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1、 法的渊源、形式与效力一、法的渊源（一）概念：即法源，具体是指法得以形成的要素、即法源，具体是指法得以形成的要素、方方式及动因。式及动因。（二）分类：1、法的历史渊源；法的历史渊源；2、法的本质渊源；法的本质渊源；3、法的思想理论渊源；法的思想理论渊源；4、法的效力渊源；法的效力渊源；5、法的文件渊源；法的文件渊源；6、法的形式渊源法的形式渊源（三）正式渊源与非正式渊源1 1、正式渊源：出自法律创设机关、可直接作为处理法律问、正式渊源：出自法律创设机关、可直接作为处理法律问题的根据的法律渊源。题的根据的法律渊源。第1页，共21页。2 2、非正式渊源：非出自法律创设机关，一般不能作为处、非正式渊

2、源：非出自法律创设机关，一般不能作为处理法律问题的必要和充分根据，但对法律活动具有一定影理法律问题的必要和充分根据，但对法律活动具有一定影响力的法的渊源。响力的法的渊源。（四）当代中国主要的法的渊源 1 1、正式渊源、正式渊源 （1 1）宪法）宪法 第五条：第五条：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。宪法相抵触。”（2 2）法律）法律 基本法律基本法律 基本法律以外的法律基本法律以外的法律 （3 3）行政法规）行政法规条例、规定、办法条例、规定、办法第2页，共21页。（4 4）地方性法规）地方性法规（5 5）自治条例和单行条例）自治条例和单

3、行条例（6 6）规章）规章部门规章及地方政府规章部门规章及地方政府规章（7 7）国际条约与国际惯例）国际条约与国际惯例（8 8）其它正式渊源）其它正式渊源 2 2、非正式渊源、非正式渊源 （1 1）政策）政策 （2 2）习惯）习惯 （3 3）道德规范和正义观念）道德规范和正义观念案例案例1 1：20032003年年8 8月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄第3页

4、，共21页。子王小青替他子王小青替他“顶盆发丧顶盆发丧”。王亮去世后，王小青一家就。王亮去世后，王小青一家就住进了王亮留下的房子。住进了王亮留下的房子。20072007年房子所在的街道通知要对年房子所在的街道通知要对该处房屋进行拆迁，王小青的父亲获得两套房子的补偿和该处房屋进行拆迁，王小青的父亲获得两套房子的补偿和5240852408元现金补偿。王亮的其他兄妹三人认为，王亮没有元现金补偿。王亮的其他兄妹三人认为，王亮没有子女，按照继承法房产应该由他们兄妹四人共同继承。子女，按照继承法房产应该由他们兄妹四人共同继承。近日，法院判决，王小青分得王亮遗产的二分之一份近日，法院判决，王小青分得王亮遗产

5、的二分之一份额。王亮的四个兄弟姐妹对王亮的遗产所分份额应当均额。王亮的四个兄弟姐妹对王亮的遗产所分份额应当均等，各可分得被继承人遗产的八分之一。等，各可分得被继承人遗产的八分之一。第4页，共21页。（4 4）外国法）外国法案例案例2 2：某女学生不慎将自己的脚骨折，但他的家长认为：某女学生不慎将自己的脚骨折，但他的家长认为并无多大危险，因而拒绝救治，直到该女生被第三方施救并无多大危险，因而拒绝救治，直到该女生被第三方施救此后，第三方以照看为由要求该女生家长支付救助费用，此后，第三方以照看为由要求该女生家长支付救助费用，但遭到女生家长的拒绝。第三方遂将女生家长诉至法院，但遭到女生家长的拒绝。第三

6、方遂将女生家长诉至法院，经过数次审理后，该案最后上诉至美国联邦最高法院，联经过数次审理后，该案最后上诉至美国联邦最高法院，联邦最高法院裁决支持原告的诉讼请求。在裁决中，最高法邦最高法院裁决支持原告的诉讼请求。在裁决中，最高法院直接援引了包括奥地利、法国、德国、意大利等国的法院直接援引了包括奥地利、法国、德国、意大利等国的法律规定。所有这些法律规定的都表明了一条源自罗马法的律规定。所有这些法律规定的都表明了一条源自罗马法的规则：规则：第三方对于有过失的家长享有一种准契约的追索权第三方对于有过失的家长享有一种准契约的追索权（5 5）理论学说）理论学说第5页，共21页。二、法的形式（一）概念：即法的

