第八章-法律发展课件.ppt

1、 法律发展法律发展 第一节第一节 法律发展概述法律发展概述一、一、法律发展研究的历史法律发展研究的历史 1、起源：二战后，特别是、起源：二战后，特别是20世纪世纪60年代西方国家的法年代西方国家的法律与发展研究。律与发展研究。美国美国SLADESLADE运动的法学家们从法律的作运动的法学家们从法律的作用在于改变社会从而推动社会进步的功能理论出发，用在于改变社会从而推动社会进步的功能理论出发，认为只要把现代的文明法律输人落后地区，就能实现认为只要把现代的文明法律输人落后地区，就能实现上述目的。他们认为上述目的。他们认为“法律制度从一种文化向另一种法律制度从一种文化向另一种迁移是经常的迁移是经常的

2、”2、出现的问题：研究者试图把西方先进的法律制度原、出现的问题：研究者试图把西方先进的法律制度原封不动的移植到发展中国家，脱离了发展中国家自身封不动的移植到发展中国家，脱离了发展中国家自身的经济、文化和政治状况，这样，移植的法律因其与的经济、文化和政治状况，这样，移植的法律因其与被移植地国家人民的生活习惯和价值观念的冲突，而被移植地国家人民的生活习惯和价值观念的冲突，而不能得到广泛的认同和有效的实行。不能得到广泛的认同和有效的实行。3、如何发展与法律现代化、如何发展与法律现代化 二、法律发展的内涵二、法律发展的内涵（一）发展（一）发展 指整个社会（包括人、观念、制度指整个社会（包括人、观念、制

3、度等）的各个领域和各个方面从落后到先等）的各个领域和各个方面从落后到先进，从贫困到富裕、从封闭到开放、从进，从贫困到富裕、从封闭到开放、从专制到民主、从人治到法治、从奴役到专制到民主、从人治到法治、从奴役到自由、从野蛮到文明的社会整体的进步自由、从野蛮到文明的社会整体的进步过程与趋势。过程与趋势。（二）法律发展（二）法律发展 是一个整体性概念，指的是与社会经是一个整体性概念，指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应的，济、政治和文化等的全面发展相适应的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步换、法律体系的重构等在内的法律进步

4、过程与趋势。过程与趋势。1 1、法律的定义：一元论、法律的定义：一元论多元论多元论2 2、法律的功能：积极论、法律的功能：积极论消极论消极论3 3、法律发展的历史观：现代化、法律发展的历史观：现代化平面化平面化4 4、法律发展的模式：建构论、法律发展的模式：建构论进化论进化论5 5、法律的知识论：普适性知识、法律的知识论：普适性知识地方性知识地方性知识6 6、法律发展的主体：政府推进论、法律发展的主体：政府推进论民众主导论民众主导论7 7、法律发展的资源：外来资源论、法律发展的资源：外来资源论本土资源论本土资源论8 8、法律发展的动力来源：内源性、法律发展的动力来源：内源性外源性外源性基本规律

5、基本规律 中国的情况：既有内源性因素，又有外源性中国的情况：既有内源性因素，又有外源性因素；既有自然的社会进化因素，又有人为的理性建因素；既有自然的社会进化因素，又有人为的理性建构因素；既有本土资源的成分，又有国际化因素。构因素；既有本土资源的成分，又有国际化因素。第二节第二节 法律继承法律继承一、一、法律继承的概念与特点法律继承的概念与特点（一）概念（一）概念1、不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，、不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。制度对旧法律制度

6、的承接和继受。2、法律继承的过程，并非是传统的法律文化元素原封法律继承的过程，并非是传统的法律文化元素原封不动地流传或延续下来，而是传统的法律文化元素随不动地流传或延续下来，而是传统的法律文化元素随着存在环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断着存在环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断发生变化的过程。发生变化的过程。3、在相当多的情况下，一项新的法律制度往往既有创在相当多的情况下，一项新的法律制度往往既有创新的成份，也有继承的成份。新的成份，也有继承的成份。（二）特点：扬弃（二）特点：扬弃1、在法律发展的客观过程中，每一种新、在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，

