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1、刑法学教程陈田 副教授齐齐哈尔广播电视大学 2004-3-6上册刑法总论12/3/20221 绪 论n刑法学的研究对象n刑法学的研究方法n刑法学的体系12/3/20222 1.1.明确刑法学的概念，注意学科体系，比较与刑法的区别n2.2.刑法学的研究对象，注意是指专门研究刑法规范，即从刑事实体法的角度研究犯罪、刑事责任和刑法的。n3.3.刑法学的研究方法：分析的方法、比较的方法、历史的方法、理论联系实际的方法、综合研究的方法。注重各种方法的运用，并能列举。n4.4.掌握刑法学的体系的轮廓。教学要求 学习重点：学习重点：刑法学的研究对象；刑法学的研究方法12/3/20223 一、刑法学的研究对象

2、n刑法学是法学的一个重要部门，是以 刑法 为研究对象的科学。n刑法学专门研究 刑法规范，从刑事实体法角度研究犯罪、刑事责任和刑罚的科学。n刑法学是研究刑法 极其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。是关于犯罪、刑事责任、刑罚的法律。刑法刑法12/3/20224中国刑法学属于国别刑法学以中国刑法为主以中国刑法为主借鉴外国或历史上借鉴外国或历史上刑法的有关内容和刑法的有关内容和经验。经验。研究模式和刑罚的原理与共性和刑罚的原理与共性研究关于犯罪、刑事责任研究关于犯罪、刑事责任制度，研究具体犯罪制度，研究具体犯罪以我国现行刑法和司法实践为基本以我国现行刑法和司法实践为基本依托依托以社会主义法学的基本原

3、理为指导以社会主义法学的基本原理为指导n以外国和中国历史上有关刑法以外国和中国历史上有关刑法的有益经验为比较和借鉴的有益经验为比较和借鉴12/3/20225二、刑法学的研究方法研究刑法学的根本方法辩证唯物主义历史唯物主义n分析的方法.n历史的方法.n比较的方法.n理论联系实际的方法.n综合研究的方法.唯物主义认识论具体方法12/3/20226 研究方法独立思考,坚持学理探讨,勇于探索创新还要具有高度的科学信念.1.分析的方法阶级分析逻辑分析定性分析定量分析横向研究2.比较的方法3.历史的方法纵向研究4.理论联系实际的方法(刑法学研究的基本方法)5.综合研究的方法(1)丰富的刑事立法司法实践 (

4、2)案例分析研究是其有效途径是指综合或结合上述两种以上的方法研究刑法学的方法12/3/20227研究方法续（1）丰富的刑事丰富的刑事立法司法实践立法司法实践刑法理论刑法理论研究研究理论源泉反映刑法实践经验指导实践 （2）司法机关作出的典型总结 系统总结批复指示以及审判案例等;最高人民法院、最高人民检察院联合或分别作出的司法解释n把握以下几点关系n刑法实践与社会实践n法治现实与法治发展n刑法实务与刑法理论12/3/20228纵横结合的比较研究纵横结合的比较研究 历史的方法和比较的方法综合运用历史的方法和比较的方法综合运用.定性和定量分析及比较定性和定量分析及比较 分析方法与比较方法的综合运用分析

5、方法与比较方法的综合运用 对专项课题的深入研究对专项课题的深入研究,应结合或综合多种方法予以运用应结合或综合多种方法予以运用,以达以达到较高的研究水平到较高的研究水平.n考察刑法历史的理论研究考察刑法历史的理论研究 刑法史学刑法史学n对外国刑法进行比较研究的学科对外国刑法进行比较研究的学科 比较刑学比较刑学n利用哲学眼光对刑罚的正当性利用哲学眼光对刑罚的正当性 及根据进行反思及根据进行反思 刑法哲学刑法哲学n本书研究的刑法学本书研究的刑法学,属于刑法解释学属于刑法解释学刑法学的领域12/3/20229三刑法学的体系刑法学的体系总论各论12/3/202210刑法学的体系n总论n各论12/3/20

