商业银行客户经理法律知识培训课件.ppt

1、 商业银行客户经理法律知识培训商业银行客户经理法律知识培训一、客户经理与商业银行的法律关系一、客户经理与商业银行的法律关系1、劳动合同关系、劳动合同关系 自劳动争议发生之日起自劳动争议发生之日起60日内，当事人可以书面申日内，当事人可以书面申请仲裁。未经仲裁的劳动争议案件，当事人不得向请仲裁。未经仲裁的劳动争议案件，当事人不得向人民法院起诉。对仲裁的裁决不服的，人民法院起诉。对仲裁的裁决不服的，15日内可以日内可以向人民法院提起诉讼。向人民法院提起诉讼。2、委托代理关系委托代理关系 银行决策层银行决策层-委托人（被代理人）委托人（被代理人）客户经理客户经理-银行的代理人银行的代理人 商业银行的

2、决策层与客户经理之间是一种委托代商业银行的决策层与客户经理之间是一种委托代理关系。理关系。越权代理越权代理与与无权代理无权代理的法律后果的法律后果表见代理表见代理的法律后果的法律后果指行为人虽无代理权，但由于被代理人的行为，造成指行为人虽无代理权，但由于被代理人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。1、被代理人对相对人、被代理人对相对人(善意第三人善意第三人)承担民事责任。承担民事责任。2、代理人对被代理人承担民事赔偿责任。、代理人对被代

3、理人承担民事赔偿责任。3、无权代理人对被代理人的费用返还请求权。、无权代理人对被代理人的费用返还请求权。案例：案例：1995年年5月月10日，日，广州市第二煤矿广州市第二煤矿（原告）开（原告）开出开户行为中国工商银行广州市三元里办事处的出开户行为中国工商银行广州市三元里办事处的转账支票一张，通过转账支票一张，通过广永经贸公司危可华广永经贸公司危可华到到中国中国银行广州市水均岗办事处（被告）银行广州市水均岗办事处（被告）办理定期存款。办理定期存款。被告员工被告员工屈健玲屈健玲收到该票后，通过票据交换从原收到该票后，通过票据交换从原告的开户行划账转让，并在收妥该款后未经原告告的开户行划账转让，并在

4、收妥该款后未经原告同意，擅自将该同意，擅自将该500万元划入万元划入广州成光电视制作广州成光电视制作有限公司有限公司（简称成光公司）在被告处开设的帐户（简称成光公司）在被告处开设的帐户内。内。5月月11日，屈健玲将日，屈健玲将500万元的定期整存整万元的定期整存整取储蓄存单通过危可华交予原告。存单上记载户取储蓄存单通过危可华交予原告。存单上记载户名为原告，金额为名为原告，金额为500万，年利率为万，年利率为10.98%，存期为一年定期，存入日期为存期为一年定期，存入日期为1995年年5月月11日。日。存单上该有存单上该有“中国银行广州市水均岗办事处中国银行广州市水均岗办事处”印印章及章及“屈健

5、玲屈健玲”私章。私章。存单到期后，原告取款遭存单到期后，原告取款遭拒后诉至法院。被告答辩称：从未收到原告存款，拒后诉至法院。被告答辩称：从未收到原告存款，存单是伪造的，原告的转账支票的款项实际已划存单是伪造的，原告的转账支票的款项实际已划入成光公司在被告处的帐户内。入成光公司在被告处的帐户内。二、格式条款的法律规定二、格式条款的法律规定 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对当事人协商的条款。因此并在订立合同时未与对当事人协商的条款。因此法律对提供格式条款的一方作出了限制：法律对提供格式条款的一方作出了限制：合同合同法法第第39条规

6、定提供格式条款的一方应遵循公条规定提供格式条款的一方应遵循公平的原则确立双方当事人的权利和义务，平的原则确立双方当事人的权利和义务，并采取并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款无效的风险格式条款无效的风险合同法合同法第四十条规定：第四十条规定：“提供格式条款一方提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对方主要权利的，该条款无效。”o履行法定提示义务的风险履行法定提示义务的风险依据依据合同法合同