7、但法律对于旧法律来说都是一种否定，但这种否定中包含着肯定，从而使法律发这种否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。的性质。2、法律继承实际上是一种批判的、有选、法律继承实际上是一种批判的、有选择的继承。择的继承。二、法律继承的根据和理由二、法律继承的根据和理由1、社会生活条件的历史延续性决定了法、社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在律继承性的客观存在2、法律的相对独立性决定了法律发展过、法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性程的延续性和继承性3、法律作为人类文明成果的共同性决定、法律作为人类文明成果的共

8、同性决定了法律继承的必要性。了法律继承的必要性。4 4、法律发展的历史事实证明，法律继承、法律发展的历史事实证明，法律继承是一个实践上可以验证的问题。是一个实践上可以验证的问题。三、法律继承的内容三、法律继承的内容1、法律技术、概念、法律技术、概念2、反映商品、反映商品市场经济规律的法律原市场经济规律的法律原则和规范则和规范3、反映民主政治的法律原则和规范、反映民主政治的法律原则和规范4 4、有关社会公共事务的组织与管理的法、有关社会公共事务的组织与管理的法律规定律规定 第三节第三节 法律移植法律移植一、法律移植的概念一、法律移植的概念（一）移植：（一）移植：1 1、医学上的、医学上的“移植移

9、植“概念概念2 2、植物学上的、植物学上的“移植移植”概念概念（二）法律移植：把（二）法律移植：把“移植移植”这个术语引人法这个术语引人法学领域，使之与学领域，使之与“法律法律”构成一个合成概念构成一个合成概念“法律移植法律移植”，是个学术发明和思想解放。它，是个学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律化外国法律(包括法律概念、技术、规范、原包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体使之成为本国法律体

10、系的有机组成部分，为本国所用。系的有机组成部分，为本国所用。（三）关于法律移植的理论背景：（三）关于法律移植的理论背景：1、孟德斯鸿孟德斯鸿 ：“为某一国人民而制定的法律，为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。那只是非常凑巧的事。”2、萨维尼：法律是萨维尼：法律是“内在地、默默地起作用的内在地、默默地起作用的力量力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习之中

11、，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神决定的。决定的。”3 3、随着本世纪六十年代美国、随着本世纪六十年代美国“法律与发展研法律与发展研究究”(SLADE)(SLADE)运动兴起，有关法律移植的论战运动兴起，有关法律移植的论战此起彼伏，形成两种截然相反的流派：此起彼伏，形成两种截然相反的流派：（1 1）主张法律可以移植，主要代表是美国）主张法律可以移植，主要代表是美国SLADESLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。运动的先驱梅里曼

12、、克拉克和弗里德曼。（2 2）SLADESLADE运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏识，但随着识，但随着SLADESLADE运动客观上的运动客观上的“霸权化霸权化”，许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误。理论上的错误。二、法律移植的必然性和必要二、法律移植的必然性和必要性性 1、社会发展和法律发展的不平衡性决定、社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性了法律移植的必然性2、市场经济的客观规律和根本特征决定、市场经济的客观

13、规律和根本特征决定了法律移植的必要性了法律移植的必要性3、法律移植是对外开放的应有内容、法律移植是对外开放的应有内容4、法律移植是法制现代化的必然需要、法律移植是法制现代化的必然需要三、法律移植的可能性三、法律移植的可能性 1 1、法律的相对自主性，即法律相对独立于社、法律的相对自主性，即法律相对独立于社会的其他领域。会的其他领域。2 2、法律的技术性，即许多国家在解决某一社、法律的技术性，即许多国家在解决某一社会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。“当改革是由于物质的或观念的需要以及当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策

14、或仅能本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。以取得完全成功或部分成功。”四、法律移植的实践操作四、法律移植的实践操作（一）三种情况（一）三种情况1、经济、文化和政治处于相同或基本相同、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同方的法律，以至其法律相互融合和趋同2、落后国家或后发展国家直接采纳先进国、落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。家或发达国家的法律。3、区域性法律统一运动和

15、世界性法律统一、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。运动，这是法律移植的最高形式。（二）注意的问题（二）注意的问题1 1、要注意国外法与本国法之间的同构性和、要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，需考虑各种相关因素兼容性，需考虑各种相关因素（1 1）经济因素）经济因素（2 2）政治因素）政治因素（3 3）文化因素）文化因素（4 4）地理因素）地理因素（5 5）语言因素）语言因素2 2、要注意外来法律的本土化，即用本国、要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合外国法（本土化与本土法去同化和整合外国法（本土化与本土资源）资源）（1 1）在法制建设中，我们首先要

