分析法学概论课件.ppt

1、古典自然法学之批判古典自然法学之批判分析法学概论一、“分析法学”：概念分析法学分析法学法律实证主义法律实证主义罗马法学中的分析法学渊源罗马法学中的分析法学渊源古典自然法学的分析法学因素古典自然法学的分析法学因素民族国家的出现：宪法作为民族国家的出现：宪法作为“高级高级法法”一、分析法学：渊源问题：服从法律的正当性基础问题：服从法律的正当性基础分离命题：法律与道德的分离分离命题：法律与道德的分离分离命题分离命题 v.必然性命题必然性命题 一、“分析法学”：基本命题边沁（Bentham）奥斯丁（Austin）哈特（H.L.Hart）边沁的功利主义痛苦与快乐是自然赋予人痛苦与快乐是自然赋予人们的两大

2、主宰。们的两大主宰。避苦求乐就是道德的准则、避苦求乐就是道德的准则、政治上的正当选择与法律政治上的正当选择与法律上的权利。上的权利。最大多数人的最大幸福。最大多数人的最大幸福。立法改革立法改革 Bentham（1748-1832）分析法学之父分析法学之父1832法理学的范围法理学的范围（the province of jurisprudence determined）1861法理学演讲录法理学演讲录二、奥斯丁（John Austin,1790-1859）法理学的研究对象是成熟的实在法。法理学的研究对象是成熟的实在法。“is”v.“ought to be”法律可以从道德中分离出来法律可以从道德中

3、分离出来一般一般法理学一方面区别于民族的和法理学一方面区别于民族的和特殊的法理学，另一方面区别于立特殊的法理学，另一方面区别于立法科学。法科学。奥斯丁：一般法理学 “如果你表达或者宣布一个希望，即希望如果你表达或者宣布一个希望，即希望我去做或者不做某个行为，而且如果你在我去做或者不做某个行为，而且如果你在我不顺从你的希望的情况下你以一种邪恶我不顺从你的希望的情况下你以一种邪恶莅临我处，那么你的希望的表达和宣布就莅临我处，那么你的希望的表达和宣布就是一个命令是一个命令”奥斯丁：法律命令说命令命令对命令发布者对命令发布者希望希望对接受命令者义务/责任制裁制裁命令分为法律和特殊的命令命令分为法律和特

4、殊的命令命令来源于命令来源于“优势者优势者”约束约束“劣势者劣势者”，优势者握有以恶或者痛苦施加于他人的权优势者握有以恶或者痛苦施加于他人的权力。力。法律是法律是主权者主权者发布的以发布的以制裁制裁为后盾的为后盾的命令。命令。奥斯丁：法律命令说法律法律上帝法上帝法神所制定的法律。神所制定的法律。自然之法，避苦求乐自然之法，避苦求乐Positive laws实际存在的法律实际存在的法律主权者制定的法律主权者制定的法律一般法理学真正的研究对象一般法理学真正的研究对象Positive morality实际存在的社会道德实际存在的社会道德非由政治优势者创立，由一非由政治优势者创立，由一般舆论针对不特定

5、群体设定般舆论针对不特定群体设定或者强制实施的法。或者强制实施的法。自然法、万国公法、私人设自然法、万国公法、私人设立的规则立的规则隐喻意义上的隐喻意义上的法法在隐喻或者比喻意义上使用在隐喻或者比喻意义上使用“法法”一词所指涉的对象，如自然规律一词所指涉的对象，如自然规律奥斯丁的法律分类奥斯丁的法律分类主权主权=独立政治社会独立政治社会形成独立政治社会的条件形成独立政治社会的条件（1）一般大众习惯地服从一个明确和共同的优势者，）一般大众习惯地服从一个明确和共同的优势者，（2）这一优势者）这一优势者“并非并非”必须习惯服从一个明确个必须习惯服从一个明确个人或者团体人或者团体主权不受法律的限制。主