7、法第三十九条第一款的规定，商业银第三十九条第一款的规定，商业银行作为格式条款的提供方，应当采取合理的方式提行作为格式条款的提供方，应当采取合理的方式提请借款人注意免除或限制贷款人责任的条款，并按请借款人注意免除或限制贷款人责任的条款，并按照对方提出的要求，对该条款予以说明。照对方提出的要求，对该条款予以说明。o格式条款解释的风险格式条款解释的风险当事人当事人“对格式条款的理解发生争议的，应当按照对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释应当作出不利于提供格式条款一方的解释”

8、（合合同法同法第四十一条）。商业银行在拟定合同书及相第四十一条）。商业银行在拟定合同书及相关文书资料时，应尽可能做到内容具体明确、文字关文书资料时，应尽可能做到内容具体明确、文字用语规范，避免出现矛盾或产生歧义。用语规范，避免出现矛盾或产生歧义。案例：案例：2008年年9月，罗因房屋买卖领取了由中国银行月，罗因房屋买卖领取了由中国银行长宁支行办理的中国银行长城借记卡及存折各一长宁支行办理的中国银行长城借记卡及存折各一张。同年张。同年9月月6日晚日晚19时时20分，罗某与朋友在饭分，罗某与朋友在饭店用餐时，发现自己的皮包被窃，包内就有这张店用餐时，发现自己的皮包被窃，包内就有这张长城借记卡。报警

9、后，罗某又拨打了中国银行上长城借记卡。报警后，罗某又拨打了中国银行上海市分行的海市分行的95566服务热线电话申请挂失。未料服务热线电话申请挂失。未料工作人员却以其没有申请过电话银行业务为由，工作人员却以其没有申请过电话银行业务为由，拒绝提供挂失冻结服务。事后，罗某发现：自拒绝提供挂失冻结服务。事后，罗某发现：自9月月6日当晚被窃后至次日间，其长城卡被盗用人民币日当晚被窃后至次日间，其长城卡被盗用人民币68064.90元。于是，罗某便与银行打官司，要元。于是，罗某便与银行打官司，要求全额赔偿被盗资金。求全额赔偿被盗资金。银行方面指称：造成罗某账户款项被盗的根本银行方面指称：造成罗某账户款项被盗

10、的根本原因是他自己保管不当，银行设立电话银行挂失原因是他自己保管不当，银行设立电话银行挂失业务系为保护客户安全，并已对外公示告知，不业务系为保护客户安全，并已对外公示告知，不存在任何过错行为。存在任何过错行为。三、商业银行依法开展业务以及遵守公平竞争的三、商业银行依法开展业务以及遵守公平竞争的原则原则 1、相关法条、相关法条 商业银行法商业银行法第第9条条 商业银行开展业务，商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。争。2、相关链接、相关链接 连接一：连接一：反不正当竞争法反不正当竞争法中不正当竞争中不正当竞争的行为：的行为：（1）关

11、于）关于“市场交易原则市场交易原则”的遵守的遵守 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。（2）不正当竞争行为）不正当竞争行为 不正当竞争是指经营者违反法律、法规不正当竞争是指经营者违反法律、法规的规定，损害其他经营者的合法权益，扰的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。乱社会经济秩序的行为。主要有：主要有：商业贿赂；虚假宣传行为；违法的商业贿赂；虚假宣传行为；违法的有奖销售行为；其他不正当竞争行为有奖销售行为；其他不正当竞争行为等。等。相关链接二：相关

12、链接二：2002年年 中国人民银行发出中国人民银行发出关于规范银行业市场竞争行为的通知关于规范银行业市场竞争行为的通知 （1）要求各银行机构严格执行法定的存款）要求各银行机构严格执行法定的存款利率等国家标准。利率等国家标准。（2）各银行机构要合理收费。）各银行机构要合理收费。四、客户经理从业过程中要坚持诚信原则和保密原则四、客户经理从业过程中要坚持诚信原则和保密原则 所谓诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体所谓诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，不得损害他人利益和社会应本

13、着善意、诚实的态度，不得损害他人利益和社会公共利益。公共利益。诚实信用原则诚实信用原则-帝王条款。帝王条款。商业银行法商业银行法第第53条规定：条规定：“商业银行的工作人员商业银行的工作人员不得泄漏其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。不得泄漏其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。”刑法刑法第第219条第一项第三款规定：条第一项第三款规定：“违反约定或违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，构成侵犯或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，构成侵犯商业秘密罪。商业秘密罪。”一、信贷合同一、信贷合同（