6、2211第一章第一章 刑刑 法法 概概 论论 第一节刑法的概念和性质第一节刑法的概念和性质是关于犯罪、刑事责任、刑罚的法律。是关于犯罪、刑事责任、刑罚的法律。刑法 狭义刑法狭义刑法 常典常典 普通刑法普通刑法 主刑法主刑法 原则刑法原则刑法（刑法典）（刑法典）单行刑法单行刑法 特典特典 特别刑法特别刑法 辅刑法辅刑法 例外刑法例外刑法 附属刑法附属刑法 特典特典 特别刑法特别刑法 辅刑法辅刑法 例外刑法例外刑法广义刑法12/3/202212二 刑法的性质法律性质 广泛 性强制性 补充性2-刑法的法律性质1-刑法的阶级法律性质12/3/20221312/3/20221412/3/20221512

7、/3/20221612/3/2022171-2 刑法的创制和发展 019511954颁布实施单行刑法1954.9颁布宪法1979.7.1获得通过1979.7.6正式公布1980.1.1 起实施 中华人民共和国 刑 法 1997.3.14通过修订后中华人民共和国刑法1997.10.1起实施后又增添刑法修正案和立法解释1949.10.1(阅读教材12-19页内容)12/3/2022181-3 刑法的制定根据 法律根据实践根据 我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是我国刑法制定的实践根据。调查研究，实事求是，一切从实际出发，是我国刑事立法的根本指导原则。宪法是我国刑法制定的法律根据。具体包括：1.

8、刑法必须依据宪法的精神和原则而定、修改和补充；2.刑法的规定极其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力。3.刑法的规定必须是宪法精神的具体化、法律化，即通过具体的刑法规范及其适用保障宪法的实施；4.刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。总之，刑法的各项具体规定，都应以宪法为根据，并通过惩治犯罪行为，保障宪法的实施。12/3/20221912/3/20222012/3/2022211-4 刑法的任务 n在在中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法第第2 2条中已明条中已明确规定了刑法的任务确规定了刑法的任务n刑法的机能刑法的机能规制机能规制机能保护机能保护机能保障机

9、能保障机能12/3/202222 中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法 第第2 2条明确规定了刑法的任务条明确规定了刑法的任务“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”12/3/202223刑法的机能或刑法的作用 2保护社会主义的经济基础。3.保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利。1.保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。4保护社会秩序、经济

10、秩序。二、保障机能与保护机能的统一、惩罚犯罪与保护人民的统一 12/3/2022241-5 刑法的体系刑刑 法法附附 则则第二编第二编 分则分则 第一章第一章-第十章第十章（277451条）条）第一编第一编 总则总则 第一章第一章-第五章第五章（1276条）条）刑法修正案和立法解释刑法修正案和立法解释12/3/202225刑法的体系即是指刑法的组成和结构。我国修订后的新刑法典从总体上分为总则、分则和附则三个部分。其中总则、分则各为一编，其编之下下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次。概括地说：刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认

11、定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同的规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。二者之间关系：刑法总则与刑法分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密地结合起来研究口才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。12/3/202226三、我围刑法体系的特点 统一性科学性独创性特 点我国现行刑法典，首先是一部统一的刑法典。我国刑法典的体系结构具有科学的依据。我国刑法典的体系，具有一定的独创性。12/3/2022271-6 刑法的解释 立法解释司法解释学理解释属有权

12、解释属无权解释文理解释与论理解释 这是按解释方法所作的区分12/3/202228立法解释、司法解释和学理解释立法解释：就是由立法机关对刑法的含义所作的解释。具体而言，立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关刑事司法解释的原则性分歧而进行的解释。司法解释：就是由司法机关对刑法的含义所作的解释。有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院。学理解释：就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。如刑法教科书、专著、论文、案例分析中对刑法规范的含义所作的解释。12/3/202229文理解释论