7、具体的外部表现形态，主要指法的创设机关及其表现形式。（二）法的形式的历史发展 1 1、中国、中国 律、令、廷行事、科、比、例律、令、廷行事、科、比、例 2 2、西方国家、西方国家 （1 1）古罗马：平民大会通过的法律、元老院的决议）古罗马：平民大会通过的法律、元老院的决议皇帝敕令、高级长官的告示、法学家的解答皇帝敕令、高级长官的告示、法学家的解答 （2 2）中世纪：教会法、习惯法、罗马法、国王敕令）中世纪：教会法、习惯法、罗马法、国王敕令第6页，共21页。（3 3）近现代：宪法、法律、法规、判例、习惯等）近现代：宪法、法律、法规、判例、习惯等 判例：指能够作为审理后来类似案件依据的法院判决判例

8、：指能够作为审理后来类似案件依据的法院判决 判例法：指由不同具有约束力的先例所内含的法律原则判例法：指由不同具有约束力的先例所内含的法律原则 或规则构成的法律体系或规则构成的法律体系。（三）当代中国法的主要形式三）当代中国法的主要形式 宪法宪法 法律法律 行政法规行政法规 地方性法规、自治法规地方性法规、自治法规 行政规章、条约行政规章、条约第7页，共21页。三、规范性法律文件的规范化和系统化（一）（一）规范性法律文件的规范化规范性法律文件的规范化，是指立法主体在应以统是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使一国属

9、于法的形式的各种规范性法文件成为效力等级分明一国属于法的形式的各种规范性法文件成为效力等级分明结构严谨、协调统一的整体。结构严谨、协调统一的整体。（二）规范性法律文件的系统化（二）规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规，是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。学化的活动。规范性法律文件系统化的必要性在于：规范性法律文件系统化的必要性在于：1.1.便于查阅规范性法律文件，有利于法的遵守和适用。便于查阅规范性法律文件，有利于法的遵守和适用。第8页，共21页。2.2.有助于实现社会主义法制的统一有助于实

10、现社会主义法制的统一3.3.规范性法律文件的系统化对立法工作也有意义规范性法律文件的系统化对立法工作也有意义（三）系统化的方法1.1.法的清理：法的清理：法律清理的结果通常不外乎三种：一是完全法律清理的结果通常不外乎三种：一是完全失效；二是有待修订；三是继续有效。失效；二是有待修订；三是继续有效。2.2.法的汇编：法的汇编：不是立法活动，官方或个人都可进行法律汇不是立法活动，官方或个人都可进行法律汇编。编。3.3.法的编纂：法的编纂：是一项重要的立法活动。它与法律汇编完全是一项重要的立法活动。它与法律汇编完全不同。不同。三、法的分类第9页，共21页。（一）概念：指从一定的角度或者按照一定的标准

11、，对一指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。个国家的法进行划分。（二）一般分类1.1.成文法与不成文法成文法与不成文法：按照法的创制方式和表达形式对法：按照法的创制方式和表达形式对法的分的分类。类。成文法：又称制定法，主要是各种规范性法律文件。成文法：又称制定法，主要是各种规范性法律文件。不成文法：不具有规范化成文形式的法，主要包括习惯法和判不成文法：不具有规范化成文形式的法，主要包括习惯法和判例法。例法。2、实体法和程序法实体法和程序法：按照法律规定的内容的不同对法的分类：按照法律规定的内容的不同对法的分类 实体法：主要规定权利义务实体法：主要规定权利义务 程序法：主要规

