企业劳务法律风险管理第一期.doc

1、 企业劳务法律风险管理（第一期）一、年终奖是否要缴纳社会保险？答：社会保险缴费基数指员工工资收入总额，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。企业发放的年终奖金也包含在工资收入总额内，同时缴费基数应该符合上下限规定。对于企业发放的年终奖金（包括绩效奖金等），如该单位采用月申报缴费方式的，该年终奖应纳入当月社会保险缴费基数，与当月发放的工资合并计算，作为一笔缴费基数进行申报缴纳，如合并后缴费基数超出规定上限的，则超出部分无需计入。如该单位属于年申报缴费方式的，年缴费基数是根据上一年度员工全年收入总额来进行核算申报的。如果本年度员工存在工资调整或者年终奖发

2、放的，应当将该笔收入计入本年度的工资收入总额，在下一结算年度中进行新一年度的结算申报。本年度期间无需另行作调整或者补缴。二、如何约定有效的服务期？答：约定有效的服务期的前提是企业为员工提供专项技术培训，因此，企业要想制胜服务期，需从多角度考虑，从细节处入手，从形式和实质上确保为员工提供的培训为专项技术培训。1、企业与员工签订的培训协议的内容约定（1）培训人员的选择培训应针对特定人员，即非一般员工或者是全体员工。如果培训针对全体员工或者一般员工，很可能会被劳动仲裁委或法院认定为职业培训或者是岗前培训，则约定的服务期无效。如培训含金量较高，建议企业制定培训人员内部选拨制度。（2）培训目的从一般人对

3、于专业技术培训的认知考虑，企业花费大笔费用让员工进行脱产培训或半脱产培训肯定是基于一定的目的的。而且接受培训的员工在结束培训时通常会以考试或者是其他方式进行考核，确认是否完成培训，以此检验是否实现培训的目的。因此，培训目的要具体写明为了使员工能胜任更高层次或更加专业的工作（注意区别转岗培训），属于专门针对特定主体而设置的特定项目。同时，在员工结束培训且通过考试或考核合格后，对员工的工作岗位或薪资进行相应的提升。这样一方面有利于留住核心员工，另一方面也凸显此项培训属于提升性培训。（3）培训内容培训协议所约定的培训内容应当明确具体，如员工接受的是语言技能培训，那么直接约定“英语专业八级”，而不是宽

4、泛、模糊地界定培训内容。（4）培训方式在实践中，培训最好由企业委托外部的第三方或专门培训机构的人员进行。如企业委托第三方机构提供专业技术培训服务的，建议由企业、第三方机构与员工签署三方协议。（5）培训费用许多企业与员工签订的培训协议中对于培训费用并未作出具体的约定，仅是约定了一个预算总额，但预算总额并不能直接证明企业因培训实际支出的培训费用，且往往对该等培训费用的明细亦未作出具体约定。因此，建议尽量在培训协议中列明培训的项目和所对应项目需花费的费用。同时，该培训项目及所需费用需与培训机构签订的有关培训协议或技术使用协议中的所约定的相关培训费用相对应，同时尤其需要注意与后续实际的支付凭证相吻合。

5、2、培训的实务管理（1）严格要求员工在接受培训的过程中，每月通过工作邮件或者是书面形式向直接上司和人事部门负责人提交学习内容和心得，并在培训结束后，提交总结报告；（2）如培训包含专业测试的，建议第三方机构留存员工参加专业测试的试卷；如有培训认证证明的，应要求员工提供一份复印件交由人事部门留存；（3）就培训所发生的相关费用（如交通费、住宿费、津贴、讲课费等）应保留支付凭证，并在培训中或培训结束后让员工签字确认，即相关费用只要是与该员工培训直接相关且实际支出的费用，最好让员工签字确认；（4）企业依法计提的职工教育经费只能用于员工后续执业教育和职业培训，不得用于专项技术培训。财务人员做账时应当尤其注

