《比较法总论》(第三版)电子教案课件.ppt

1、比较法总论（第三版）比较法总论（第三版）目目 录录 第一篇第一篇 比较法的一般理论比较法的一般理论v第一章比较法的范围和框架第一章比较法的范围和框架 第一节比较法的范围 第二节比较法的框架v第二章比较法的方法论第二章比较法的方法论 第一节叙述的比较法的方法论 第二节评价的比较法的方法论 第三节沿革的比较法的方法论 第四节比较法的程序目目 录录v第三章比较法的历史第三章比较法的历史 第一节早期比较法的萌芽 第二节19世纪比较法的发展 第三节20世纪比较法的发展v第四章比较法的作用第四章比较法的作用 第一节比较法在理论上的作用 第二节比较法在立法中的运用 第三节比较法在司法中的运用 第四节比较法在

2、国际法上的作用目目 录录v第五章世界法律体系的分类第五章世界法律体系的分类 第一节世界法律体系分类的标准 第二节世界法律体系的分类 第三节关于世界法律体系划分的几点思考 第四节比较法研究中的中国法目目 录录 第二篇第二篇 评价的比较法评价的比较法法律制度的比法律制度的比较研究较研究v第六章法的结构的比较研究第六章法的结构的比较研究 第一节法的结构概述 第二节公法与私法 第三节普通法与衡平法 第四节联邦法与州法 第五节社会主义法律体系的结构目目 录录v第七章法的渊源的比较研究第七章法的渊源的比较研究 第一节法的渊源概述 第二节制定法 第三节法律解释 第四节判例法 第五节宗教法 第六节习惯法目目

3、录录 第三篇第三篇 沿革的比较法沿革的比较法法律和全球化法律和全球化研究研究v第八章法律发展的全球视角第八章法律发展的全球视角 第一节全球法的整体观 第二节全球法发展的历史阶段 第三节国内法治与国际法治目目 录录v第九章法的适用的比较研究第九章法的适用的比较研究 第一节法的适用概述 第二节普通法院 第三节仲裁和调解 第四节法的适用的发展趋势v第十章法律职业的比较研究第十章法律职业的比较研究 第一节法律职业概念的比较 第二节主要国家的法律职业 第三节律师职业的发展趋势目目 录录v第十一章前现代不同法律制度之间的关系第十一章前现代不同法律制度之间的关系 第一节古代中国的朝贡制度和中华法系的形成 第

4、二节古罗马的行省制度和罗马法系的形成 第三节封建制度下的不同法律制度之间的关系v第十二章现代不同法律制度之间的关系第十二章现代不同法律制度之间的关系 第一节中央集权的专制主义国家 第二节西方的自由主义法治国家目目 录录v第十三章当代不同法律制度之间的关系第十三章当代不同法律制度之间的关系 第一节第二次世界大战后的法律制度：对自由主义法律模式的挑战 第二节第二次世界大战后的法律制度：新自由主义的经济法律模式 第三节当代的国际关系的制度化目目 录录v第十四章法律和全球化第十四章法律和全球化 第一节全球化对法律的影响 第二节马克思主义和当代西方法律与全球化的理论 第三节全球治理和法治 第四节世贸组织

5、和中国法制的回应目目 录录v第十五章区域一体化研究第十五章区域一体化研究 第一节欧盟法概述 第二节欧盟法与成员国法的关系 第三节欧盟法的性质和意义第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架v关键术语关键术语v比较法 叙述的比较法 评价的比较法 沿革的比较法第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 第一节第一节 比较法的范围比较法的范围 一、比较法的词源 比较法一词是从西文中引进的。在西文中相应的词是：英文comparative law；德文rechtsvergleichung；法文droit compare；二、比较法的范围第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架