13、理解释 扩张解释限制解释12/3/202230文理解释与论理解释 文理解释：就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。论理解释：就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为扩张解释和限制解释。扩张解释：是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释：是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。12/3/202231?一、如何理解刑法的性质？二、怎样理解我国刑法的任务？三、怎样理解我国刑法的制定的实践根椐？四、我国刑法体糸有什么特点？五、刑法的解释有哪些种类？思考题12/3/202232第二章 刑法的基本原则 第一节 刑法基本原则的界定和

14、意义 一、刑法基本原则的界定刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法的一个带有根本性的问题。1997年修订的新刑法典，在其第3条至第5条明确规定了三项刑法基本原则即罪刑法定原则；刑法面前人人平等原则；罪责刑相适应原则，从而使刑事立法上如何界定刑法基本原则的问题得到了解决。12/3/202233刑法基本原则的其主要特征刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范、体现我国刑事法制的基本性质与基本精神、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则。其主要特征（）刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范的原则（二）刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神（三）刑法基本原则具有指导和制约全部刑事立法和刑事司

15、法意义12/3/202234刑法基本原则的其主要特征 只有那些对刑法的制定、修改、补充具有全局性意义，并且在刑法的全部规范体系中具有根本性意义的原则，才能成为刑法的基本原则。有些原则并不具有全局性的指导意义，只是刑法中局部性的原则。因此，不能作为刑法的基本原则。一项原则如果不能体现我国刑事法制的基本性质和基本精神，即使其对刑事立法和刑事司法具有全局性、根本性的指导意义，也谈不上是刑法的基本原则。首先，从其功能上看，刑法的基本原则首先应当是刑事立法活动必须遵循的准则，应当对刑法的制定、修改和完善具有直接的指导意义。其次，它也应当成为适用刑法时必须严格遵守的准则，应当对刑事司法活动的全过程具有直接

16、的指导意义。12/3/202235根据上述对刑法基本原则含义与特征的理解，并结合我国刑法的规定，我们认为，我国刑法的基本原则应当包括以下五个：罪刑法定原则适用刑法人人平等原则主客观相统一原则罪责自负原则罪责刑相适应原则 其中，前三项原则已在刑法典中予以明确规定。限于篇幅，本章下面将限于论述这三项原则。12/3/202236二、刑法基本原则的意义 其三，罪刑法定原则的立法化，必然有助于强化刑事司法人员的执法意识，树立严肃执法、依法定罪判刑的法治意识，亦必然为刑事司法提供完备、科学、便于操作的法律依据。而适用刑法人人平等原则将促进刑事司法的公正合理；罪责刑相适应原则要求刑法之立法与司法中维护罪责刑

17、关系的正确与协调，从而会保证和提高刑事法治之水平与效果。其一，罪刑法定原则的立法化，会促进刑法立法内容的完备。因为罪刑法定原则不仅要求罪与刑要以法律加以明文规定，更在于法定的罪刑规范要全面、客观、准确地反映现实犯罪情况及同犯罪作斗争的实际需要。其二，罪刑法定原则的立法化，会促进刑法立法内容与立法技术的科学性，如促进法条罪状的明晰化和法定刑的层次化、处罚情节的具体化。12/3/202237第二节 罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义 “法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。现代罪刑法定原则的基本含义和通常表述，仍是行为之定罪处刑（行为

18、之处罚），以行为时法律有明文规定者为限。但是，这并不意味着在古罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则。法无明文规定不为罪(nullum crimen sine lege)法无明文规定不处罚(nulla poena sine lege)是罪刑法定的基本含义.12/3/202238(一一)思想渊源思想渊源:(二二)其理论基础其理论基础:1215年英王约翰-签署的大宪章 17.18世纪启蒙思想家的著作中的倡导从学说到法律的转变 1810年 三权分立 心理强制说 12/3/202239(一一)其思想渊源其思想渊源:4.在英美法系中,罪刑法定原则的具体含义不同于大陆法系(英美不实行成文法,而实行判例法.英美

