析

40、，该见解具有合理性(理由)。本案中C生未能了解A教授的意思，应不发生使者权限撤回的效力。另一方面，即便就上一点而言认为C生的使者权限被撤回，也并不必然导致要约不生效。因为，相对人B出版社无法了解要约是否通过使者而为，以及使者权限的问题，其合理信赖值得保护。类推适用合同法第49条关于表现代理规定，A教授不得对善意的B出版社主张使者权限上的欠缺。七、例题解说(4)A教授的真实的主观意愿(具体而言，效果意思)发生了变化，已经不再愿意订立合同，但是其主观意愿的变化，并不导致要约效力的丧失。(5)要约的撤回？A教授发出了撤回要约的通知，但是该通知并没有早于要约到达或者同时到达。从合同法第17条来看，不发

41、生撤回的效力。合同法并没有规定撤回要约之通知本不应迟到而迟到时的问题，但是第29条规定了承诺的迟到。该条规定的立法宗旨来看也应当适用于撤回要约之通知的迟到。但问题是，A教授的通知乃是平信发出，因此并非按照通常情形能够及时到达的情形，所以，出版社并无将迟到事实通知A教授的义务。(6)要约的撤销？同学们潢意：台湾民法没有关于要约之撤销的规定，这是我们的特殊之处，因此，下述分析在王泽鉴的书中没有对应之处合同法第18条规定，要约原则上可以撤销。A教授的信件虽然本意在于撤回要约，但是依照意思表示解释的方法，A教授的目的就是不与出版社订约，因此，假如他知道该信因为迟到而无法发生撤回的效力，一定希望该信件发

42、生撤销的效力。所以，该信件可以被解释为撤销要约的表示。但是，且不论A教授的要约是否属于可撤销的要约(合同法19条规定了条件)，该通知直到3月7日上午才到达B出版社，而B出版社已经于3月6日寄出书籍，即已经发出承诺。依合同法第18条，该通知未能在受要约人发出承诺通知前到达，不生撤销的效力。七、例题解说2.B出版社的承诺B出版社于3月6日下午寄出书籍。该行为显然显示了B出版社有与A教授订立买卖合同的意思，并且书籍寄到之时，即可使A教授了解B出版社的订约意思。因此，B出版社的行为符合承诺的要件(合同法21、22、26条)，于3月9日到达时生效(26条)。因此，双方的合同于3月9日成立。(二)买卖合同

43、的生效要件双方的合同并无欺诈胁迫，内容违法等妨害效力的事由。可成为问题的是，A教授是否存在重大误解。如有，则A教授享有撤销权(合同法541条款1项)。A教授因为忘记对方曾答应赠与一套书而发出要约，这属于典型的”动机错误”的情形，应不构成重大误解。(三)因此A教授与B出版社的合同生效。嗣后并未发生使合同消灭的事由。合同性质，属于买卖合同(合同法130条)。买受人义务，依据该法第159条，是支付价款的义务。A教授并无同时履行抗辩权等抗辩事由，B出版社有权请求其履行该义务，以及其他义务。七、例题解说 例题3：灭失的陶马 甲得否向乙请求交付陶马？ 1、 请求权基础：合同法135（见下页）七、例题解说七

44、、例题解说 乙得否对甲请求支付价金？ 1、 请求权基础：合同法159 （1） 价金请求权因有效买卖合同而发生 （2） 原则：价金请求权对待给付因出卖人甲给付（履行）不能（免给付义务）而消灭 （3） 例外：债权人（买受人）受领迟延目标物灭失风险的承担（合同法111） 2、 乙得依合同法第159条规定向甲请求支付价金伍 法学方法论 一、法学方法论的意义 二、德国法学方法论的发展 三、拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造 四、 法的适用及法的创造 五、法律适用上三段论、涵摄及价值判断一、法学方法论的意义 1、 法学 （1） 法律的一种研究方法 （2） 以特定的法秩序为基础及限界 （3） 探究准则性