6、第二节第二节 比较法的框架比较法的框架 一、叙述的比较法：外国法研究关于比较法的范围是否包括外国法研究的问题，有两种不同的意见。一种意见认为，外国法研究不应包括在比较法的范围之内另一种意见则认为，外国法研究应属于比较法第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 二、评价的比较法：比较不同法律制度的异同 三、沿革的比较法：不同法律体系之间关系的研究研究不同法律体系之间关系的学科 第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 借用威格摩尔的分类，将比较法分为三个层次：第一个层次:叙述的比较法,即外国法研究 第二个层次:评价的比较法,即比较和评价不同法律制度的异同 第三个层次:沿革的比

7、较法,即不同法律制度之间关系的研究 第一章第一章 比较法的范围和框架比较法的范围和框架 思考：思考：1.什么是比较法?2.比较法研究包括哪些层次?它们的关系如何?第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论v关键术语关键术语v可比性 比较法的程序 规范的比较 功能的比较第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论 一、基本原则：按照外国法的原样认识外国法 外国法材料，如制定法、司法判决、著作、法律刊物 二、信息源的可用性和可信性外国法律信息有两个来源：第一手资料，即外国的制定法、司法报告、判例第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论第二手材料

8、，即外国法的教科书、参考书、杂志上的文章研究的信息应该是当前的、最新的 三、外国法渊源的解释和使用准确使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源外国法的渊源应该像它们在自己国家那样得到解释 四、必须把外国法作为一个整体来研究 五、翻译问题 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论要注意按照外国自己的语言解释外国的法律概念 六、过时的法和“活法”七、法律规则的社会背景和目的理解外国的法律规则，应尽可能地理解它们的非法律的(经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的)环境和社会目的 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论 一、关于可

9、比性问题 要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的 二、不同社会制度国家的法律制度的可比性 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论1.西方和苏联学者论可比性2.用邓小平理论如何看可比性 三、解释法律体系之间的差别和相似在相关的法律制度之间，也应注意把它们的基本法律原则和更具体的规则区别开来。与法律制度相关的因素：经济制度、政治制度、宗教、历史、自然条件、种族、偶然的和未知的因素 四、对比较结果的评价每个比较性评价都与一系列价值相关 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论

10、 第三节第三节 沿革的比较法的方法论沿革的比较法的方法论 一、不同法律制度之间的相互交往是比较法产生和发展的前提现代意义上的比较法，即作为一种学科意义上的比较法，是19世纪发展起来的把本国法与外国法，国内法与国际法，法律制度与决定法律制度的经济、政治、文化制度联系起来的方法，就是研究不同法律体系之间关系的方法论。第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 二、本国法与外国法的联系一般来讲，一个国家法律制度的创立可以通过两种途径一种是通过本国自己的实践另一种则是在自己缺乏调整某一类社会关系的法律规范的情况下，通过借鉴外国的相关法律，弥补空白第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 第四节第四节

11、 比较法的程序比较法的程序 一、规范的比较和功能的比较 规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心规范的比较和功能的比较具有不同的程序 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 二、规范的比较的程序(1)准备阶段(2)分析阶段(3)比较异同(4)综合阶段 三、功能的比较的程序(1)在所比较的两个或两个以上的国家中找出共同的起点(2)研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论(3)对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究(4)进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势(5)对各种法律

12、解决办法进行评价(6)合理地预测未来的发展 第二章第二章 比较法的方法论比较法的方法论 思考：思考：1.什么是叙述的比较法的方法?2.什么是评价的比较法的方法?3.什么是沿革的比较法的方法?4.什么是规范的比较?什么是功能的比较?5.什么是比较法研究的程序?第三章第三章 比较法的历史比较法的历史v关键术语关键术语v1900年国际比较法大会 国际比较法协会 国际法律科学学会 国际比较法百科全书第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 第一节第一节 早期比较法的萌芽早期比较法的萌芽 一、不同国家之间的相互交往 比较法是对不同国家法的比较，它必然以不同国家之间的相互交往为前提(一)古代中国 (二)古东