19、法系对被告人权利的保障主要是通过程序法,罪刑法定主义也是在程序法中得以体现.1.1215年英王约翰(John,1167-1216)签署的大宪章Magen Charta第39条.它确定了Due process of law(适当的法律程序).2.17.18世纪启蒙思想家的著作中得到了更加系统与全面的阐述,形成了一种思想潮流,与封建社会中的罪刑擅断相抗衡(洛克 孟德斯鸠 贝卡里亚 费尔巴哈等倡导的结果).3.罪刑法定从学说到法律的转变,是在法国大革命胜利后完成的.1789年法国的第5条 第8条 1791年在其原则指导下,制定了1791年(绝对罪刑法定主义)1810年(相对罪刑法定主义)知识背景知识

20、背景12/3/202240 (二二)理论基础理论基础:1.三权分立:三权分立是一种分权学说是近代西方最重要的政治理论之一.最早提出者追溯到英国哲学家洛克他主张把国家权力分为立法权 行政权和对外权.三种权力必须由不同的机关行使,不能集中在君主或政府手中.法国启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下,以英国君主立宪政体为根据,提出了较为完整的分权学说.孟德斯鸠把政权分为立法权 司法权和行政权.认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使,并且互相制约.该学说成为罪刑法定原则的理论基础是因为罪刑法定是以三权分立为前提的.在实行专制的社会,君主大权独揽,集立法 司法与行政三权于一身,实行的是罪刑擅断.三权分立的学

21、说指出,立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务;司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职责;行政机关,如果是司法行政机关则负责执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务,其他行政机关不能干涉立法与司法的活动.因此,只有在立法与司法分立的前提下,为了防止审判的擅断,才要把罪与刑用明文规定下来,从而确定了罪刑法定原则.因此,罪刑法定原则于防止立法权子司法权的滥用,保障公民的正当权益具有十分重要的意义.知识背景知识背景12/3/2022412.心理强制说 德国著名法学家保罗.约翰.安塞尔姆.费尔巴哈是心理强制说的首倡者.费尔巴哈认为.所有违法行为的根渊都在于趋向犯罪行为的精

22、神动 向动机成源,它驱使人们违背法律.虽然国家制止犯罪的弟一道防线应该是道德教育,然而,教育远非万能,总会有人不服教育而产生违法的精神动向,这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线,即求助于心理强制.费尔巴哈认为,人之违法精神动向的形成并非无中生有,而是受了潜在于违法行为中的快乐,以及不能得到该快乐所带来的不快所诱惑与驱使.费尔巴哈认为:使违法行为中蕴含着某种痛苦,具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡,当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时,主体便会基于舍小求大的本能,回避大于不违法之苦的苦;而追求大于违法之乐的乐,自我抑制违法的精神动向,使

23、之不发展成为犯罪行为,这就是费尔巴哈心理强制说的全部内涵.12/3/202242 市民对痛苦与犯罪不可分的确信,即确信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁.没有这种确信,市民就不可能认识到违法行为中包含有痛苦,更不可能会出于回避这种痛苦的动机而放弃违法的精神动向.而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓.法律明确规定各种犯罪应受的刑罚,同时也宣布了任何犯罪都必将受到惩罚.因这种威吓而不敢实施任何犯罪,从而达到国家预防犯罪发生的目的.费尔巴哈认为:刑法应该具备确定性(法律要明确)与绝对性(有罪必罚的权威性)这双重属性.快乐痛苦犯罪刑罚心 理 强 制12/3/202243 上述三权

24、分立论与心理强制说的着眼点有所不同:三权分立论着眼于立法权与司法权 行政权的分立,为实行罪刑法定原则提供了政治制度的保证.而心理强制说着眼于对一般人的威吓功能,论证罪刑法定原则的实际效用.西方刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立论与心理强制说的理论基础之上的.但同学们应当注意但同学们应当注意:三权分立论与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础.因为我国并不实行三权分立的政治制度,而是实行议行合一的人民代表大会制度.而我国刑法虽然也具有一般预防之功能,但从棍本上否定了费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制说 12/3/202244罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，

