《法学概论（第五版）》课件 - 副本 (11).pptx

1、第一节国际私法概述第二节冲突规范第三节涉外民事法律关系的法律适用第四节国际民事诉讼和国际民商事仲裁第十一章 国际私法总总 则则国际私法是指以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范,以及国际民事诉讼与仲裁规范在内的一个独立的法律部门。1.1.国际私法国际私法以含有涉外因素的民事关系作为调整对象。在社会民事生活中,凡是民事关系具有下列三种因素之一的,均构成涉外民事关系:(1)(1)民事关系的主体一方或双方是外国自然人或法人;(2)(2)民事关系的客体是位于外国的物或其他财产,或者是需要在外国

2、完成的行为;(3)(3)民事法律关系据以确立、变更或消灭的法律事实发生在外国。2.2.调整对象一、国际私法的概念和调整对象第一节国际私法概述二、国际私法的基本原则尊重国家主权原则平等互利原则建立国际经济新秩序原则保护当事人合法权益原则01020304第一节刑法概述三、国际私法的渊源国内立法：这是国际私法规范首要的表现形式,是国际私法最主要的渊源。国内判例:在英美法系国家,法院对涉外案件的具有约束力的判决,可以成为国际私法的渊源。国际条约:国际条约作为国际私法的渊源,必须是主权国家在平等互利的基础上相互协商达成的协议。国际惯例:国际私法中的国际惯例,主要是国际贸易惯例。01020304第一节刑法

3、概述ABC(1)从冲突规范的内容和作用看,冲突规范并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利和义务,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,它必须与经过它所援引的某一特定国家的实体规范结合起来,才能发挥作为法律规范调整当事人权利、义务的作用,因而,它对涉外民事法律关系仅起到间接调整的作用(2)从冲突规范的性质来看,冲突规范是一种既不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范,它是指明某种法律关系应如何适用法律的法律适用规范(3)从冲突规范的结构来看,冲突规范具有非常特殊的法律规范结构冲突规范就是在处理涉外民事关系时,指出某个涉外民事法律关系应该适用哪一国法律来确定当事人之间的权利义务的规

4、范,又可称为“法律适用规范”或“法律选择规范”。冲突规范具有以下几个方面的特点:一、冲突规范的概念和特点第二节冲突规范冲突规范由两部分组成:一是范围,即冲突规范所要调整的某种法律关系;二是系属,它指明该法律关系应适用何国法律。(一)冲突规范的结构根据冲突规范关于系属和连结点的不同数量和不同性质,可以把冲突规范分为可以独立适用的四种类型:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。(二)冲突规范的类型二、冲突规范的结构和类型第二节冲突规范ABC(1)准据法必须是通过冲突规范所援引的法律(2)准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法(3)准据法是依据冲突规范中

5、的系属,并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律准据法是经冲突规范指定用来具体确定涉外民事法律关系当事人的权利和义务的特定法域的实体法。准据法作为国际私法上的特殊法律范畴,具有如下特点:三、准据法的概念及确定(一)准据法的概念和特点第二节冲突规范准据法的确定涉及诸多的法律问题,其中首先需要解决的是识别问题。识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。识别主要应依法院地法的观点和概念进行,只有在必要时,才兼顾其他有关国家的法律。(二)准据法的确定第二节冲突规范物权是权利人在法律规定

6、的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物,直接享受物的效益的排他性财产权。当物权关系具有涉外因素时,被称为涉外物权。物之所在地法原则是对物权法律冲突依物之所在地法解决的概括性表述,它反映了物权与特定法律之间的规律性关系。物之所在地法一般应理解为物权关系客体所在地的法律。(一)物权的法律冲突与物之所在地法(1)(1)不动产物权,适用不动产所在地法律。(2)(2)当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。(3)(3)当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。(4)(4)有价证券,适用有价

7、证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。(5)(5)权利质权,适用质权设立地法律。(二)我国关于涉外物权的法律适用一、涉外物权关系的法律适用第三节涉外民事法律关系的法律适用合同之债是涉外债权关系的主流。由于各国关于合同之债的实体法规定并非同出一源,并且都具有域内、域外效力,致使合同之债总处于不同法律支配的状态之下,适用不同国家的实体法,会得出不同的结论,直接影响到当事人的权利义务。我国对涉外合同之债的法律适用原则包括意思自治原则、最密切联系原则等。(一)涉外合同之债的法律适用国际私法上的侵权行为之债,是指因侵权人不法侵害他人人身和财产权益而引发的当事人之间具有涉外因素的权利义

