《实用法律逻辑教程》课件第七章 实质法律推理 08.ppt

1、第五章第五章 实质法律推理实质法律推理 本章主要内容法律推理概述实质法律推理和法律适用实质法律推理的基本方法2022-12-922022-12-93第一节第一节 法律推理概述法律推理概述2022-12-94一、法律推理的含义及其特征 法律推理是“根据已知的法律命题，运用逻辑思维方法推论出新的判断。即把已知案件事实和相应的法律规定作为前提，运用逻辑推理的方法做出判决或裁决。”2022-12-95 法律推理具有如下属性：第一，法律推理是法律适用中的逻辑思维方法。第二，法律推理具有内在的逻辑性。第三，法律推理是根据法律规范进行的推理，内容的合法性是其所具备的特殊属性。第四，法律推理的目的是为法官的判

2、决提供正当理由。第五，法律推理是法官将抽象的法律规定适用于具体案件，进而得出判决结论的过程。2022-12-96二、法律推理的分类 形式法律推理实质法律推理（一）形式法律推理 R法律规定 F确认案件事实 D裁决（定性）判处结论2022-12-97演绎推理归纳推理类比推理（二）实质法律推理 实质推理又称之为辩证推理、实践推理、理性推理、实践理性推理、非分析推理、结果推理等,它“不是从固定的范畴出发进行的推理,它是一种对各种价值、利益、政策进行综合平衡和选择”的推理方法。实质法律推理是立法者制定的法律规范的价值理由而进行的推理。2022-12-98三、法律推理的有效性 法律推理的有效性既表现为推理

3、形式上的演绎性，又表现为实质内容的辩证性，是形式和内容的对立统一，形式上的要求保证法律推理的明确性、一致性、必然性，而内容的要求则保证推理的合理性、正当性。2022-12-99形式有效性实质有效性（一）法律推理的形式有效性 所谓的法律推理的形式有效性是指法律推理满足逻辑推理形式上的要求。如果一个推理满足逻辑形式上的要求，则这一推理有效，反之无效。法律推理有效性的首要内容就应当是符合演绎推理的形式要件。2022-12-910（二）法律推理的实质有效性 所谓法律推理的实质有效性指的是法律推理是具有较强的说服力的，法律推理的可信性程度优于其不可信的程度。实质有效是法律推理应追求的首要价值目标。法律推

4、理的过程就是论证判决正当性的过程，是为判决提供理由的过程。2022-12-911法律上的理由案件事实上的理由逻辑上的理由 个法律推理的实质有效性包括：第一，推理所依据的前提和推出的结果必须同该法律制度保持一贯性和一致性。第二，司法裁判的结果必须合理正当。第三，以上两点并不存在矛盾。2022-12-9122022-12-913第二节 实质法律推理与法律适用2022-12-914一、实质法律推理的涵义及其特征一、实质法律推理的涵义及其特征 实质推理又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。这种推理运用在法律领域旨在解决法律适用中的规范依据，即推理的前提，重在实质内容的

5、选择。实质法律推理的特征建立在形式推理的基础上以价值判断或价值推理为核心落脚点在法律推理的正当性与合理性2022-12-9152022-12-916二、实质法律推理的适用情形 在法律领域中，法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种，这三类情形是：(1)法律未曾规定实用主义的判决原则的新情形；(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提，但必须在它们之间作出真正选择的情形；(3)对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下总的来说或多少是不完美的而拒绝适用它的情形。-美博登海默 2022-12-917（一）出现（

6、一）出现“法律漏洞法律漏洞”或或“法律空隙法律空隙”也称“法律漏洞”，是指现有的法律条文对某一问题没有作出明确的规定，即“法律未规定的案件”(Unprovided cases)。法律的不完备性：法官经常会遇到以下两种情况：其一，对于具体案件而言，法律未规定或无明文规定，没有直接相关的成文法规则或先例，没有直接可适用的规则或先例，法律未提供任何指导；其二，实在法不能回答、不能涵盖具体案件，存在法律“缺乏”、法律漏洞、法律空白、法律空隙，法律实然不及应然、不圆满、不完备。2022-12-918 “即使是最好的法律，也存在漏洞。”“这是因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二