14、一）已婚人员贷款的相关问题（一）已婚人员贷款的相关问题 银行对夫妻举债的处理为了避免夫妻双方银行对夫妻举债的处理为了避免夫妻双方在偿还婚姻关系存续期间所欠借款时，以不同在偿还婚姻关系存续期间所欠借款时，以不同意或不知道为由拒绝履行还贷义务，银行应当意或不知道为由拒绝履行还贷义务，银行应当采取以下措施完善相关手续。采取以下措施完善相关手续。第一，以夫妻一方名义借款的，银行应要求其第一，以夫妻一方名义借款的，银行应要求其配偶出具配偶出具还款承诺书还款承诺书。第二，银行应争取夫妻双方为共同借款人。第二，银行应争取夫妻双方为共同借款人。信贷业务的法律风险控制信贷业务的法律风险控制 夫妻一方以其财产抵押

15、夫妻一方以其财产抵押案例分析：案例分析：李某与张某婚后购买房屋一套，房屋所有权证上记李某与张某婚后购买房屋一套，房屋所有权证上记载权利人是李某。李某申请贷款时以该房屋抵押，同时载权利人是李某。李某申请贷款时以该房屋抵押，同时向银行声明其尚未婚配。银行与李某签订了借款合同和向银行声明其尚未婚配。银行与李某签订了借款合同和抵押合同，并办理了抵押登记手续。贷款发放后，李某抵押合同，并办理了抵押登记手续。贷款发放后，李某不能依约偿还贷款本息，银行起诉至人民法院。诉讼中，不能依约偿还贷款本息，银行起诉至人民法院。诉讼中，张某作为第三人参加诉讼。张某称：抵押房屋为夫妻共张某作为第三人参加诉讼。张某称：抵押

16、房屋为夫妻共同财产，李某以房屋抵押未征得其同意，抵押行为无效。同财产，李某以房屋抵押未征得其同意，抵押行为无效。离婚夫妻的借款偿还离婚夫妻的借款偿还案例分析：案例分析：傅先生、陈女士夫妻俩购买商品房一套，从甲傅先生、陈女士夫妻俩购买商品房一套，从甲银行取得期限为银行取得期限为20年的按揭贷款年的按揭贷款20万元。万元。2001年年12月，傅先生与陈女士经法院调解离婚，调解月，傅先生与陈女士经法院调解离婚，调解书约定：傅先生、陈女士共同购买的商品房归陈女书约定：傅先生、陈女士共同购买的商品房归陈女士所有，按揭贷款也由陈女士负责返还。陈女士因士所有，按揭贷款也由陈女士负责返还。陈女士因不能偿还贷款

17、，甲银行起诉傅先生和陈女士，要求不能偿还贷款，甲银行起诉傅先生和陈女士，要求他们返还欠款。傅先生辩称，双方离婚时已对财产他们返还欠款。傅先生辩称，双方离婚时已对财产和债务进行了分割，房屋归女方所有，借款由女方和债务进行了分割，房屋归女方所有，借款由女方负责返还理所当然而且，人民法院的调解书对此已负责返还理所当然而且，人民法院的调解书对此已确认。傅先生坚持认为，购买商品房的按揭贷款应确认。傅先生坚持认为，购买商品房的按揭贷款应当由女方负责返还。离婚时，男女双方对财产和债当由女方负责返还。离婚时，男女双方对财产和债务进行了分割，债权人就不能要求另一方承担还款务进行了分割，债权人就不能要求另一方承担

18、还款责任吗？责任吗？运用债务转移法落实离婚夫妻的债务。运用债务转移法落实离婚夫妻的债务。1、债务转移法的适用范围。、债务转移法的适用范围。2、认真审查有关文书的真实性。、认真审查有关文书的真实性。3、严格评估新借款人的资信。、严格评估新借款人的资信。（二）助学贷款主体问题（二）助学贷款主体问题 为了解决这部分人的借款主体资格问题，商业银行费尽心思，为了解决这部分人的借款主体资格问题，商业银行费尽心思，想出了不少防止借款合同无效的操作方式：想出了不少防止借款合同无效的操作方式：o其一，学生借款操作方式，即学生作为借款主体，并由学生的其一，学生借款操作方式，即学生作为借款主体，并由学生的法定监护人