45、法规范及法适用的问题，发现规范内的一体性及其一贯的意义，针对不同的案件情境，将法律规范加以具体化而为适用 （4） 以法官如何获得正当裁判为中心 2、 方法论 （1） 不是法学的形式辑、亦非解题技巧的指示 （2） 方法论是对法学在思考方式诠释上的自我反省 （3） 借着增强的方法意识，协助法学达成其实务上的任务伍 法学方法论 一、法学方法论的意义 二、德国法学方法论的发展 三、拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造 四、 法的适用及法的创造 五、法律适用上三段论、涵摄及价值判断二、德国法学方法论的发展1、 从萨维尼（Saviny）到拉伦茨（Larenz）（见下页）二、德国法学方法论的发展二、德国法

46、学方法论的发展 2、 拉伦茨：Methodenlehre der Rechtswissenschaft（6 版，1992。陈爱娥译，商务印书馆，2005） （1） Larenz 的生平 （2） Larenz 的著作及贡献 （3） 如何研读Larenz 的法学方法论 （4） 其他法学方法论的著作 恩吉施：法律思维导论，郑永流译，法律出版社2004 年版。 齐佩利乌斯：法学方法论，金振豹译，法律出版社2010 年版。二、德国法学方法论的发展 3、 德国法学方法论与德国民法的发展 （1） Pandekten 法学与德国民法 （2） 概念（Begriff）、利益（Interesse）与价值（Wert）

47、 （3） 法律拘束与法院造法 （4） 德国民法的变动：（请参阅Wieacker：近代私法史：以德意志的发展为观察重点，陈爱娥、黄建辉译，五南出版社2004年版；上海三联书店2006年版。）伍 法学方法论 一、法学方法论的意义 二、德国法学方法论的发展 三、拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造 四、 法的适用及法的创造 五、法律适用上三段论、涵摄及价值判断三、拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造伍 法学方法论 一、法学方法论的意义 二、德国法学方法论的发展 三、拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造 四、 法的适用及法的创造 五、法律适用上三段论、涵摄及价值判断四、 法的适用及法的创造伍 法

48、学方法论 一、法学方法论的意义 二、德国法学方法论的发展 三、拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造 四、 法的适用及法的创造 五、法律适用上三段论、涵摄及价值判断五、法律适用上三段论、涵摄及价值判断 1、 基本理论 2、 房屋二重买卖：甲售A屋给乙，交屋，但未登记。乙经甲同意出租该屋于丙，丙顾丁看守该屋。其后甲又将该屋出售戊（知情或不知情），并办理登记。戊得向何人请求返还该屋？（见下页图） 请求权基础：物权法34条：无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还该物。五、法律适用上三段论、涵摄及价值判断陆 民法发展 一、以请求权基础建构法律规范体系 二、以法学方法论作为法律解释适用的思考准则 三

49、、案例说明一、以请求权基础建构法律规范体系 参阅合同法第107条关于违约责任的规范体系陆 民法发展 一、以请求权基础建构法律规范体系 二、以法学方法论作为法律解释适用的思考准则 三、案例说明二、以法学方法论作为法律解释适用的思考准则陆 民法发展 一、以请求权基础建构法律规范体系 二、以法学方法论作为法律解释适用的思考准则 三、案例说明三、案例说明 1、 合同违约的二个案例 I. 代偿请求权 （1） 案例 甲出卖A书于乙，该书被丙毁损，赔以B书，乙得否向甲请求交付B书？ 甲出卖A屋给乙，移转所有权前，该屋被征收，乙得否向甲请求交付征收补偿金？ 甲出卖A屋给乙后，另以高价出卖于丙。乙得否向甲请求交

50、付该价金？ （2） 法律解释适用 法律未规定 法律政策（立法问题）？ 法之续造：创设请求权基础：比较法三、案例说明 II. 违反合同义务侵害人格权的精神损害赔偿 （1） 侵权法第22条 （2） 合同法未设规定：法律政策（立法问题） 法律漏洞：侵权法第22条的类推适用？ （3） 比较法的发展 台湾民法第227条之1：准用侵权行为规定（195） 德国民法第253条（债务通则）损害赔偿一般原则适用于侵权、合同、无因管理等。三、案例说明 2、 侵权法上二个案例 I. 大陆侵权责任法的一般条款三、案例说明 II. Wrongful Birth 及wrongful Life 甲孕妇到乙医院作产前检查，丙医