7、，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”-利益法学代表人物赫克 (Philip Heck,1858-1943)2022-12-9192022-12-920 产生法律空隙的原因：立法者立法时的预见力和表达力都是有限的；法律规范一旦规定，便具有相对的稳定性。奥地利籍逻辑学家哥德尔(Kurt Godel,1906-1978)提出的不完备性定理或不完全性定理。2022-12-921 哥德尔的定理表明：任何一个复杂到一定程度的理论系统，其无矛盾性与完备性不可兼得。如果它是完备的，则它是不可能在逻辑上是无矛盾的；如果它是无矛盾的，则它不可能在逻辑上是完备的。2022

8、-12-922 任何一个既定的法律系统都是不自足的、不完备的，企图通过形式理性或逻辑理性建立一个完美无缺的法律体系是不可能的。2022-12-923（二）法律的不明确性或不确定性（即法律规范涵义不清）法律的不明确性：是指法律概念或法律规定模糊不清、含混歧义和笼统抽象，法律概念或法律规定界限不明确、指向不明确、内容不明确。2022-12-924 法律的不明确性或不确定性产生的原因：自然语言具有不明确性。一个语词或语句的中心部分或核心部分，其含义或意义可能的清楚的、明确的，但是，离开了中心，走向边缘，它就逐渐变得模糊不清了。-威利姆斯（Glanville Williams）语言与法律 奥地利籍逻辑

9、学家路德维希维特根斯坦(Ludwing Wittgenstein 1889-1951)基于他对语言的逻辑分析指出：日常语言中语词及语句的意义在于它的“用法”(Gebrauch)、“使用”(Verwendung)或者“应用”(Anwendung)。2022-12-925 波兰籍逻辑学家阿尔弗莱德塔尔斯基(Alfied Tarski 1902-1983)严格区分了对象语言(被解释的语言)和元语言(解释语言)。他指出，由于自然语言或日常语言被用作它自己的元语言，因此，日常语言在语义上是封闭的。在语义封闭的意义上说，日常语言是自足的。但是，任何一个有限的语言系统都是不自足的。2022-12-926（三

10、）法律的不一致性 内在不一致性：法律文字与立法本意、法律意图、法律目的和法律精神存在反差或有相悖之处；法律原则、规则或规定之间相互冲突、相互抵触、相互矛盾。社会不一致性：法律原则、规则或规定适用的结果，显失社会公平和公正，明显有悖于社会利益、社会效用、社会公共政策或社会公平正义观念。2022-12-927 正如博登海默所言：“如果一个社会给发挥个人积极性和自我主张留有余地，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。”2022-12-928 立法者利益需求和价值选择的相互冲突，而且立法上缺乏足够的抵触规则来解决立法者利益冲突与价值冲突。例如：（美）罗伊诉德克萨斯州案（1969年）2022-

11、12-929三、实质法律推理应遵循的准则重视法律原则的作用重视回应民意的合理诉求注重程序的理性论辩2022-12-930四、实质法律推理在法律适用中的限制 先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理（axiological reasoning）在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。2022-12-931 具体应把握五方面的界限：其一，对于法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不宜运用实质法律推理；其二，实质法律推理解决的是法律规范问题，也就是推理中的大前提问题。其三，适用法律导致的轻微不公并不是实

12、质推理的理由；其四，实质法律推理的运用过程中，在考量个案公正的同时，更要充分兼顾司法裁判的社会影响。其五，在进行实质法律推理时，应当将经验、价值判断、价值选择同逻辑规则、维护法律的稳定性结合起来。2022-12-932第三节 实质法律推理的基本方法2022-12-933实质法律推理的方法解释推理还原推理辩证推理衡平推理目的推理价值推理2022-12-934一、解释推理的方法 在寻找法律的过程中，一旦发现法律不明确或不确定，就需要法官首先对其进行推论或解释，即需要法官判明或界定模糊概念、术语、规定或规则的范围或界限，判明或限定含混概念、术语、规定或规则的所指，判明或确定抽象概念、术语、规定或规则

13、的具体内容或具体指向。一旦法官决定援引或适用本条款，即以此条款作为裁判大前提进行司法归类，这种援引，适用或归类本身就表明了法官对此条款的推论或解释，即表明了法官对此条款的边界、所指或具体指向的界定、限定或确定。解释推导：是指在法律概念或术语、法律规定或规则模糊不清、含混歧义和笼统抽象时，对法律概念、术语以及法律规定或规则作出明确化、确定化或具体化的解释或推论，发掘其确切含义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的法律理由，建立起裁判大前提。明确化的解释或推论，是指确定模糊概念、规定或规则的范围或界限，以消除其模糊；确定化的解释或推论，是指确定含混概念、规定或规则的所指，以消除其歧义；具体化的解