19、出具同意学生借款的书面证明。法定监护人出具同意学生借款的书面证明。o其二，亲属借款操作方式，即由未成年人的直系亲属或法定监其二，亲属借款操作方式，即由未成年人的直系亲属或法定监护人作为借款主体，护人作为借款主体，向银行借款。这种操作方式解决了借款合同无效的风险，但同向银行借款。这种操作方式解决了借款合同无效的风险，但同时又埋下了偿债履约的风险隐患。因为，在通常情况下，学生时又埋下了偿债履约的风险隐患。因为，在通常情况下，学生亲属的偿债能力是比较弱的。亲属的偿债能力是比较弱的。o其三，共同借款人操作方式，即学生及其直系亲属或法定监护其三，共同借款人操作方式，即学生及其直系亲属或法定监护人共同作为

20、借款主体向银行借款。人共同作为借款主体向银行借款。（三）消费信贷借款主体问题（三）消费信贷借款主体问题 中国人民银行在中国人民银行在关于开展个人消费信关于开展个人消费信贷的指导意见贷的指导意见（银发（银发199973号）中，明确将个人消费贷款的主体限定为号）中，明确将个人消费贷款的主体限定为自然人（公民），法人、非法人组织等非自自然人（公民），法人、非法人组织等非自然人不能成为该贷款种类的借款主体。个体然人不能成为该贷款种类的借款主体。个体工商户、个人合伙、个人独资等经济实体，工商户、个人合伙、个人独资等经济实体，虽然具有明显的个人特征，但其毕竟不是自虽然具有明显的个人特征，但其毕竟不是自然人

21、，故其不宜作为消费信贷借款主体。然人，故其不宜作为消费信贷借款主体。二、担保合同二、担保合同 （一）担保物权制度因（一）担保物权制度因物权法物权法颁行有了重大发展颁行有了重大发展（一）明确物权法定原则（一）明确物权法定原则 （二）建立不动产统一登记制度（二）建立不动产统一登记制度 （三）实行预告登记制度（三）实行预告登记制度 （四）扩大抵押物范围和可以出质的动产及权利范（四）扩大抵押物范围和可以出质的动产及权利范围，不再限制重复抵押行为围，不再限制重复抵押行为 （五）设立浮动抵押和最高额质押制度（五）设立浮动抵押和最高额质押制度 （六）缩短了抵押权人行使抵押权的时限（六）缩短了抵押权人行使抵押

22、权的时限商业银行应如何应对商业银行应如何应对物权法物权法的新的规定的新的规定第一，根据物权法对担保制度的新规定，及时修改完善有关业务规章制度和操作流程，修订担保合同文本。第二，针对物权法出台带来的有关法律制度的变化，认真学习，充分维护自身的合法权益，切实防控相关操作风险和法律风险。第三，商业银行应该密切关注相关法规或者司法解释的颁布。（二）公司担保的相关问题（二）公司担保的相关问题公司为非关联企业或个人担保公司为非关联企业或个人担保1.公司对外担保应当出具董事会、股东会或股东大会批准公司对外担保应当出具董事会、股东会或股东大会批准的决议的决议2.董事会、股东会或股东大会的决议应当合法董事会、股

23、东会或股东大会的决议应当合法3.公司对外担保不得超过公司章程规定的单项和总额限额公司对外担保不得超过公司章程规定的单项和总额限额4.公司董事、高级管理人员擅自以公司名义对外担保无效公司董事、高级管理人员擅自以公司名义对外担保无效公司为公司为“股东或实际控制人股东或实际控制人”担保担保1、审查被担保人与担保人之间的关系、审查被担保人与担保人之间的关系2、审查担保人提供担保的决策过程。、审查担保人提供担保的决策过程。3、审查担保的单项和总额是否超过公司章程规定的限额。、审查担保的单项和总额是否超过公司章程规定的限额。4、审查公司担保人出具的股东会货股东大会批准担保决、审查公司担保人出具的股东会货股

24、东大会批准担保决议的合法性。议的合法性。保证人资格保证人资格 1、哪些人可以具有当保证人、哪些人可以具有当保证人 （三）保证（人保（三）保证（人保)2、哪些人不可以当保证人、哪些人不可以当保证人 （1）限制行为能力人和无民事行为能力人）限制行为能力人和无民事行为能力人 （2）国家机关）国家机关 （3）以公益为目的的事业单位、社会团体）以公益为目的的事业单位、社会团体 （4）企业法人的分支机构、职能部门）企业法人的分支机构、职能部门 3、哪些人在特定情况下可以当保证人、哪些人在特定情况下可以当保证人 (1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国家机关不得为保证人，但经国务院批准为