13、方 (三)古西方 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 二、一国内的法律多元主义 在西方古罗马时期和中世纪也都产生过比较不同法律制度的条件 三、教会法、罗马法、自然法对比较法产生的意义 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 第二节第二节 19世纪比较法的发展世纪比较法的发展 一、19世纪比较法兴起的原因 19世纪现代比较法学的兴起有其经济、政治、思想文化根源 经济上，世界市场的形成 政治上，民族国家的出现 文化上，18、19世纪自然科学和人文科学中广泛采用的比较方法第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 二、19世纪西方的比较法(一)法国 (二)德国 (三)英国 三、半殖民地、半封建社会的

14、中国比较法 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 第三节第三节 20世纪比较法的发展世纪比较法的发展 一、20世纪国际比较法 1900年在巴黎举行的比较法国际会议 1924年在巴黎成立国际比较法学会 另一国际比较法组织为国际比较法委员会 二、当代中国比较法 清末修律 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 新中国成立以来，我国在立法上和法学研究上运用外国法，发展比较法进入了一个新的时期 第三章第三章 比较法的历史比较法的历史 思考：1.比较法产生的重要条件有哪些?2.欧洲19世纪比较法产生的原因是什么?3.中国历史上比较法发展的特点。4.20世纪以来比较法发展中有哪些重要的事件?第四章第四章

15、 比较法的作用比较法的作用v关键术语关键术语v理论比较法 应用比较法第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第一节第一节 比较法在理论上的作用比较法在理论上的作用 一、深化对法律的认识，扩大法学视野 比较法可以分为理论的比较法和实践的比较法 二、确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势 认识人类社会法律的共同性是比较法产生以来就存在的一个主要使命第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 寻找共同法，在全球化的推动下对比较法学家来说已经不是停留在书斋中，而变成了在世界范围内形成的各国的法律实践。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第二节第二节 比较法在立法中的运用比较法在立法中的运用 一、比较

16、法在外国立法中的运用 比较法应用于实践目的，特别是在立法中的应用，远远早于在法学理论上的应用 当代世界各国在立法中运用比较法的方式分为官方的和非官方的两种形式 二、比较法在当代中国立法中的运用 第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。（一）在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法（二）在国内事务领域借鉴国外的相关立法 1.宪法2.刑法3.刑事诉讼法4.行政法5.民法6.公司法7.合同法8.婚姻法（三）在经济全球化条件下，借鉴国际标准第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第三节第三节 比较法在司法中的运用比较法

17、在司法中的运用 一、比较法在外国司法中的运用 比较法在司法中的运用可分两种情况：一种情况是涉外案件。另一种情况是在完全没有涉外因素的案件中第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 二、比较法在当代中国司法中的运用 1.刑事案件中运用诉辩交易 所谓“诉辩交易”，是指美国流行的在法院开庭审理刑事案件前，控方检察官为了换取被告人有罪答辩，以作出比原来罪行更轻或较少罪名的指控，或者允诺向法官提出有利于被告的量刑建议为条件，与被告(一般通过律师)就有利于其的最佳条件，在法庭外进行讨价还价而形成的一种司法制度。2.保险理赔案件中运用“统一同时死亡法”第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 3.善意取得案件中

18、，运用外国法 三、在司法过程中运用比较法时几个值得思考的问题 1.关于法律渊源问题第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 2.在司法过程中借鉴外国法要慎重 一般来讲，比较法在司法中的运用受到社会制度和法 律制度的制约，在具有不同的社会制度和法律制度的国家之间，在司法过程中运用比较法和 外国法要特别慎重。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 3.司法过程中运用外国法、比较法，以司法人员、法官较高的法律知识、比较法知识水平为前提 在我国目前的情况下，法官一般不具备广博和深厚的法律知识。但我国法律解释又具有自己 的特点，即强调的不是审理案件的法官个人的个别性解释，而是规范性解释由最高人民 法院和最

19、高人民检察院所作出的司法解释。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 第四节第四节 比较法在国际法上的作用比较法在国际法上的作用 一、比较法在国际公法领域中的作用 国际法是在国际交往中发展起来的，以调整不同国家之间的关系为对象。这点与比较法有共同性，因为比较法是以比较不同国家的法为对象。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 二、比较法在国际私法领域中的作用 国际私法，即冲突法，是在世界各国私法(民法和商法)互相矛盾、冲突的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应适用哪国法律的问题的法律。审理涉外民事案件，要适用两个方面的法律：第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 一方面要根据国际私法的规定