14、释或推论，是指确定笼统抽象概念、规定或规则的具体内容，以充实其内涵或内容，消除其疑义。案例：彭某诉厦门肯德基有限公司案 原告诉称：原告携妻女等人于2001年1月27日到厦门肯德基有限公司厦大餐厅就餐时，因就餐高峰桌位紧张，与其他就餐顾客发生争执，遭受殴打，其鼻子等处被打伤，眼镜被摔坏。原告认为厦门肯德基有限公司违反服务合同约定，未履行保护消费者人身安全的义务，要求其承担违约责任，赔偿其医药费、财产损失费、精神损失费等共计人民币2973.60元。我国消费者权益保护法第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身

15、、财产安全的要求。”第11条规定：“消费者因购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”厦门市开元区人民法院判决认为：原告付费在被告提供的餐厅就餐，双方形成了以就餐、服务为内容的合同关系。被告未尽最谨慎的注意义务，维护其经营服务场所的治安秩序，为消费者提供良好的就餐环境。在原告与他人因就餐座位发生争执时被告未能及时予以化解和制止，其行为构成违约，应承担违约赔偿责任。厦门市中级人民法院二审判决认为：被上诉人在上诉人处付费就餐，双方之间形成以饮食服务为内容的合同关系。在该合同关系中，上诉人作为从事饮食经营活动的企业，负有提供保障消费者财产、人身安全的合同附随义务，但根据

16、公平合理的民法原则，该合同附随义务应限于经营者向消费者提供与餐饮内容有关的安全保障条件，该保障条件包括用餐设备物品如餐具、桌椅、天花板的安全性能及一定的治安安全防范措施等。本案中，上诉人作为经营者，在被上诉人与他人发生争执时已及时向公安部门报警，并进行劝阻，上诉人的上述行为已履行其作为经营者所应尽的保障消费者人身财产安全的合同附随义务，在与被上诉人之间的饮食服务合同中并不存在违约行为。据此判决撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。案例：罗伊诉韦德案 原告罗伊(Jane Roe)诉称：她遭强奸而怀孕，而得克萨斯州法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续妊娠。分娩之后

17、，她将孩子交给了不知身份的人收养。罗伊认为：一个孕妇有权决定在何时、以何种方式、为何故而终止妊娠，得州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了美国联邦宪法。被告得州政府辩称：生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。宪法所称之“人”包括胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止之行为。为本案判决寻找法律理由或依据，其首要问题在于：其一，要判明按照美国宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的“个人自由”是否包括“妇女堕胎的自由”，以及未经正当程序不可剥夺的“个人生命”是否包含“胎儿”?其二，一旦发现上述两种权利的保护发生冲突，要判断

18、哪一种权利的保护更为正当?美国联邦最高法院裁定：得州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由。Blackmun大法官认为：个人具有宪法保护的隐私权，“隐私权的广泛性是以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。无论是权利法案提供的特定保障，第9修正案确认的“人民保留的权利”，还是第14修正案确认的，未经正当程序不可剥夺的“个人自由”，都隐含着隐私权的宪法保护。个人隐私属于基本权利或者法定自由的范围。关于“基本权利”保护的司法规则是：限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必需的

19、限度。法院审查限制“基本权利”的法律，不仅审查限制性规范与立法目的之关联性和必要性，而且审查立法目的本身的正当性。得州法律拒绝孕妇的选择权，不仅给孕妇造成显而易见的身心损害，也给“违愿降生子女”及其家庭成员带来沮丧和苦恼，故侵犯了妇女受到宪法保护的基本权利。针对被告主张生命始于受孕，胎儿生命权受宪法第14修正案保护的观点。Blackmum指出，生命始于何时，不是一个法院可以回答的问题。尽管联邦宪法没有关于“人(person)”的解释性定义，但是，每一条款前后文都清楚显示：“人”一词仅仅指已出生的人，而不包括胎儿。二、还原推理的方法二、还原推理的方法 在寻找法律的过程中，一旦发现直接适用法律字面