6、意严格区分。司法实务中，许多企业为员工提供培训，也的确为此支付了一定费用，理所当然地认定该等培训为专项技术培训是大错特错的。因此，尤其需要注意从上述几个重点环节着手，以满足专项技术培训的条件。三、录用通知书的法律性质和与劳动合同的关系答：（1）录用通知书的法律性质实践中，根据录用通知书所记载的内容的不同，大部分企业所使用的录用通知书主要包括下列两种：一种明确约定了被录用员工的岗位（职位）、薪资、合同期限（包括试用期）以及相关福利等，类似于简单的劳动合同。这种录用通知书具备了劳动合同的具体内容，从法律性质而言，已经成为了一种要约。企业向拟录用员工发出通知书，而该通知书经拟录用员工确认后，该通知书

7、即对企业和员工有了约束力。因此，针对此种通知书，任何一方均不得擅自撤销或单方变更录用通知书的内容。另一种则仅仅是通知拟录用员工被录用的简单函件，未载明员工的合同期限、薪酬福利等。这样的录用通知书没有要约所必须的具体条款，不具备要约的法律性质。（2） 录用通知书与劳动合同的关系针对第一种录用通知书，从内容上看，该等录用通知书实质上是一个附条件的劳动合同。所附条件包括：拟录用员工应当按照录用通知书所确定的时间、地点到企业报到；报到时应当携带符合招聘条件的证明材料，如：最新的体检证明等。如所附条件没有成立，劳动关系没有建立。一般情况下，为了避免录用通知书与后续实际签订的劳动合同内容约定可能存在不一致

8、，建议在录用通知书中添加备注条款“本录用通知书的内容如与双方签订的正式劳动合同不一致的，以劳动合同为准。”员工正式入职后，企业应当在一个月内与员工签订书面劳动合同，避免产生因未签订书面劳动合同而承担双倍工资的法律风险。四、安排员工在非工作时间培训，应支付加班费企业安排员工在非工作时间培训，比如在8小时工作时间外或者是在周末培训，是否需要计算加班工资。首先，先对“加班”这一概念进行分析。一般认为，“加班”是指企业由于生产经营需要，安排员工在法定工作时间以外进行的工作。从以下两个方面对“加班”进行把握：第一，“加班”是企业安排的生产或工作。劳动法第41条规定：“单位由于生产经营需要，经与工会和劳动

9、者协商后可以延长工作时间。”此规定可以分解出 “加班”的两层含义：首先，安排“加班”的主体是企业；其次，员工在“加班”时间内从事的是生产和工作。员工在非工作时间或周末接受培训是按照企业的安排而进行的，培训的内容与生产工作相关，或者是说最终的目的是为了更好地工作，符合 “加班”的这一特征。第二，“加班”是为企业创造利益，即在一定的生产基础上获得某种客观需要。企业的客观需要可以体现为很多形式，如完成工作任务、创造工作业绩、提高员工素质、创建企业文化等。即使这种客观需求短时间内不能转化为经济价值，也应当认定为 “加班”。企业利用休息时间进行培训学习的目的是提高和促进大家的工作能力和专业素养，以便于更

10、好地为企业创造经济价值，符合 “加班”的第二个特征。通过上述分析可以确定，企业利用非工作时间或休息日安排员工培训学习应当算作“加班”，应支付加班费或调休。五、警惕员工的“不辞而别”所谓“不辞而别”，是指员工在未履行请假手续又未与企业协商或提前一个月通知企业提出解除劳动合同的情况下，擅自不到岗的情形。此种行为实际导致企业与员工之间的劳动关系处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是单方解除劳动合同，而本质则是尚未与企业解除劳动关系。因为此时，企业并未收到任何员工依照法定形式或法定理由而提出解除劳动合同的意思表示。但实践中，许多企业HR简单认定此种情况下属于员工自动离职，放任该种不确定状态的继续发生

11、。但从目前的劳动法的法律体系而言，并无自动离职之说，劳动关系的解除属于一种主动行为。因此，企业应当采取以下预防措施，避免员工“不辞而别”给企业带来的法律风险。 1、及时与当事员工取得联系当企业发现员工未履行请假手续又没有按时到岗工作时，部门负责人应当立即进行调查核实，常见的方式有两种：一是立刻联系员工本人，询问相关情况，并要求该员工在限定日期内(结合企业规章制度中关于旷工的时间规定确定)到岗上班履行劳动合同。对于超期限未到岗履行劳动合同约定的或明确表示不回来上班，或者回答含糊的，可以视为旷工，若达到企业规章制度规定的违纪程度，则及时给予解除劳动合同的相应处理。二是无法正常取得联系的，部门负责人