20、，适用实体法。另一方面是适用程序法。总之，国际私法，无论从实体法来看，还是从程序法来看，都必须了解外国法，运用比较法。第四章第四章 比较法的作用比较法的作用 思考：1.比较法对法学理论有什么作用？2.比较法在立法上的作用是什么？在我国立法中有何表现？3.比较法在司法中的作用如何？它与主权原则是否矛盾？4.比较法在国际公法和私法中的作用如何？第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 关键术语关键术语 世界法律体系划分标准 时间相对性 主题相对性 世界法律地图第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第一节第一节 世界法律体系分类的标准世界法律体系分类的标准 一、法律体系的概念

21、 从外延来讲，法律体系一词有狭义和广义之分 从内涵来看，法律体系一词的含义更为复杂，不仅包括一个国家的法，而且包括法在实际生活中的运作、法律实践，这个国家的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法律职业、法律角色等等 第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 法律体系的概念，从其构成来讲，起码包括三个要素：(1)法；(2)法律实践；(3)指导法和法律实践的法律意识。法律意识同法和法律实践有着密切联系第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 二、分类的标准:从单一性到多样性、从绝对性到相对性 在比较法早期的历史上，许多学者曾经以种族、语言或法律体系出现的时间顺序为标准进行划分

22、德国比较法学家茨威格特和克茨：“主题相对性原理”、“时间相对性原理”第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第二节第二节 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 一、世界法律体系分类的历史发展 在早期对法律体系进行分类的学者中，值得一提的还有日本东京帝国大学教授穗积陈重。他 认为，一国法律是由固有法和继受法两个因素构成，因此研究各国法律的关系，既有固有法 与继受法的关系，这是比较法的内容，同时要研究一国的法境(即法律适用的范围)、法源(法律渊源)和法势(其影响与盛衰)。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 1884年他曾提出“法律五大族”的分类，即印度法族、支那法族、回

23、回法族、英国法族和罗马法族。这就是我们今天流行的“五大法系”的分类。1904年他又在美国圣路易斯举行的万国学艺会上作了关于这个问题的报告，把五大法族又扩展到七大法族，加上了日耳曼法族和斯拉夫法族。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 二、当代西方学者对法律体系的分类 达维德和茨威格特与克茨的法律体系分类的理论，是当代比较法学家中影响较大的观点。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 三、苏联、东欧学者的分类 苏联和东欧的法学家对法律体系的分类问题有与西方学者很不相同的观点，在这一问题上他们的最大特点就是把法赖以存在的生产关系的类型、把法的阶级本质的不同作为法律体系分类

24、的标准，从而提出法的历史类型的概念，这样就把世界法律体系划分为奴隶制法、封建制法、社会主义法和资本主义法这四种历史类型。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 四、世界法律地图 世界法律体系划分为五种类型，即民法、普通法、习惯法、穆斯林法和混合法。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第三节第三节 关于世界法律体系划分的几点思考关于世界法律体系划分的几点思考 一、关于世界法律体系划分的标准 世界法律体系的分类由于划分标准、时间、进行划分的部门的不同，而具有相对性。1.世界法律体系由于其标准不同，划分的种类也不相同 2.法律体系的划分由于进行划分的部门不同，其结果也不同

25、第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 3.法律体系的划分由于时代不同，不同法律体系归属的类别也不同 二、关于世界法律体系的分类 世界法律体系划分的标准既可以适用在某一法律制度、法律部门、公法或私法的层次上，也可以运用在整个法律体系的层次上。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 第四节第四节 比较法研究中的中国法比较法研究中的中国法 一、中国法地位的历史回顾 中国法的被边缘化也与世界对中国的了解以及中国学者研究的国际化程度有着直接的关系。中国法的这种边缘地位是由多种原因造成的。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 首先，中国地位使然。其次，中国法的边缘地