25、已经经历了几百年的历史。在这几个世纪中，世界各国的政治、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然要反映在立法上，使法律在不断地修改和完善中，适应社会生活的需要。罪刑法定原则从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变，正是在这一时代背景下进行的。两种类型的罪刑法定原则在内容上的差别，反映了刑法立法由较为严格到灵活多变的发展趋势。12/3/202245（一）绝对罪刑法定原则及其内容 绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的。司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上，就形成了绝对

26、的罪刑法定原则。1.绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的惟一根据。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性的大小，一概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。12/3/2022462 2.绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的惟一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允许通过适用习惯来定罪量刑。3.绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的惟一原则。对于行为人行为的定性和处罚，只能以行为时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。4绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确

27、定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。12/3/202247（二）相对罪刑法定原则及其内容 1.在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利子被告人为 2在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必有要或不得已而用之为前提。即只有当对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根 3，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为，原则上没有溯及力。但是

28、，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。4在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。12/3/202248二、罪刑法定原则的基本要求 （1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其辞或模棱两可。12/3/202249罪刑法定原则有其立法体现和司法适用（一）罪刑法定原则的立

29、法体现（二）罪刑法定原则的司法适用12/3/202250第三节 适用刑法人人平等原则一、适用刑法人人平等原则的含义 法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的一般原则。鉴于我国司法实践中适用刑法不平等的现象在现阶段还比较严重，新刑法典第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就是适用刑法人人平等原则。12/3/202251二、适用刑法人人平等原则的基本要求 就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、民族、宗教、信仰、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如

30、何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑时不应有所区别，而要一视同仁，依法惩处。12/3/202252就被害人而言，任何人受刭犯罪侵害，都应当依法追究犯罪、保护被害人的权益；被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不得因为被害人身份、地位、民族、宗教、信仰、政治面貌、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪人予以不同的刑法适用。即无论是追究犯罪人，还是保护被害人，均应切实贯彻适用刑法上的平等与公正。12/3/202253当然，适用刑法人人平等原则并不否定因犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别。例如，依照法律规定，对累犯应当从重处罚，对未成年人犯罪、中止犯、

31、自首犯、立功的犯罪分子应当从宽处罚，对奸淫不满14周岁的幼女的要按照强奸罪从重处罚等等；关键，在于犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度有无影响，有影响的在定罪量刑上应有所区别，无影响的则不应有所区别。适用刑法人人平等原则不是孤立地、机械地调节刑法适用的它要和罪责刑相适应原则等相互配合来合理地调节刑法的适用。12/3/202254在刑事司法实务中贯彻适用刑法人人平等原则，必须着重注意以下两个问题：第一，做到刑事司法公正。第二，反对特权。12/3/202255 刑事司法公正，是适用刑法人人平等原则的必然要求，我国司法机关在适用刑法过程中必须做到这一点。刑事司法公正主要包括定罪公正、

32、量刑公正和行刑公正。坚持适用刑法人人平等原则，在刑事司法活动中就必须反对形形色色的特权思想，做到只要是犯罪，就要平等地适用刑法，追究其刑事责任，予以惩处，不允许任何人有超越法律的特权。反对特权本是司法公正应有之义！12/3/202256第四节 罪责刑相适应原则 一、罪责刑相适应原则的含义罪责刑相适应 亦可称为罪刑相适应罪刑相当罪刑相称罪刑均衡12/3/202257罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。对罪刑均衡的孜孜追求，是

33、人类基于公正的朴素理念而对刑法的一种永恒冲动。因此，罪刑均衡是公正的直接体现，是现代刑 法的内在精神。12/3/202258一、罪刑均衡的价值内容人类具有一种天生的追求对等性(Recigrocity)的本能，而这种对等性恰恰是公正的最原始的表现形式。原始社会的同态复仇就是这种对等性的一个典型，因而也反映了原始人粗俗的公正观念。同态复仇的精神集中地体现在“以眼还眼，以牙还牙”这句古代法律格言中。在古代刑法中，这种同态复仇的习俗残存下来，并被法律所认可。12/3/202259应当指出，同态复仇不是原始社会对于侵害行为的最初反应形式，它已经是原始人从一个较为野蛮的阶段进化到一个较为文明阶段的产物。最