12、定程序程序法：主要规定程序3、根本法和普通法根本法和普通法：根据法律的地位、效力、内容和：根据法律的地位、效力、内容和第10页，共21页。制定主体以及程序的不同对法所作的分类。制定主体以及程序的不同对法所作的分类。根本法根本法宪法；宪法；普通法普通法其它法律其它法律 根本法与普通法的区别在于：首先，根本法的内容与普通法不同。首先，根本法的内容与普通法不同。其次，根本法的法律效力与普通法不同。其次，根本法的法律效力与普通法不同。最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。4.4.一般法与特别法一般法与特别法：按照法的适用范围的不同对法的分类按照法的适用范围

13、的不同对法的分类。（该分类有其相对性）。（该分类有其相对性）5.5.国内法和国际法国内法和国际法：按照法的创制主体和适用主体的不同按照法的创制主体和适用主体的不同对法的分类。对法的分类。国内法与国际法的国内法与国际法的差别差别在于：在于：第11页，共21页。（1）法律关系的主体不同。）法律关系的主体不同。（2）法律的创制主体不同。）法律的创制主体不同。（3）法律适用主体和强制实施方式不同。）法律适用主体和强制实施方式不同。（三）特殊分类 1.1.公法和私法公法和私法 （1 1）概念）概念 （2 2）历史渊源）历史渊源 古罗马时首创，到古罗马时首创，到1818世纪正式确立。世纪正式确立。（3 3

14、）公私法的划分）公私法的划分 公法：宪法、刑法、行政法、诉讼法公法：宪法、刑法、行政法、诉讼法第12页，共21页。私法：民法、商法等私法：民法、商法等 2 2、普通法和衡平法、普通法和衡平法 普通法：指诺曼征服以后，由王室法官在巡回审判的普通法：指诺曼征服以后，由王室法官在巡回审判的实践上所创立的适用于全英格兰的法律制度。实践上所创立的适用于全英格兰的法律制度。衡平法：指衡平法：指1414世纪以后，由大法官为纠正普通法之弊，世纪以后，由大法官为纠正普通法之弊，以公平正义为理念而发展起来的法律制度。以公平正义为理念而发展起来的法律制度。3 3、联邦法与联邦成员法、联邦法与联邦成员法 四、法的效力

15、（一）概念：法律对于法律主体行为的拘束力或约束（一）概念：法律对于法律主体行为的拘束力或约束力，主要包括法的效力等级及其效力范围。力，主要包括法的效力等级及其效力范围。第13页，共21页。（二）法的效力范围 1 1、法的对人效力、法的对人效力 法律对人的效力有不同的原则：法律对人的效力有不同的原则：（1 1）属人主义（）属人主义（2 2）属地主义）属地主义 （3 3）保护主义（）保护主义（4 4）折衷主义）折衷主义 我国采取以属地主义为基础，以属人主义、保护我国采取以属地主义为基础，以属人主义、保护主义为补充的折衷主义（综合原则）。主义为补充的折衷主义（综合原则）。对中国公民、法人或其他组织：

16、对中国公民、法人或其他组织：在中国领域内在中国领域内：一律适用中国法律：一律适用中国法律在外国在外国：仍受中国法律的保护，同时遵守所在国的法。：仍受中国法律的保护，同时遵守所在国的法。第14页，共21页。对外国公民、法人或其他组织：对外国公民、法人或其他组织：在中国领域内在中国领域内：除享有外交特权和豁免权或法有另外除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外，适用中国法律。规定者外，适用中国法律。在中国领域外在中国领域外：对中国或中国公民犯罪，按中国刑法规对中国或中国公民犯罪，按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯

17、罪地的法不处罚的除外。，但按犯罪地的法不处罚的除外。案例案例1 1：18041804年年法国民法典法国民法典第三条规定：不动产，即第三条规定：不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律使属于外国人所有，仍适用法国法律。案例案例2 2：20112011年年1010月月5 5日上午，日上午，“华平号华平号”和和“玉兴玉兴8 8号号”两艘商船在泰国湄公河金三角水域遭遇袭击。经多方核两艘商船在泰国湄公河金三角水域遭遇袭击。经多方核实，实，“华平号华平号”上有上有6 6名中国船员，名中国船员，5 5人遇难，人遇难，1 1人失踪；人失踪；第15页，共21页。“玉兴玉兴8 8号号”上有上有7 7名中国船员，