26、位也与中国学者自身的国际化程度密切相关。最后，中国法的边缘化还决定于国外研究中国法的学者的地位。第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 二、中国法的特点：法律在社会中的地位 1.传统的观点：法律不占主导地位 2.历史：中国法的范围与厌诉文化 3.现实：赤脚律师路线与关系资本主义第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 三、中国法的特点：关于权力组织形式 1.传统的观点：东方专制主义 2.历史：对皇权的约束 3.现实：中国的举国体制第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 四、另一种思考：中国法与西方法对立吗？1.关于法律地位的反思 2.关于权力组织形式的反思 3

27、.法律进化模式的反思第五章第五章 世界法律体系的分类世界法律体系的分类 思考：1.世界法律体系划分的标准是什么？2.如何理解划分世界法律体系的时间相对性和主题相对性的原理？3.总体上当代世界法律体系可以如何划分？4.如何看待比较法中中国法的特点？第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 关键术语关键术语 公私法划分及其危机 普通法衡平法划分及其融合 主权在州第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 第一节第一节 法的结构概述法的结构概述 一、法的结构的概念 法的结构一词，有多重含义。从一个法律规范的角度看，法律规范的逻辑结构由假定、处理和制裁三部分组成，缺少其中任何一部分，

28、法律规范都是不完善的。、本章所说的“法的结构”是在法的体系的意义上使用的，即考察不同法的体系中法的主要分类。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 二、不同法律体系的法的结构 在大陆法系国家，法的主要分类是公法和私法的划分。普通法系的主要分类是普通法和衡平法。本章以下各节将着重论述那些最能代表某一法律体系特色的法的分类：大陆法系的公法与私 法的划分，普通法系的普通法与衡平法的划分，联邦制国家的联邦法与州法的划分，最后，是社会主义法的结构问题。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 第二节第二节 公法与私法公法与私法 一、公法与私法分类的历史 在大陆法系，早在古罗马时期就

29、存在公法与私法的划分。查士丁尼学说汇纂 17、18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公法、私法的划分奠定了基础第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 法国模式 德国模式 二、公法与私法划分的普遍性 1.法学教育上的分类 2.司法实践中的分类第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 三、划分公法与私法的标准 法国比较法学家达维德 美国学者斯拉逖兹 资本主义由自由竞争发展到垄断以后，公法与私法划分的基础已经动摇第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 四、公法、私法划分的理论沿革及其危机 第二次世界大战以后，现实主义法学在许多方

30、面都受到了批判 美国斯坦福大学教授梅里曼的总结第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 五、普通法系的公法与私法 普通法系的历史上不存在公法与私法划分的传统。但是，在普通法系国家的学术界，特别是20世纪以来，主要由于理论的原因，也为了和大陆法系法学家交流的需要，日益倾向于划分公法与私法。一般认为，公法包括宪法、行政法和刑法；而私法包括合同法、侵权法、财产法、家庭法、继承法、商业组织法和公司法。而对于司法组织法、诉讼程序法、劳动法、反托拉斯法的归属往往看法不一。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 第三节第三节 普通法与衡平法普通法与衡平法 一、历史上的普通法 普通法与衡

31、平法的划分是英国法律体系的最基本的分类。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 普通法(common law)一词有多种含义。在广义上，普通法一词指的是与大陆法系或民法法系相对的英美法的总体；在狭义上，普通法指的是英美法的一部分，其一是与国会的制定法相对应的英国普通法院所创造的判例法；其二指的是与英国大法官法院(现高等法院大法官庭)所创造的衡平法相对的普通法。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 二、英国法与法国法、德国法统一的比较 欧洲各主要国家英国、法国、德国法的统一都与建立中央集权的国家相联系，这些国家都经历了从封建割据的邦国向中央集权的主权国家的过渡，与此相伴