34、初的复仇是无节制的，为了防止过分的复仇以及由此而引起的世仇，以限制复仇为目的的同态复仇应运而生。对于复仇的论述，参见德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰泽，商务印书馆 1961年版，第107页。12/3/202260 (约公元前1792一前1750年)第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”。第197条规定：“倘折断自由民(之子)之骨，则折其骨。”汉谟拉比法典 (约公元前451年-405年)第八表第2条规定：“如果故意伤人肢体，而又未与(受害人)和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”中国古代亦有杀人者死，伤人者刑的观念，都是对罪与刑之间的形式上对等性的追求，是罪刑均衡的原始

35、形态。十二铜表法12/3/202261对侵害行为的反应趋于多样化同态复仇由于形式上的对等性的要求，必然受到一定的限制。只有在对人身的暴力侵害中，才有可能实行“以眼还眼，以牙还牙”，而在其他侵害行为中，由于不存在对等物，因而无法贯彻同态复仇的原则。在这种情况下，对侵害行为的反应趋于多样化。尤其是私有财产的出现，经过和解交付一定数量财物的赔偿制度逐渐流行，成为同态复仇的补充并逐渐取而代之。在上述同态复仇或者赔偿制度中，具有一种等价交换的公正性。在这种等价交换基础上形成的是报应观念。12/3/202262报应观念报-是指回报，应-是指反应。报应往往是指两个事物之间具有因果关系：前者为因，后者为果，在

36、因与果之间具有价值上的等同性。根据报应观念形成的刑法思想，称为报应刑论。报报应应12/3/202263 在英文中，报应一词为 “Retribution”，指对所受的损害之回复、回报或补偿，以满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求。参见英戴维.M.沃克：牛津法律大辞典，邓正来等泽，光明日报出版社1988年版，第772页。12/3/202264 在对等性这个意义上，公正是个恰如其分的概念，它意味着各得其所，各得所值。公正的对等性首先表现为等价交换原则，即某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对待他；或者某人以某种东西与他人交换与之等值的东西。参见赵汀阳：论可能生恬，三联书店1994年版，

37、第140页。12/3/202265报应刑论报应刑论是从人的复仇本能中发展起来的，是一种以动来对付反动的本能主义。但就同一物报同一物而言，又体现了平均的正义观念。这种报应的思想为确定罪刑之间的均衡性提供了一定的标准。12/3/202266事实说与价值说在具体标准的确定上又有 与 之分。事实说为康德所主张，又称为等量说，注重刑罚与犯罪之间外在形态事实上的同一性。康德把刑罚看作是一种报复的权利，这种权利应当具有公正性，这种公正性就是尽可能地追求犯罪与刑罚外在形态的同一性。事实说价值说价值说为黑格尔所主张，又称为等价说，注重刑罚与犯罪之间内在性质(价值)上的同一性。黑格尔认为，犯罪与刑罚外在形态上的等

38、同是不可能的，而犯罪与刑罚内在价值上的等同是可寻求的。黑格尔关于犯罪与刑罚之间内在联系以及两者可按价值进行比较的思想，为寻求罪刑之间的均衡性奠定了基础。12/3/202267报应主义追求的是刑法的公正性，这种公正性就是通过犯罪与刑罚价值上的等同性表现出来的。因此，罪刑均衡的基本价值蕴含就在于公正性。12/3/202268预防主义 如果说报应主义是立足于公正而主张罪刑均衡，那么预防主义就是着眼于功利而推崇罪刑均衡。贝卡里亚认为，“刑罚的目的在于制止犯罪，只有罪刑均衡才能实现这一目的。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。”1

39、2/3/202269 贝卡里亚关于罪刑阶梯的天才设计：在罪刑阶梯的建构中，主要包含以下三个原则：(1)刑罚与犯罪在性质上的相似性；(2)刑罚与犯罪在程度上的相当性；(3)刑罚与犯罪在执行上的相称性。12/3/202270边沁计算罪刑均衡的主要规则：边沁像贝卡里亚一样，也是从功利主义出发揭示罪刑均衡的价值内容，提出了计算罪刑均衡的主要规则：3-(1)刑罚之苦必须超过犯罪之利；(2）刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；(3)当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；(4)罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；(5)不应该对所有罪犯的相同之罪适用相