20、规定或规则会造成违背立法本意、法律目的或法律精神的结果，即发现在法律文字与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神相悖或存在反差时，就需要法官对相悖或存有反差的法律进行推论或解释，消除法律文字与法律真实意思、法律意图或目的以及法律精神的反差或相悖之处。还原推导：是指在法律文字与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神存在反差或相悖时，对法律规定或规则进行解释或推论，发掘法律规定或规则的真实意思、意图或目的、精神，消除法律文字与法律真实意思、意图或目的、精神之间的反差或相悖之处，对法律规定或规则进行还原或重构，从而建立起裁判大前提。Rector，Holy Trinity Church vUS 圣三一

21、教会(the Church OF Holy Trinity)是纽约的一个社团，它于1887年与那时在英格兰居住的E沃波尔沃伦签订一份合同，合同要沃伦动身去纽约并担任该教会的教区长和牧师。该教会因违反上述法律规定而被起诉。下级法院认为，该教会已经预付给沃伦交通费，让他来美国提供服务，担任教区长和牧师，因而违反了法律规定，应受罚款处罚。教会不服下级法院的判决，向最高法院提起诉讼。美国国会1885年通过禁止通过契约输入外国移民法，这项法律规定以下行为为非法：任何自然人或任何形式的团体按照合同以预付交通费或其他任何方式帮助或怂恿任何一个或多个外来人、任何一个或多个外国人进入或移民美国以使在美国从事任何

22、种类的劳动或服务。但是职业艺术家、演讲学者、歌唱家、家庭仆人不在该规定的适用范围之内。从字面意义解释，“任何种类的劳动或服务”可以包括“传教”这一职业活动，因而，圣三一教会资助一个英国传教士进入美国传教属于禁止通过契约输入外国移民法所要禁止的行为。关键问题在于要判明上述禁止条款的法律意图或立法本意是否将圣三一教会资助一个英国传教士进入美国传教这样一种行为包括在禁止之列?是否将“传教”这样一种职业活动包括在“任何种类的劳动或服务”之中?最高法院认为，从字面上解释，“任何种类的劳动或服务”显然可以包括传教。但是，这应该从立法意图、立法本意，而不是从字面意义得到解释。显示在法律文本字里行间的，未必包

23、含在法律之内，因其没有进入立法意图。立法意图是什么呢?立法意图是法律创制时的意愿。最高法院根据上述法律的立法史和立法背景资料指出，参议院试图禁止输入体力劳动者而非其他人的意图是清楚的。禁止通过契约输入外国移民法的目的是防止美国商人大量输入廉价外国体力劳动者，从而减少美国劳动者的就业机会，造成种种社会弊病，这项法律规定的立法意图并不包括脑力劳动和专业服务。教会与沃伦的合同在法律上不同于那些输入体力劳动者的合同，沃伦来纽约担任教区长和牧师的服务不属于上述法律中关于“在美国从事任何种类的劳动或服务”的含义范围。故输入牧师的行为并不为法律所禁止，应当把这种行为排除在该项法律的处罚之外。据此，最高法院推

24、翻了下级法院的判决。三、辩证推理的方法 在寻找法律的过程中，一旦发现法律规定或规则自相矛盾，或者法律规定或规则之间相互冲突、相互抵触、互相矛盾，就需要对自相矛盾、相互冲突、相互抵触或互相矛盾的法律规定或规则进行推论和选择，以决定接受哪一个法律规定或规则为适当的法律依据，消除法律的冲突或抵触，从而建立起裁判大前提。辩证推导：是指在法律规定或规则、法律目的或价值取向相互冲突、相互抵触时，对相互冲突、相互抵触的法律规定或规则、法律目的和价值取向作出选择，平衡、消除或化解法律内在冲突，从而获得可资适用的法律规定或规则，建立起裁判大前提。正如亚里士多德所言，辩证推导乃是要寻求“一种答案，以解答有关在两种

25、相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。”Mller vOrgon(缪勒诉俄勒冈州)案 1908年，美国俄勒冈州制定一项限制女性劳动时问的法律。一工厂主Mller 提起诉讼。Mller诉称：这项限制女性劳动时间的法律侵害了联邦宪法所规定的契约自由原则，因而构成违宪。受俄勒冈州委托，布兰代斯(Brandeis)向最高法院提出答辩。布兰代斯以两页篇幅批判以往不利的“先例”，其余100多页乃基于“活生生的事实”(living facts)展开议论，论证妇女生命健康需要特别加以保护，该州此一立法乃是保护妇女生命健康，而保护生命健康是宪法所规定的基本原则，所以该州此项立法并不构成违宪。“契约自由”权利的宪法