32、随的是由落后的、分散的和相互矛盾的习惯法过渡到统一的法律。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 第一，从时间上，英国发生这一转变最早 第二，从法律形式上，英国法的统一是通过普通法，即判例法实现的第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 三、历史上的衡平法 普通法的局限性 从15世纪起，由大法官所作出的判决就逐步形成了一种复杂的、特殊的法律规则衡平法。衡平法发展了普通法的救济办法 普通法与衡平法不是两个相互完全独立而又相互冲突的规则体系第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 四、普通法与衡平法的冲突与融合第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 第四

33、节第四节 联邦法与州法联邦法与州法 一、美国联邦和州关系的历史 了解：邦联条例、美国宪法、第10条修正案、司法法、州际贸易法、反托拉斯法、全国劳工关系法第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 二、联邦与州的立法领域的划分 (1)列举权力(2)默示权力 三、联邦与州普通法的关系 美国司法界对联邦普通法与州普通法的关系问题有一个认识变化的过程。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 四、美国法的统一 1.统一法典(Uniform Acts)2.模范法典(Model Act)3.法律重述(Restatement of Law)第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究

34、 第五节第五节 社会主义法律体系的结构社会主义法律体系的结构 一、社会主义法律体系的结构的传统理论 社会主义法的部门划分不同于资本主义法的部门划分 虽然在两大法律体系中许多法律部门都有共同的名称，如宪法、刑法、行政法、民法等，但其本质、其社会政治内容却不同。在两大法律体系中相应法律部门的地位和作用也不尽相同。第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 二、当代中国关于社会主义法的结构的理论与实践 1.社会主义法律体系结构的基本理论问题 2.社会主义法律体系是否存在公法与私法的划分 3.关于经济法与民法的关系第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 三、美国的联邦制、欧盟与中国

35、的特别行政区的比较 美国联邦制建立初期：“主权在州”欧盟：“从属性原则”。欧洲法院判例法在解释和发展辅助性原则中所起的重要作用。中国的特别行政区：“一国两制”第六章第六章 法的结构的比较研究法的结构的比较研究 思考：思考：1.大陆法系公法与私法划分的历史沿革。2.普通法系普通法和衡平法划分的历史沿革。3.美国联邦法与州法划分的历史沿革。4.社会主义法律体系传统的法的结构划分及其近年来的演进。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 关键术语关键术语 制定法 判例法 遵循先例 法律解释 法律报告体系第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 第一节第一节 法的渊源概述法的渊源概

36、述 法的渊源一词，可以在不同意义上使用。在实质意义上，它指法的根源。法的渊源决定于法的本质即实质意义上的渊源，但也受国家的民族传统、政体等因素的影响。主要渊源和次要渊源 在社会主义法律体系中，国家机关制定的规范性法律文件是主要渊源第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 第二节第二节 制定法制定法 一、制定法的种类 1.大陆法系的制定法 在大陆法系国家，制定法按照其颁布国家机关的等级和法律效力可分为宪法、立法(由议会或总统颁布)、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国 家机关颁布的地方法规。除此之外，在制定法中还包括国家所参加的国际条约。第七章第七章 法的

37、渊源的比较研究法的渊源的比较研究 2.普通法系的制定法 在普通法系国家，英国的制定法主要是议会立法和各种授权立法。3.中国的制定法 中国的制定法由宪法、法律、行政法规和地方法规等规范性文件组成。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 二、制定法的发展趋势(一)议会立法、授权立法和行政立法 当代，无论是西方法律体系还是社会主义法律体系，制定法的各种形式间都发生了一个令人瞩目的变化，即制定法的中心正在逐渐由议会立法、法典转变为行政机关或地方国家机关的授权立法、行政立法。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究（二）法典化和非法典化（三）立法的专业化和大众化 当代世界主要国家的

38、立法都在向着专业化的方向发展 西方立法听证会制度 中国的群众路线 立法如何反映广大人民群众的利第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究（四）加强对制定法的法律监督 大陆法系建立了宪法法院和宪法委员会制度，专门对议会立法的合宪性进行监督 普通法系则建立了司法审查制度，即在司法机关普通法院审理案件的过程中审查国会立法是否违宪 在中国则建立了以全国人大常委会的监督为核心的法律监督制度第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 第三节第三节 法律解释法律解释 一、大陆法系的法律解释 “在条文清楚时无须解释”在大陆法系，法律解释的方法主要包括：(1)语法解释(2)逻辑解释(3)目的解释