40、同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。12/3/202271 无论是贝卡里亚还是边沁，作为预防刑论者，他们所追求的是刑法的功利性，因此，罪刑均衡只不过是实现这种功利性 的手段而已。阻止犯罪发生12/3/202272报应刑论与预防刑论的 区别和联系在刑事古典学派中，报应刑论所主张的罪刑均衡与预防刑论 所宣称的罪刑均衡在价值追求上有所不同：前者以实现公正为使命，后者以实现功利为目的。因此在罪刑均衡的标准上有所不同，前者以已然之罪为标准确立与之相均衡的刑罚；后者则以未然之罪(主要指初犯可能)为标准确立与之相均衡的刑罚。无论是报应刑论的罪刑均衡还是预防刑论的罪刑均衡，在均衡这一点上是相同的，而

41、这种均衡的要求恰恰体现了犯罪对于刑罚的制约性。12/3/20227373-图解报应刑论预防刑论以实现公正为使命以实现功利为目的以已然之罪为标准确立与之相均衡的刑罚以未然之罪为标准确立与之相均衡的刑罚12/3/202274罪刑均衡与罪刑法定由于犯罪是个人的反社会行为，而刑罚是具有法定刑罚权的国家以社会名义对犯罪的反应，因而罪刑均衡就含有限制刑罚权的意蕴。就此而言，罪刑均衡与罪刑法定具有共同的价值内容。12/3/202275从犯罪行为到犯罪人的 历史性转变随 着 社 会 价 值 观 念 的变化19世纪末刑事古典学派确立的罪刑均衡原则，受到了来自刑事实证学派的有力挑战。刑事古典学派的罪刑均衡是建立在

42、对犯罪的客观分析的基础上的刑事实证学派则从根本上改变了对犯罪的看法，完成了从犯罪行为到犯罪人的历史性转变。12/3/202276尽管报应刑论与预防刑论在对犯罪本质的认识上 不尽一致，但在犯罪概念的客观建构上却殊途同归。12/3/202277两大学派理解不同观点对立刑事古典学派关注的是已经完成的犯罪事实，主要表现在对犯罪行为的强调上；而刑事实证学派重视的是犯罪人的人身危险性，并以此作为犯罪的本质属性。不仅在犯罪观上两大学派理解不同；在刑罚观上两大学派亦观点对立。刑事古典学派的罪刑均衡是以刑罚一般化为前提的，尽管报应刑论与预防刑论在对刑罚性质的认识上并非一致，但在刑罚一般化上却完全相同。12/3/

43、202278从刑罚一般化到刑罚个别化的 历史性转变刑事实证学派则从根本上改变了对刑罚的看法，完成了从刑罚一般化到刑罚个别化的历史性转变。刑罚个别化强调的是刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，而这种人身危险性是通过犯罪人的各种人格因素表现出来的，因而具有了个别性的特征。12/3/202279罪刑均衡认识的重大变化从刑事古典学派到刑事实证学派，关于罪刑均衡的认识发生了重大变化。刑事实证学派并非从根本上否定罪刑均衡原则，只是摈弃了刑事古典学派所主张的罪刑均衡。确切地说，摈弃了报应刑论关于刑罚与已然之罪相均衡和预防刑论关于刑罚与初犯可能相均衡的内容，而主张刑罚与再犯可能相适应的罪刑均衡。申言之，刑事实证学