6、权不受法律的限制。“最高权力受实在法的限制最高权力受实在法的限制”本身就是一种本身就是一种矛盾。构成主权的个人或集体可以受主权体制定矛盾。构成主权的个人或集体可以受主权体制定的法律的合法束缚。的法律的合法束缚。奥斯丁：主权论四、哈特1907年出生，牛津毕业，年出生，牛津毕业，1952年成为牛津法理学教年成为牛津法理学教授，主要著作包括授，主要著作包括法律法律的概念的概念（1961）法、）法、自由与道德（自由与道德（1963），），被成为新分析法学创始人。被成为新分析法学创始人。律师、情报人员与行政管律师、情报人员与行政管理人员。理人员。犹太人与同性恋倾向犹太人与同性恋倾向H.L.A Hart（

7、1907-1993）法律命令说是法律命令说是“强盗命令强盗命令”情形的扩大。情形的扩大。法律与命令的差异：法律与命令的差异：（1）不能体现法律的持久性）不能体现法律的持久性（2）不能体现法律的连续性）不能体现法律的连续性（3）不能体现法律的多样性。）不能体现法律的多样性。（4）与）与“主权者受到法律限制主权者受到法律限制”观念相悖。观念相悖。批评法律命令说内在观点与外在观点被迫被迫（be obliged to）有义务有义务（have an obligation）“持枪抢劫”情形有关行为由以作出之确信和动机的心理学陈述 为了避免后果 社会规则存在的情形陈述某人的情况属于这一规则法律的外在观点：受

8、约束的人仅仅作为一个本身不受这些规则约束的观察者法律的内在观点：受约束的人作为接受这些规则并以此作为指导规则概念是理解法理学的关键。规则概念是理解法理学的关键。法律是第一性规则和第二性规则的结合。法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是设定义务的规则；第一性规则是设定义务的规则；第二性规则是授予权力的规则。引入、废第二性规则是授予权力的规则。引入、废除或者修改第一性规则。除或者修改第一性规则。主张：作为规则的法律体系原始社会只有第一性规则，缺陷在于法律原始社会只有第一性规则，缺陷在于法律规则的：规则的：（1）不确定性；）不确定性；（2）静态性；）静态性；（3）维护这些规则的社会压力的无

9、效性。）维护这些规则的社会压力的无效性。主张：作为规则的法律体系三种第二性规则三种第二性规则 （1）承认规则：）承认规则：法律体系（法律体系（legal system）（2）改变规则：授权给国家和私人）改变规则：授权给国家和私人 （3）审判规则）审判规则主张：作为规则的法律体系（1）相继主权的合法性存在法于规则而非）相继主权的合法性存在法于规则而非“服从习惯服从习惯”。（2）主权对主权继承者制定的法律具有连）主权对主权继承者制定的法律具有连续性同样需要使得成文法有效力的规则续性同样需要使得成文法有效力的规则（3）许多法律体系包含对于立法权威的限）许多法律体系包含对于立法权威的限制。制。批评“主

10、权说”批判法律形式主义法律不可能是一个语义和逻辑上的封闭体法律不可能是一个语义和逻辑上的封闭体系，因此，法官不是自动售货机。系，因此，法官不是自动售货机。（1 1）立法者知识的有限性）立法者知识的有限性 （2 2）用以表达规则一般语言的空缺结构）用以表达规则一般语言的空缺结构（open textureopen texture）（3 3）现代立法技术蕴含的自由裁量空间。）现代立法技术蕴含的自由裁量空间。反对法律形式主义，承认法官的自由裁量反对法律形式主义，承认法官的自由裁量权权批判规则怀疑主义规则怀疑主义规则怀疑主义 起源于美国起源于美国 “法律不过是对于判决的预测法律不过是对于判决的预测”哈特坚持法律的规则性，承认规则哈特坚持法律的规则性，承认规则对于法对于法官判决的指引官判决的指引作用。作用。