25、使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。提供保证。保证方式保证方式 一般保证一般保证 （1）基本关系：债务人是第一顺序清偿人，保证人是）基本关系：债务人是第一顺序清偿人，保证人是第二顺序清偿人。第二顺序清偿人。（2）“债务人不能履行债务债务人不能履行债务“的含义的含义 连带保证连带保证 （1）基本关系：债务人与债权人是同一顺序清偿人。）基本关系：债务人与债权人是同一顺序清偿人。（2）产生：明示、推定）产生：明示、推定 保证期间保证期间

26、 1、性质：不变期间，保证期间经过导致保证人免责。、性质：不变期间，保证期间经过导致保证人免责。2、起算点：债务履行期届满之日起算、起算点：债务履行期届满之日起算 3、种类、种类 （1）有约定，依约定）有约定，依约定 （2）未约定，推定）未约定，推定6个月个月 （3）约定不明的，推定）约定不明的，推定2年年 4、如何使保证期间不经过如何使保证期间不经过 一般保证：需在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁一般保证：需在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁 连带保证：需在保证期间对保证人主张债权连带保证：需在保证期间对保证人主张债权 5、诉讼时效诉讼时效 一般保证合同的诉讼时效自对债务人的判决或仲裁生效之日起

27、算一般保证合同的诉讼时效自对债务人的判决或仲裁生效之日起算2年年 连带保证合同的诉讼时效自债权人对保证人主张债权之日起算连带保证合同的诉讼时效自债权人对保证人主张债权之日起算2年年案例案例o2008年年1月月1日，甲向银行借款日，甲向银行借款100万，万，期限期限1年。甲的朋友乙提供保证。年。甲的朋友乙提供保证。（1）如果乙是一般保证人，保证期间起止时）如果乙是一般保证人，保证期间起止时间。银行应该如何实现债权？间。银行应该如何实现债权？（2）如果乙是连带保证人，保证期间起止时）如果乙是连带保证人，保证期间起止时间。银行应该如何实现债权？间。银行应该如何实现债权？答案答案（1）一般保证：保证期

28、间是从）一般保证：保证期间是从2009、1、12009、7、1日。银行应该在这个期间对甲提起日。银行应该在这个期间对甲提起诉讼或仲裁。诉讼或仲裁。如果法院对甲的判决是如果法院对甲的判决是2009、10、1生效，且银行的债权未能全部实现，应在生效，且银行的债权未能全部实现，应在2009、10、12011、10、1内向乙提起诉讼。内向乙提起诉讼。（2）连带保证：保证期间是从）连带保证：保证期间是从2009、1、12009、7、1。银行应该在这个期间对乙主张债银行应该在这个期间对乙主张债权（诉讼或普通催告都可）如果普通催告之日是权（诉讼或普通催告都可）如果普通催告之日是2009、5、1，那么应该在，

29、那么应该在2009、5、12011、11、1日对乙提起诉讼。日对乙提起诉讼。（七）主合同变更对保证人责任的影响（七）主合同变更对保证人责任的影响o（l）保证期间债权人依法将主债权转让给第三人）保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。任。o（2）保证期间债务人转让债务的，首先应取得债）保证期间债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，保证人对权人的同意，并取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。o（3）债权人与债务

30、人协议变更主合同的，如果加）债权人与债务人协议变更主合同的，如果加重保证人责任的，应当取得保证人的书面同意，否重保证人责任的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人仍在原担保范围内承担责任。则保证人仍在原担保范围内承担责任。（二）抵押物的范围（物权法（二）抵押物的范围（物权法180条）（一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建

31、造的建筑物、船舶、航空器（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器 （六）交通运输工具；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。可以抵押的财产可以抵押的财产抵押（物保）抵押（物保）物权法物权法第第184条规定下列财产不得抵押：条规定下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、

32、医院等以公益为目的的事业单位、社会团（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（违法违章建（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（违法违章建筑）筑）不可以抵押的财产不可以抵押的财产1、抵押物的范围、抵押物的范围 在建工程抵押在建工程抵押o 商业银行接受抵押的在建工程，主要是城市房屋在建工