16、利用本土）在法制建设中，我们首先要利用本土资源，走内源发展的道路。资源，走内源发展的道路。（2 2）走内源发展道路、利用本土资源进行走内源发展道路、利用本土资源进行法制建设也存在一定限度和局限性法制建设也存在一定限度和局限性。3 3、要注意法律移植的优选性、要注意法律移植的优选性（1 1）需要标准。）需要标准。（2 2）国情标准。）国情标准。（3 3）优选标准。优选标准。（4 4）非价）非价值标准。值标准。4 4、要注意法律移植的超前性、要注意法律移植的超前性（1）面向未来，面向现代化）面向未来，面向现代化（2）区分适度超前和过度超前，前者有）区分适度超前和过度超前，前者有利于发挥法律对社会的

17、引导作用，促进利于发挥法律对社会的引导作用，促进法律的发展，后者则会降低法律的实效，法律的发展，后者则会降低法律的实效，使法律成为一纸空文。使法律成为一纸空文。讨论：我国为什么移植大陆法系国家的讨论：我国为什么移植大陆法系国家的法律法律第四节第四节 法制改革法制改革一、法制改革的概念与意义一、法制改革的概念与意义（一）概念（一）概念 法制改革是指一个国家或社会在其社会的法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制

18、度在法律的时的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创新、自我更新、自我完善和制度方面的自我创新、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念的确立和法律制度的创新与发展。的确立和法律制度的创新与发展。（二）意义（二）意义1、我们面临的许多法律问题和法律事务是古人和外国人、我们面临的许多法律问题和法律事务是古人和外国人未曾遇到甚至不会想到的，无法继承和移植，只能自未曾遇到甚至不会想到的，无法继承和移植，只能自己创新己创新2、法律继承和法律移植解决

19、不了法律制度的创新问题，、法律继承和法律移植解决不了法律制度的创新问题，一个国家或社会的法律制度要创新要靠法制改革一个国家或社会的法律制度要创新要靠法制改革3、法律发展有量变和质变，法制改革是量变中的突变和、法律发展有量变和质变，法制改革是量变中的突变和巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁4、法制改革是法律继承和法律移植的前提、法制改革是法律继承和法律移植的前提5、法制改革的着眼点在于法律制度或法律体系的更新和、法制改革的着眼点在于法律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长，对社会主义市场经济、重构，属于法律的内在成长，对社会主义市场经济、民主政

20、治和精神文明建设的作用和意义更为突出民主政治和精神文明建设的作用和意义更为突出二、当代中国法制改革的必要二、当代中国法制改革的必要性性 1、我国现行法律体系中，很多法律、法规、规章和政、我国现行法律体系中，很多法律、法规、规章和政策无法适应改革开放的时代精神和社会需要，必须进策无法适应改革开放的时代精神和社会需要，必须进行法制改革行法制改革2、法制改革是使法律适应社会生活、与社会发展同步、法制改革是使法律适应社会生活、与社会发展同步的必要的制度创新机制的必要的制度创新机制3、在中国建设社会主义市场经济体制，发展社会主义、在中国建设社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革，

21、建立社会主义市场民主政治是一场深刻的社会变革，建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系是具有变法意义的经济法律体系和民主政治法律体系是具有变法意义的一场深刻的法制改革一场深刻的法制改革4 4、在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，、在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。这样一法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。这样一个转型没有改革的推动是无法成功的个转型没有改革的推动是无法成功的 三、当代中国法制改革的基本三、当代中国法制改革的基本内容内容（一）政法体制的改革：（一）政法体制的改革：1、党政关系、党政关系2、立法、执法、司法关系、立法、执法、司法关系（二）法律体系的重构：（二）法律体系的重构：1、调整各法律部门在法律体系中的地位，重新、调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用认识它们各自的作用2、改变法律对社会经济、文化、政治的调整机、改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，进一步从义务本位转变为权利本位，从治制，进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。民为主到吏民共治。（三）法律精神的转换（三）法律精神的转换