12、要将情况如实呈报人力资源部门，人力资源部门应会同工会（如有）组织委派专人，到员工在入职时提供的居住地登门了解情况。如能面见当事员工，要认真听取其陈述，掌握其不辞而别的真正原因，如果员工执意离开，可以要求员工提交辞职信，最好是手写的，注明因个人原因提出辞职。如无法与员工取得联系的，企业要及时通过EMS方式向劳动合同所记载的员工通讯地址寄送“催告函”，对于拒绝签收或者无人签收而被退回的EMS，企业应该完整保存，不得拆封，作为证据留存。 2、及时做出处理决定经过上述程序后，如果员工仍未按规定时间到岗履行劳动合同，企业应当及时按照劳动规章制度做出处理决定，而不是放任不管。另外，员工在不辞而别前曾与企业

13、签订“服务期协议”或“竞业限制协议”，但未履行服务期约定，企业可以通过劳动仲裁的方式追索违约金。而关于竞业限制协议的效力，并不因员工不辞而别而免除。员工一方仍需遵守竞业限制约定，违反约定的，企业可以通过劳动仲裁要求其支付违约金。如果企业拟放弃竞业限制义务的，应向员工履行告知程序。对于通讯地址不明或者无法联系、下落不明的员工，以及对于拒绝签收或者无人签收而被退回特快专递的，企业可采取公告送达方式送达解除劳动合同通知书，包括登报公告以及企业宣传栏处张贴公告。企业所采取的一系列措施均应拍照保存或书面保存。 3、巧设“送达”条款如企业无法与员工本人取得联系的，并不因此免除企业的告知义务。因此，相关法律

14、文书的有效送达成为企业处理决定法律效力生效的关键。司法实务中一般在劳动合同中增加“送达”条款。所谓送达条款，是在劳动合同中特别注明员工的“法定通知地址”，企业向此地址所送达的一切法律文书，则视为送达员工本人。员工填写地址错误的，自行承担送达不能的责任。未履行地址变更后的告知义务的，亦自行承担责任。增加这一条款，在员工不辞而别时，企业可以向该地址邮寄相关法律文书，视为向员工本人送达。 4、后续工作不容忽视对不辞而别的员工进行上述处理之后，后续的细节工作仍十分重要。一是HR在向不辞而别员工发出内容明确、解除事实理由充分的解除劳动合同证明书时，应该事先将理由、名单通知工会，进行备案，这是法律规定的必

15、需程序。二是出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社保关系转移手续。法律服务内容：1、常年、专项法律顾问服务（1）人力资源管理流程法律咨询服务；（2）企业规章制度、员工手册、劳动法律合同文本等修改和审核；为核心员工制定个性化劳动合同、竞业禁止协议、培训服务期协议等；（3）企业治理结构的调整、兼并、收购与重组，包括企业改制和重组的结构和流程设计、尽职调查、资产转让、合并和分立、解散和清算等等；（4）私募股权投资，包括私募基金管理人登记和变更、交易结构设计、尽职调查、合同谈判、股权交割、投资退出等；（5）事前控制，帮助企业分析和做好法律风险的防范。2、劳务审计（专项）律师在处理企业

16、劳动法律风险管理业务时，以律师所具备的专业法律知识及执业素养为基础，围绕涉及劳动法方面的法律规范、技术标准要求及企业各类职工的实际状况，通过分析劳动合同、职工福利待遇、企业管理措施等各个环节，对企业执行劳动法律规范的状况进行全面的了解和评估，并针对存在的问题提出解决方案，并将工作成果整合进企业的管理体系之中。在整个工作过程中，律师不仅要以劳动法、劳动合同法知识为基础，熟悉与之相关的职工各类福利待遇、劳动时间、工作处理、劳动安全、职工工资等方面的相关法律规定以及当地政府部门的实际做法，并能通畅地介入企业情况调查和企业法律环境、技术标准的分析。还需要依靠大量的法律调研和尽职调查以发现企业在劳动管理方面存在的法律风险点并列出清单，再根据客户要求提供解决方案的设计或提出改进建议。最后，将解决方案融入企业原有的管理制度、流程，使企业在更高的平台上运行。5