26、保护与“妇女生命健康”权利的宪法保护发生了，冲突，或者说，宪法确认的契约自由权利与妇女生命健康权利发生了冲突，法官必须运用辩证推导方法，对相互冲突的权利保护作出选择。显然，不同的选择将导致不同的判决。最后，最高法院依布兰代斯之见解，判决俄勒冈州限制妇女劳动时间的立法并未违宪。布兰代斯的意见，涉及到目的考量，更涉及到利益衡量和价值判断。Roe vWade(罗伊诉韦德)案 在Roe vwade(罗伊诉韦德)一案中，“个人自由”的宪法保护与“个人生命”的宪法保护就是相互冲突的，法官必须对相互冲突的权利保护作出选择，显然，不同的选择将导致不同的判决。美国联邦政府司法部首席律师，哈佛法学院教授弗里德(C

27、Fried)代表布什政府提出了推翻罗伊判例的法律意见：罗伊判例错误地将堕胎作为一种宪法保护的基本权利，这既不能从宪法文本，也不能从历史找到依据。不能从第14修正案引申出一个抽象的“隐私权”，而将堕胎和婚姻、抚养、子女教育等纯粹涉及个人选择的问题混为一体。堕胎涉及真正的、而不是潜在的生命，在全部妊娠期，妇女的选择权和保护生命的国家利益交织在一起，因此，国家应当根据多数意见，而不是根据最高法院的判决去制定规制堕胎的法令，为此，必须全面推翻罗伊案确立的规则。四、衡平推理的方法四、衡平推理的方法 在寻找法律的过程中，一旦发现对于当前的具体案件，存在明确的法律规定或规则，如果将该规定或规则直接适用于此案

28、，就会造成显失社会公平、公正的结果，是将该规定或规则直接适用于此案？还是拒绝适用、“正当背离”该规定或规则呢?法官不得不在“直接适用”与“正当背离”之间进行衡量并作出选择，以建立裁判大前提。衡平推导：是指一旦发现对于当前具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是，如果将该规定或规则直接适用于此案，就明显有悖于情理，会造成显失社会公平和公正的结果，对法律的有关规定或规则制定一个例外，或者说为其拒绝适用、背离该规定或规则找一个正当理由，回避、淡化该法律规定或规则的缺点和难点，对法律规则或规则予以补救，从而建立起裁判大前提，对个别案件平衡公正，实现个别公平。衡平推导：不是在创设一条规则或新的先例，不构

29、成对法规的实质性破坏，只是在法律规定或规则之中附加衡平法意义上的例外。也不是以在某一特殊案件中适用法规会引起一种严重的非正义现象为理由而拒绝适用该法规。盗窃、侮辱尸体案 在某医学博士、眼科医生涉嫌盗窃、侮辱尸体一案中，某医院医学博士、眼科医生未曾征得死者生前同意，也未征得死者家属许可，私自将死者眼睛取下装上假眼睛，将眼睛的角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一位普通农村妇女患者。死者家属发现后控告该医生涉嫌盗窃、侮辱尸体罪。我国刑法第302条规定：盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。在本案中，为判决寻找法律根据或法律理由，其首要问题在于：(1)要判明该医生的行为是

30、否违反我国刑法第302条规定，构成盗窃、侮辱尸体罪?(2)一旦判明该医生的行为违反我国刑法第302条规定，是将该规定直接适用于此案，还是以直接适用此规定会导致不公平、不公正结果为由“正当背离”此规定呢?一旦判明该医生的行为违反我国刑法第302条规定，构成盗窃、侮辱尸体罪，并决定将该条款直接适用于此案，则只要诉诸形式推论就能建立起裁判大前提；一旦法官认为直接适用该法规不妥，应当选择正当背离此规定，就需要法官运用衡平推导方法，对该法律规定或规则制定一个例外，或者说为其拒绝适用或正当背离找一个正当理由，以建立起裁判大前提。本案最后的结果是，检察机关以该医生的行为虽有不妥，但情节显著轻微危害不大，不认