33、程。商业银行接受抵押的在建工程，主要是城市房屋在建工程。，为了，为了共同防范违章建筑发生，商业银行应当在抵押合同中约定以下内容：共同防范违章建筑发生，商业银行应当在抵押合同中约定以下内容：（1）贷款银行有权对在建工程建设施工的合法合规性进行检查监督，）贷款银行有权对在建工程建设施工的合法合规性进行检查监督，并就如何行并就如何行使检查监督的具体事项作出约定。使检查监督的具体事项作出约定。o（2）抵押人应当为贷款银行行使检查监督提供方便，对银行的检查）抵押人应当为贷款银行行使检查监督提供方便，对银行的检查监督建议认真监督建议认真研究并及时反馈处理意见。研究并及时反馈处理意见。o（3）抵押人应当严格

34、执行国家有关项目开发的法律法规和政策规定。）抵押人应当严格执行国家有关项目开发的法律法规和政策规定。违反规划许违反规划许可和设计文件的施工行为，无论抵押人主观上是否故意，都视为抵押可和设计文件的施工行为，无论抵押人主观上是否故意，都视为抵押人违约，贷款银行人违约，贷款银行有权追究抵押人的违约责任。有权追究抵押人的违约责任。o（4）必要时，贷款银行可以采取救济措施，行使不安抗辩权和违约）必要时，贷款银行可以采取救济措施，行使不安抗辩权和违约救济权等。救济权等。建设工程价款优于抵押权实现的风险及其控制建设工程价款优于抵押权实现的风险及其控制 为了防范与控制在建工程抵押风险，商业银行可以采为了防范与

35、控制在建工程抵押风险，商业银行可以采取以下措施：取以下措施：（1）收集建筑工程承包合同及相关资料。商业银行应）收集建筑工程承包合同及相关资料。商业银行应当在贷款发放前，要求抵押当在贷款发放前，要求抵押人提供工程项目建筑工程承包合同及相关资料，审查、人提供工程项目建筑工程承包合同及相关资料，审查、了解合同约定的工程总价款、支了解合同约定的工程总价款、支付条件、支付方式、竣工期限、已经支付的价款以及是付条件、支付方式、竣工期限、已经支付的价款以及是否存在施工企业垫资建设的情否存在施工企业垫资建设的情况。况。(2)银行应当对工程价款数额作出合理评估并做相应扣除，银行应当对工程价款数额作出合理评估并做

36、相应扣除，同时争取在建工程整体抵押，以便在工程价款优先权终同时争取在建工程整体抵押，以便在工程价款优先权终止后获得优先于其他债权受偿的效力。止后获得优先于其他债权受偿的效力。(3)要求抵押人提供施工企业放弃工程价款优先权的承诺。要求抵押人提供施工企业放弃工程价款优先权的承诺。(4)要求抵押人及时通报涉及在建工程权属变更的相关事要求抵押人及时通报涉及在建工程权属变更的相关事项。项。o以建筑物抵押的以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。建设用地使用权一并抵押。o以建设用地使用权抵押的以建设用地使用权抵押的，该土地上的建，该土地上的建筑物一并抵押。筑物一并

37、抵押。*建设用地使用权抵押后，该土地上新增的的建筑物不属于抵押的财产，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的的建筑物不属于抵押的财产，该建设用地使用权实现抵押权时，应将该土地上新增的建筑物与建设用该建设用地使用权实现抵押权时，应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增的建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。地使用权一并处分，但新增的建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。o乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地抵押，但可以将乡镇、村企乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地抵押，但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，这时其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。业的厂房等建筑物抵押，这时

38、其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。-实现抵押权后，未经法定的程序不得改变土地所有权的性质和土用途。实现抵押权后，未经法定的程序不得改变土地所有权的性质和土用途。抵押人未依该规定抵押人未依该规定一并一并抵押的，未抵押抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。的财产视为一并抵押。o 浮动抵押浮动抵押（181条）：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经）：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实