39、第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 当代大陆法系法律解释的一个发展趋势是法律解释的主体由立法机关向司法机关转移。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 二、普通法系的法律解释 普通法系制定法的解释主要可分为字义解释(literal interpretation)和目的解释(pur posive construction)两种。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 三、中国的法律解释 在中国，正式解释可以分为立法解释、司法解释和行政解释。正式解释可以分为立法解释、司法解释和行政解释 立法解释，一般是指由制定规范性文件的国家机关本身所作的解释第七章第七章

40、法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 司法解释，是指国家司法机关法院和检察院在适用法的过程中就具体应用法律规范所作的解释。行政解释，是国家行政管理机关依法处理其职权范围内的行政事务时，对法律规范所作的解释第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 第四节第四节 判例法判例法 一、普通法系“遵循先例”的原则 “遵循先例”的原则只是一种传统 判例的法律约束力是有严格限制的 二、区别的技术对判例的司法解释(1)先例提供了一种相当明确而又合理的准则(2)先例并不完全适用于该法院所审理的案件第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 三、判例的形式 在普通法系国家判例典型的形式是以原告和

41、被告双方的名字来命名的。普通法系的判决书由意见书和判决两部分构成。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 四、判例汇编法律报告体系 在普通法系国家，判例的报告体系对于适用先例有着极为重要的作用，就像在大陆法系中法律汇编的作用一样。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 五、其他法律体系的判例(一)大陆法系的判例 在大陆法系国家，判例在传统上不是法的渊源(二)中国的判例第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 第一，判例法原则与中国现行政治制度不符 第二，从法律文化的角度来看，中国并没有普通法意义上的判例法传统 第三，从法律实践的角度看，我国也不宜实行判例法制度

42、 第四，判例法制度本身既有长处也有不足第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 第五节第五节 宗教法宗教法 一、伊斯兰法律体系的宗教法 伊斯兰法律体系的宗教法，即伊斯兰教法的法律渊源由四部分组成，古兰经、圣训、伊斯兰法学家的公议和类比。第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 二、印度法律体系的宗教法 印度法律体系，指印度国家的法律体系，现代印度的法律体系与宗教是分离的达摩法论第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 三、其他法律体系的宗教法 在西方法律体系中，中世纪教会法曾经是与世俗法并列的两大法源 教皇教会集是教会法的另一重要渊源第七章第七章 法的渊源的比较研

43、究法的渊源的比较研究 第六节第六节 习惯法习惯法 在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法的渊源。美国学者巴顿概括传统法即习惯法的几个特征：我国学者近年来在非洲法的研究中也取得了可喜的进展第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 在当代大陆法系，习惯虽然同制定法及法的一般原则一起被视为法的主要渊源，但是在实际上习惯法的重要性要小得多 在普通法系，习惯法在普通法的形成过程中曾经起过十分重要的作用 在中国社会主义法律体系中，习惯作为法的渊源的作用很有限第七章第七章 法的渊源的比较研究法的渊源的比较研究 思考：1.当代世界主要法律体系制定法的发展趋势如何?2.当代世界主要法律体系法

44、律解释的种类有哪些特点?3.论述普通法系“遵循先例”原则。4.区别的技术的作用是什么?5.如何看待普通法系法律报告体系的特点?6.普通法系的判例与大陆法系的判例有何不同?第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 关键术语关键术语 违宪审查 替代性纠纷解决机制 司法的职业化与民主化第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 第一节第一节 法的适用概述法的适用概述 在大陆法系各国有着发达的普通法院系统，但它一般只审理私法和刑法案件。普通法系国家法院制度的差别也很大 中国的人民法院除了承担审理民事和刑事案件的职能外，还审理经济案件和行政案件。违宪审查由全国人民代表大会常务委员会承担