31、为是犯罪为由，决定不起诉。损害赔偿案 1999年6月25日客运公司司机叶某驾车途中，遇歹徒抢劫乘客，遂见义勇为欲将客车开往派出所，而与歹徒进行搏斗，不幸翻车，一乘客受重伤高位截瘫，歹徒乘机逃掉。该受伤乘客向法院起诉，要求客运公司予以巨额赔偿。人民法院迟迟难以下判。我国合同法302条规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。显然，法官迟迟难以下判，倒不是因为找不到相应明确的法律规定，而是将上述明确的法律规定直接适用于本案这样特殊的情形，其妥当性或正当性需要法官进一步判断和衡量。如果将该规定直接适用于此案

32、，对见义勇为的承运人就有些显失公平和公正，就多少有些不合理和不妥当；另一方面，如果拒绝适用、“正当背离”该规定，对毫无过错且贫困交加的受害人也是不公平和不公正的。这样一来就给法官带来了一个难题：在真接适用该规定与正当背离此规定之间，法官面临着两难选择，而且法官还必须要作出选择。最后，广西南宁地区中级人民法院判决认为：客运公司是客运合同承运人，应赔偿受伤乘客l089万元。广西高级人民法院于2001年11月16日作出终审判决认为：受伤乘客与客运公司形成客运合同关系，该公司有义务将乘客安全送到目的地。客车翻车虽然足由于歹徒抢夺方向盘所致，但窖运公司是一种无过错责任。遂依法维持一审判决。五、法律目的推

33、理的方法 “法律绝不仅是徒具语言形式的东西。它有所志，有所意味；它追求着务实的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”-德国学者达姆(Dahm)2022-12-971 在德国法学家德恩伯格(Heindch Demburg)看来，行为之间的目的手段关系或条件关系同客观事物之间的因果联系一样，是“事物之性质”。“从或大或小的程度上看，生活关系本身就含有它们自身的标准和它们自身的内在秩序。寓于这种 关 系 中 的 内 在 秩 序 被 称 之 为 事 物 之 性质”(natura rerum)。善于思考的法学家在没有实在规范或在规范不完善抑或模糊不清时，必须诉诸这一概念。”在寻找法律的过程中，还需要

34、从实践理性或目的理性和价值理性出发，理解法律，探寻法律的真谛。从“闭塞的逻辑”，走向“开放的逻辑”，走向实践理性或目的理性以及价值理性的逻辑。法律的目的推导或工具推导：根据法律规范所涉及的行为之间的目的手段关系、条件关系或因果关系，即法律规范的目的理由或目的理性进行推导，从“明确规则”推导出“隐含规则”或“类推规则”。其前提与结论之间具有目的手段上的联系，结论在目的手段关系上为前提所包含和蕴涵，或在共同的目的理由上为前提所类推。目的应当规则：如果某目的是应当的，则一切使该目的得以实现的必要手段或条件也是应当的。即如果A是应当的，而B是A的必要手段或必要条件，则B是应当的。即：OA，AB OB

35、目的禁止规则：如果某目的是被禁止的，则一切使该目的得以实现的充分条件亦是被禁止的。即如果A是被禁止的，而B是A的充分条件，则B也是被禁止的。即：FA，BA FB 目的允许规则：如果某目的是允许的，则一切使该目的得以实现的必要条件也是允许的。即如果A是允许的，而B是A的必要手段或必要条件，则B是允许的。即：PA，AB PB 法律的目的推导或工具推导，是发掘法律规定或规则隐含意思、深层含义或类推规则，从“明示法律规定或规则”推论出“隐含的具体规则”或“类推规则”的一种重要的工具。在法官寻找法律的过程中有着广泛的运用。法律的渊源不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，还包括可

36、以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”或“类推的具体行为规则”。Miranda vArizona(米兰达诉亚里桑娜州)案 在Miranda vArizona一案中，美国最高法院认为，尽管联邦宪法并未明确规定警察必须告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得辩护律师的帮助，但是，第五修正案规定在刑事检控中不得强迫被告作出不利于自己的证明，被告享有反对自证其罪(Self-incrimination)的特权，而强制警察告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得辩护律师的帮助，乃是不强迫被告作出不利于自己的证明、保障被告享有对抗自罪特权、从而保证合法审讯的先决案件。这是因为，警察局在审讯时