44、派转换了罪刑均衡的标准，这是刑法的价值观念转换的必然结果。12/3/202280刑事古典学派为罪刑均衡提供了客观标准 刑事古典学派将罪刑均衡建立在客观基础之上，使刑罚与犯罪的客观因素(行为及其结果)相适应，这种客观标准强调的是行为的危险而非行为人的危险，由于这种危险是可以通过对其行为的客观分析而确定的，这就为罪刑均衡提供了客观标准。12/3/202281刑事实证学派观点是罪刑均衡的主观标准 刑事实证学派则否定行为人的意志自由，主张行为决定论，认为犯罪是由各种生理、心理和社会的因素造成的，之所以处罚犯罪人，是出于社会防卫的需要，而行为仅是犯罪人状态的表征，应当受到处罚的不是行为本身而是行为人之状

45、态。行为人之状态表现为人身危险性，这是一种主观危险，刑罚应当同犯罪人的人身危险性相适应。由于人身危险性主要是通过犯罪人的各种人身特征表现于外的再犯可能性，而这种再犯可能性不像行为危险那样可以直观地把握，具有根据犯罪的客观情形加以推断的意蕴，所以是罪刑均衡的主观标准。12/3/202282从刑事古典学派的客观标准到刑事实证学派的主观标准刑事古典学派的客观标准到刑事实证学派的主观标准，包含着刑法价值观的重大变化。客观标准强调罪刑均衡的客观性，有利于限制法官的权力，保障被告人的权利不受非法侵害，因而体现了个人本位的价值观念；而主观标准虽然没有完全否认客观行为在定罪量刑中的意义，但更为注重的是犯罪人的

46、人身危险性，赋予法官更大的自由裁景权，以有效地保护社会不受犯罪侵害，因而体现了社会本位的价值观念。12/3/202283 犯罪本质是社会危害性与人身危险性的统一刑事古典学派的罪刑均衡与刑事实证学派的罪刑均衡在内容上各不相同，由此产生了罪刑均衡的理论重构问题。刑事古典学派从社会危害性上理解并界定犯罪，而刑事实证学派则从人身危险性上理解并界定犯罪。我认为，犯罪本质是社会危害性与人身危险性的统一。12/3/202284罪刑关系二元论的理论建构 社会危害性是主观恶性与客观危害的统一，人身危险性是初犯可能与再犯可能的统一，由此构成二元论的犯罪概念。与这种犯罪本质二元沦相对应的是刑罚目的二元论。刑罚目的是

47、报应与预防的统一，报应是针对已然之罪而言的，预防是针对未然之罪而言的。犯罪的二元本质与刑罚的二元目的的有机统一，就是罪刑关系二元论。在罪刑关系二元论的理论建构中，罪刑之间的均衡关系得以重新确立。12/3/202285二、罪责刑相适应原则的 基本要求 立法方面司法方面12/3/202286（一）罪责刑相适应原则的立法要求：刑法之立法要依据罪责刑相适应的原则设置体现区别对待的刑法制度和轻重有别的具体犯罪的法定刑幅度。12/3/202287在刑法中的具体表现 1、刑法确立了科学严密的刑罚体系2、刑法规定了区别对待的处罚原则与刑法制度 3、刑法分则设立了轻重不同的不同具体犯罪的法定刑幅度。12/3/2

48、022881、刑法确立了科学严密的 刑罚体系我国刑法典总则确定了一个科学的刑罚体系，此一刑罚体系按照刑罚方法的轻重次序分别加以排列，各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。12/3/2022892、刑法规定了区别对待的 处罚原则与刑法制度 我国刑法典总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者应当减轻或者免除处罚；预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；中止犯如没有造成损害的应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。在

49、共同犯罪中，刑法典规定对组织、领导犯罪集团的首要分子应当按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种，都体现了罪责刑相适应原则。12/3/202290 此外，刑法典总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其再犯可能性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；短期自由刑的缓刑之适用前提是根

50、据罪犯的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会；减刑是因为罪犯在刑罚执行期间确有悔改或立功表现；假释是因为罪犯在刑罚执行期间确有悔改表现，认为假释后不致再危害社会。12/3/2022913、刑法分则设立了轻重不同的不同具体犯罪的法定刑幅度 我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大、轻重有别的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，对犯罪人判处适当的刑罚。12/3/202292（二）罪责刑相适应原则的司法要求 1、纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。