45、第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 第二节第二节 普通法院普通法院 一、法院的种类 按照审判案件的性质划分 按照国家的结构形式，可分为联邦制国家的法院和单一制国家的法院 在普通法系国家的历史上还有普通法院和衡平法院的区分第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 二、主要国家的法院系统(一)法国 法国法院系统的特点是，一般法院和行政法院分别属于两个独立的体系 法国一般法院包括三个审级：基层法院、中级法院和最高法院第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究(二)英国 私法、刑法案件和公法案件分别由一般法院和行政法庭审理，一般法院属于司法机关，而行政法庭则属于行政机

46、关。英国的一般法院即普通法院的审级可分为基层法院、最高法院、上诉院和枢密院司法委员会。第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 (三)德国 除了审理刑事和民事案件的普通法院属于司法机关外，其他法院如宪法法院、行政法院等也属于司法机关，它们是与一般法院平行而独立的司法系统 属于联邦制国家，具有特殊的联邦法院与州法院第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 (四)美国 美国联邦法院系统由地区法院、上诉法院和最高法院三个审级组成 美国州法院系统各州极不统一，名称、组成、管辖权等也都不一样 美国州之下有地方法院和市县一级法院第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究(五)日

47、本 基本上分为四个审级：简易法院、家庭法院、地区法院和最高法院(六)中国 由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院四级组成第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 第三节第三节 仲裁和调解仲裁和调解 一、仲裁 仲裁是根据有关规定或者当事人之间的协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。目前世界各国的仲裁制度既存在着共同点，也存在着许多差别。第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 二、调解 应当事人要求在第三方(调解人)参加下查清事实，分清是非，经排解疏导，说服教育，使当事人互相谅解，从而化解矛盾、解决争端的方式。调解方法在我国

48、法院审判工作中以及仲裁机构的仲裁过程中被广泛采用 在西方国家，尽管审判制度占有突出的地位，但是也存在着调解第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 第四节第四节 法的适用的发展趋势法的适用的发展趋势 一、司法独立与司法、行政的合一 各个国家司法独立的方式与水平又有不同 一种新的司法与行政合一的潮流。这种潮流有不同的表现形式。二、司法的民主化：职权主义与当事人主义的结合 司法独立和专门化发展的另一面就是司法的民主化第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 三、诉讼与替代性纠纷解决方式：美国、日本和中国的比较 越来越多的诉讼是一个世界性的问题。面对诉讼压力，各国应对的措施也有共

49、同性，包括扩大法院规模，提高审判效率，改进处理办法，不受理的司法政策，设置审判前置程序，提高诉讼费，发展院外纠纷解决机制，促使诉讼分流。与此同时，由于拖延、执行难、判决不公等因素所造成的法院公信力的下降也从负面减少了诉讼压力，促使人们选择其他方式解决纠纷。由于历史传统和现实所遇到的问题不同，各国的解决纠纷的方式、方法显示出了不同的特点。第八章第八章 法的适用的比较研究法的适用的比较研究 思考：1.当代世界主要国家法院组织的主要类型。2.当代世界主要国家行政案件审理的主要类型。3.当代世界主要国家违宪审查的主要类型。4.当代世界主要国家法的适用的发展趋势。第九章第九章 法律职业的比较研究法律职业

50、的比较研究 关键术语关键术语 法律职业构成 法律职业功能比较第九章第九章 法律职业的比较研究法律职业的比较研究 第一节第一节 法律职业概念的比较法律职业概念的比较 一、大陆法系jurist和普通法系lawyer的比较 法律职业（legal profession)一词在不同法系、法律集团，特别是在普通法系和大陆法系 之间有不同的含义。普通法系，法律职业由法律工作者(lawyers)组成，而lawyer一词有广义和狭义之分第九章第九章 法律职业的比较研究法律职业的比较研究 在大陆法系：（1）法律家(jurist)（2）magistracy，即司法官，它包括法官和检察官第九章第九章 法律职业的比较研