37、所笼罩的气氛固来是强迫性质的，这样有助于把微妙及间接的压力强加于被捕者，从而削弱他抗拒的意志并引导他泄露出其案件的秘密。而且警察所使用的各种诀窍、暗指手段以及使人露出马脚的断言，常常可以使被审问者陷入圈套而作出表明有罪的陈述，而按传统上的理解，这些陈述可以被称为是“自愿的”。因此，警察在审讯前必须告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得辩护律师的帮助。否则，审讯是不合法的，得到的陈述不能作为证明其有罪的证据。由于第五修正案只是指出在刑事检控中不得强迫被告作不利于自己的证明。所以运用形式推论方法无法从上述规定中推论出如下结论：即使警察不会作出任何强迫涉嫌有罪的人说话的事实行为，在审讯前亦必须提出

38、法定警告。上述结论是运用目的推导或工具推导得出来的，是遵循禁止规范的工具性的应当规则推出来的。六、价值推理的方法 法律的价值推导：亦称为法律规范的当然推导或强弱推导，是指根据法律规范的同一价值取向、价值理由、价值上的合理性或价值上的一贯性进行的推导。价值推导，其前提与结论之间具有价值的一贯性，结论在价值上的一贯性上或价值关系上为前提所包含、蕴涵或类推。根据价值推导，推出的是一个具有价值理由或价值上的合理性的结论。由强到弱的规则：根据同一立法意图或价值取向，可以从一个较强的必须规范和允许规范推出一个较弱的必须规范和允许规范。由强到弱的规则可以表述为这样的规则：“命令谁做得较多，也就是命令他做得较

39、少”(argumentum a maiori adminus)。例如，为了满足生产和生活的需要，明文规定某供电部门必须负责供应该城市的电力。那么，根据同一立法意图或价值取向，该供电部门就当然有理由必须负责供应该城市某城区的电力。这就是由前一个较强的必须规范推出后一个较弱的必须规范。由弱到强的规则：根据同一立法意图或价值取向，可以从一个较弱的禁止规范推出一个较强的禁止规范。由弱到强的规则可以表述为这样的规则：“禁止谁做得较少，也就是禁止谁做得较多”(argumentum a minori admaius)。（禁止得禁止得越少，实际上禁止得越多越少，实际上禁止得越多，或者说，或者说，禁止得越弱，禁

40、止得越弱，禁止得越强）禁止得越强）如：从如：从“禁止垂钓禁止垂钓”可以推出可以推出“禁止张网捕禁止张网捕鱼鱼”。例如，某公园的管理者，为了保护草坪不受损坏，明令“禁止游人践踏草坪”或“游人不得在草坪上行走”。那么，根据同一立法意图或价值取向，就当然有理由认为“禁止游人挖掘草坪”等，这是因为挖掘草坪会给草坪造成更大的损坏。于是，从“禁止游人践踏草坪”或“游人不得在草坪上行走”推出“禁止游人挖掘草坪”。这就是从前一个较弱的禁止规范推出后一个较强的禁止规范。英国青年乔治闲极无聊时擅自进入附近的皇家空军机场，坐在跑道上看飞机的日常训练，影响了一架军机的正常降落。乔治因此被控至法院。帕克法官拟依据官方机

41、密条例第3条“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”之规定处罚乔治。而乔治的辩护律师则认为，乔治不应受罚。律师辩护道：虽然军用机场毫无疑问是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在禁区附近而是在“禁区”里做的事。条例第3条只规定了“在附近”没有规定“在里”，所以依据这条规定是不能处罚乔治的。律师还提醒帕克法官注意，英国是个法治国家，法无明文是不为罪的。2022-12-987 法律的形式推理，仅作“纯字面的作业”或“概念计算”，仅作分析性的推论或解释，仅作逻辑推论；超越社会态度或社会价值，保持“价值中立”或“价值无涉”(valuefree)；仅限于探求明示或可推知的意思，不破坏或更改法律文字与精神；追求法律的一贯性、确定性和安定性，追求司法判决结果的可预见性。法律的目的推导和价值推导，开辟一条打破形式推理或逻辑推论短视症的道路，强调在我们自己这个时代的具体条件、情境和价值烛照下解读法律，而不是把法律冻结在已逝岁月的藩篱之中，重视对法律的目的或价值重构，强调发展法律原则，强调司法造法或法官造法；追求法律对社会的适应性，法律与当代社会的价值的契合，追求司法判决结果的正当性或可接受性。延伸阅读 实质法律推理：法律推理与司法公正实质法律推理：法律推理与司法公正（郝建设）2022年12月9日星期五90课后练习题（略）2022年12月9日星期五91