39、现抵押不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。权时的动产优先受偿。o 特点特点:浮动抵押权设定后，抵押人可以将浮动抵押权设定后，抵押人可以将 抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出 抵押的财产抵押的财产抵押的财产不固定。当还款期到来抵押的财产不固定。当还款期到来 不能偿还到期本金和利息，此时不能偿还到期本金和利息，此时 抵押财产确定，即此时企业有什么财产，这些财抵押财产确定，即此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产，抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵产就是抵押财产，抵押财产确定前企业卖出的财产

40、不追回，买进的财产算作抵押财产。押财产。o 抵押权自抵押合同抵押权自抵押合同生效生效时设立。时设立。o登记登记:以上述财产抵押的，当事人应当到抵押人住所地的工商行政管理部门办理以上述财产抵押的，当事人应当到抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。登记。未登记的不得对抗善意的第三人未登记的不得对抗善意的第三人。比如：企业以现有的以及未来比如：企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存半可能买进的机器设备、库存半成品、生产原料等动产担保债成品、生产原料等动产担保债务的履行务的履行。o最高额抵押最高额抵押 是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权限额内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。例如甲

41、企业根据自身发展的需求，预计3年内将连续向银行贷款3.5亿。丙企业用一幢宾馆楼房提供抵押担保。3年内甲企业向银行实际贷款4亿。宾馆楼房拍卖4个亿。（三）抵押合同（三）抵押合同 1、当事人：抵押人、当事人：抵押人 抵押权人抵押权人 2、禁止绝押条款（使用于质押合同）禁止绝押条款（使用于质押合同）3、生效：只要双方当事人签字盖章合同即生效、生效：只要双方当事人签字盖章合同即生效（四）抵押权生效（四）抵押权生效 1、不动产抵押权登记生效、不动产抵押权登记生效 2、动产抵押权随合同生效产生，但登记可以对抗、动产抵押权随合同生效产生，但登记可以对抗第三人第三人2、禁止、禁止绝押条款绝押条款3、抵押物丧失

42、的风险承担抵押物丧失的风险承担 抵押物因不可抗力而灭失的风险该如何承担？抵押物因不可抗力而灭失的风险该如何承担？抵押物因抵押人的原因而灭失的风险该如何承担抵押物因抵押人的原因而灭失的风险该如何承担?抵押权作为一种物权，必须依附于权利的客体即特定的物。当物灭失时，物权也随之消灭。这时候本来有担保的债权（债务）就变成了无担保的债权（债务）。但是，如果物之存在着赔偿金、补偿金的，则由于抵押权的物上代位性，抵押权将在赔偿金、补偿金上延续。也可以说，这时候的抵押物已经不再是原来的物，而是作为原物代替品的赔偿金、补偿金。抵押权生效抵押权生效 1、不动产抵押权登记生效 2、动产抵押权随合同生效产生，但登记可

43、以对抗第三人案例案例 甲向银行贷款100万，用一套别墅抵押。随后甲又向乙贷款100万。（1）假设甲与银行仅签订抵押合同未登记。甲到期不能偿还银行与乙的钱，别墅拍卖100万。（2）假设登记 （3）假设别墅同时抵押给银行和乙，都登记，后别墅拍卖了100万案例案例 甲向银行贷款100万，用一套汽车抵押。随后甲又向乙贷款100万。（1）假设甲与银行仅签订抵押合同未登记。甲到期不能偿还银行与乙的钱，汽车拍卖100万。（2）假设汽车同时抵押给银行和乙，银行登记，乙未登记，后汽车拍卖了100万 （3）都登记 （4）都未登记3、同一债权既有保证又有物的担保的同一债权既有保证又有物的担保的 物权法物权法第第17

44、6条规定，同一债权既有保证人，又条规定，同一债权既有保证人，又有第三人提供物保的，债权人可以请求保证人或者物的有第三人提供物保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，提供担保的第三人承担担保责任担保人承担担保责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。后，有权向债务人追偿。(案例）案例）o法院能否强制拍卖低保对象的法院能否强制拍卖低保对象的“唯一住房唯一住房”o案情案情o刘老汉夫妇含辛茹苦供儿子小刘读大学。小刘大学毕业、刘老汉夫妇含辛茹苦供儿子小刘读大学。小刘大学毕业、买房、结婚、生子后，将刘老汉夫妇接进城里养老。可是天有买房、结婚、生子后，将刘老汉夫妇接进城里养老。可