18、名中国船员，6 6人遇难，人遇难，1 1人失踪。人失踪。Q Q、根据法的对人效力，该案可以由谁来管辖？、根据法的对人效力，该案可以由谁来管辖？2 2、法的空间效力、法的空间效力（1 1）在全国范围内有效）在全国范围内有效（2 2）在一定区域内有效）在一定区域内有效（3 3）具有域外效力）具有域外效力 Q Q、特别行政区基本法的空间效力如何？、特别行政区基本法的空间效力如何？3 3、法的时间效力、法的时间效力 （1 1）概念：指法律何时开始生效、何时终止效力，以及）概念：指法律何时开始生效、何时终止效力，以及第16页，共21页。法律对于其生效前的事件或行为是否具有法律对于其生效前的事件或行为是否

19、具有溯及力溯及力的问题。的问题。（2 2）法的生效时间）法的生效时间 自法律公布之日起生效。自法律公布之日起生效。中华人民共和国主席令（第三十四号）中华人民共和国主席令（第三十四号）反分裂国家法反分裂国家法已由中华人民共和国第十届全国人已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第三次会议于年月日通过，现民代表大会第三次会议于年月日通过，现予公布，自予公布，自公布之日公布之日起施行。起施行。中华人民共和国主席中华人民共和国主席 胡锦涛胡锦涛 在法律中明确规定该法的生效时间。在法律中明确规定该法的生效时间。中华人民共和国主席令（第六十二号）中华人民共和国主席令（第六十二号）中华人民共和国物权法中华人

20、民共和国物权法已由中华人民共和国第十届全已由中华人民共和国第十届全第17页，共21页。国人民代表大会第五次会议于国人民代表大会第五次会议于20072007年年3 3月月1616日通过，现日通过，现 予公布，自予公布，自20072007年年1010月月1 1日起施行。日起施行。中华人民共和国主席中华人民共和国主席 胡锦涛胡锦涛 20072007年年3 3月月1616日日（3 3）法的失效时间）法的失效时间 新法颁布后，原有的法律即丧失效力。新法取代旧法，同时宣布旧法作废。法律本身规定的有效期届满。由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。法律已完成其历史任务而自行失效。第18页，共21页。（4 4

21、）法的溯及力）法的溯及力 基本原则：从旧原则 从新原则 从轻原则 从新兼从轻原则 从旧兼从轻原则（三）法的效力等级 1 1、宪法、宪法 2 2、法律和国际公约、法律和国际公约 3 3、行政法规、行政法规 4 4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章（四）法的效力冲突及其解决第19页，共21页。1 1、不同层级法的冲突、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则上位法优于下位法的原则2、同一机关制定不同种类法的冲突同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的特别法优于一般法的原则原则3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突不同时间产生又属

22、同一位阶同一主体制定的法的冲突:新法优于旧法的原则新法优于旧法的原则案例案例1 1：20032003年年7 7月月3030日，国务院出台了日，国务院出台了婚姻登记条例婚姻登记条例该行政法规根据该行政法规根据20012001年年4 4月月2828日修订的日修订的婚姻法婚姻法的有关的有关规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，19941994年颁布的年颁布的中华人民共和国母婴保健法中华人民共和国母婴保健法第第1212条则要条则要求：求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查第20页，共21页。证明或者医学鉴定证明。证明或者医学鉴定证明。”这说明，两部法律在婚姻登记这说明，两部法律在婚姻登记是否应当进行婚检的问题上发生了冲突。在这个问题尚未是否应当进行婚检的问题上发生了冲突。在这个问题尚未解决之际，解决之际，黑龙江省母婴保健条例黑龙江省母婴保健条例以地方法规的形式以地方法规的形式恢复了强制婚检，这在全国上下引起了广泛争议。恢复了强制婚检，这在全国上下引起了广泛争议。Q Q、运用法的效力有关知识对此进行评析。、运用法的效力有关知识对此进行评析。第21页，共21页。