45、是天有不测风云，刚享福几年，小刘因车祸去世，媳妇也带着孩子回不测风云，刚享福几年，小刘因车祸去世，媳妇也带着孩子回娘家，并且声明娘家，并且声明“不继承遗产，不负担债务不继承遗产，不负担债务”。原来，小刘生。原来，小刘生前购买这前购买这140平方米的住房，是将房屋抵押后搞的按揭贷款，平方米的住房，是将房屋抵押后搞的按揭贷款，至今尚欠本息至今尚欠本息15万元。刘老汉夫妇年近古稀，无生活来源，居万元。刘老汉夫妇年近古稀，无生活来源，居委会帮他们申请了低保，当然没有能力还银行的钱。委会帮他们申请了低保，当然没有能力还银行的钱。2006年年3月，追款无着的建设银行将二老告上法庭，法院判令二老还月，追款无

46、着的建设银行将二老告上法庭，法院判令二老还本付息。本付息。2006年年10月，建设银行申请法院强制执行。月，建设银行申请法院强制执行。oo分歧分歧o执行过程中，建设银行申请对抵押贷款的住房拍卖还债。法执行过程中，建设银行申请对抵押贷款的住房拍卖还债。法院对刘老汉夫妇这院对刘老汉夫妇这“唯一房产唯一房产”能否拍卖还债，产生两种不同的能否拍卖还债，产生两种不同的观点：观点：o第一种意见认为，最高院第一种意见认为，最高院关于人民法院民事执行中查封、关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定扣押、冻结财产的规定（简称（简称查封规定查封规定）第六条规定：）第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活

47、所必需的居住房屋，人民法院对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵偿。可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵偿。”最高院最高院关于执行设关于执行设定抵押房屋的规定定抵押房屋的规定（简称（简称抵押规定抵押规定）第六条规定：）第六条规定：“被执被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。制迁出。”现在银行想要拍卖的房屋是刘老汉夫妇的唯一住房，现在银行想要拍卖的房屋是刘老汉夫妇的唯一住房，而且刘老汉夫妇属于低保对象，如果拍卖，不但违反上述规定，而且刘老汉夫妇属于低保对象，如果拍卖，

48、不但违反上述规定，更重要的是侵犯了二老的居住权、生存权，不管怎么样，生存权更重要的是侵犯了二老的居住权、生存权，不管怎么样，生存权大于债权，因此，银行的拍卖要求不能支持。大于债权，因此，银行的拍卖要求不能支持。o第二种意见认为，第二种意见认为，抵押规定抵押规定后于后于查封规定查封规定颁布，且专门颁布，且专门针对已依法设定抵押的房屋而作，则关于争议住房能否拍卖的问针对已依法设定抵押的房屋而作，则关于争议住房能否拍卖的问题，应首先适用该规定。而该规定第二条明确规定：题，应首先适用该规定。而该规定第二条明确规定：“人民法院人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在对已经依法设定

49、抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。期。”该规定显然是对该规定显然是对查封规定查封规定相关第六条的修订。所以人相关第六条的修订。所以人民法院有权对刘老汉夫妇的唯一住房进行拍卖，拍卖款抵债后的民法院有权对刘老汉夫妇的唯一住房进行拍卖，拍卖款抵债后的余款，二老可以租房，这并未侵犯其居住权、生存权。余款，二老可以租房，这并未侵犯其居住权、生存权。质押质押动产质押动产质押 动产质押合同动产质押合同自当事人签字盖章时生效。自当事人签字盖章时生效。质权质权自出质人自出质人交付交付质押财产时

50、设立。质押财产时设立。案例案例 甲向银行借款甲向银行借款100万，用汽车质押给银行。签订万，用汽车质押给银行。签订质押合同的时间是质押合同的时间是2008、1、1,交付汽车的时间交付汽车的时间是是2009、1、1。问问（1）质押合同生效时间、质权的生效时间质押合同生效时间、质权的生效时间 （2）银行与甲约定汽车不转移占有，仍由甲）银行与甲约定汽车不转移占有，仍由甲保管，质权是不产生。保管，质权是不产生。（3）如果）如果2009、5、1银行把汽车返还给甲，银行把汽车返还给甲，质权还存在吗？质权还存在吗？（4）合同约定抵押物）合同约定抵押物5辆，实际交付的是辆，实际交付的是3辆，辆，质权物是多少质