8、务关系。侵权行为之债是典型的法定之债。根据各国的立法和司法实践,通常依照下述原则确定侵权行为之债的准据法:侵权行为地法原则,法院地法原则,重叠适用侵权行为地法与法院地法原则,最密切联系原则,共同属人法原则。(二)涉外侵权行为之债的法律适用二、涉外债权关系的法律适用第三节涉外民事法律关系的法律适用结婚是男女双方成立夫妻关系的一种法律行为,它的有效成立,必须符合法律规定的实质要件和形式要件。各国主要通过下述方法确定准据法,以解决结婚实质要件和形式要件的法律冲突:婚姻缔结地法原则,当事人属人法原则,婚姻缔结地法和当事人属人法相结合原则。(一)涉外结婚的法律适用离婚是夫妻双方解除婚姻关系的一种法律行为

9、。目前,绝大多数国家均规定了有限制的离婚制度,但仍有极少数国家采用禁止离婚的制度,当事人只能请求分居,不得离婚。关于离婚准据法的确定,各国的做法不尽相同,但有一种共性值得注意,即离婚准据法的确定常要受到管辖制度的影响,导致法律适用的表面规定与适用法律的最终结果并不一致。(二)涉外离婚的法律适用三、涉外婚姻关系的法律适用第三节涉外民事法律关系的法律适用涉外继承指被继承人死亡时,继承人因法律规定或遗嘱指定取得死者遗留的财产而形成的具有涉外因素的权利义务关系。在涉外继承领域,各国存在着一些不同的制度,其中对法律适用影响最大的是同一制和区别制。四、涉外继承关系的法律适用第三节涉外民事法律关系的法律适用

10、反致与转致是在一国法院依本国的冲突规范适用外国法时,不是援引外国的实体法,而是援引其冲突规范后,确定法律适用的制度。(一)反致与转致法律规避是指涉外民事法律关系当事人故意制造一种连结点,以避开本应适用的法律规范,而使对自己有利的某个国家的法律得以适用的行为。其构成要件有:(1)必须有当事人规避的故意;(2)被规避的法律是本应适用的强制性规范,而不是任意性规范;(3)当事人是通过有意改变或制造某种连结因素来实现规避的;(4)必须是已遂的。(二)法律规避公共秩序保留是法院地国根据本国的冲突规范适用外国法时,如其适用或适用结果将违反法院地国的重大利益,或者与该国道德和法律的基本原则相抵触时,限制、排

11、除该外国法适用的制度。这是一国限制外国法适用的最直接、有效的方法。(三)公共秩序保留外国法的查明,是指对某一涉外民事法律关系适用本国冲突规范,指出某一外国法为准据法时,确定该外国法对此类涉外民事法律关系有哪些具体规定。外国法内容的确定方法大致有三类:当事人举证证明;法官依职权查明,无须当事人举证;法官依职权查明,当事人也有协助义务。(四)外国法的查明五、外国法的适用第三节涉外民事法律关系的法律适用第四节国际民事诉讼和国际民商事仲裁国际民事诉讼,如果从一国的角度出发,也可称为涉外民事诉讼,它主要是指在诉讼主体中至少有一方为外国自然人、法人或非法人组织的民事诉讼。国际民事诉讼的管辖权,是指国家在处

12、理国际民事案件时,对于当事人所具有的一种应该得到他国承认的管辖权,即涉及每一类具体国际民事案件应由何国法院管辖。国际民事诉讼的管辖的确定,应遵守国家司法主权原则、国际民事诉讼管辖权协调原则、便利诉讼原则、有效原则等四项基本原则。对外国人的民事诉讼地位,目前普遍的实践是实行国民待遇制度,而且在适用国民待遇制度时,甚至不以国际条约或互惠的存在为前提,而仅用对等原则加以控制。一、国际民事诉讼的概念二、国际民事诉讼的管辖权三、外国人的民事诉讼地位第四节国际民事诉讼和国际民商事仲裁国际司法协助是指一国法院应外国法院的委托,协助进行某些诉讼行为,包括协助送达诉讼文书、协助调查取证、协助传讯证人以及协助执行

13、判决等。国际民商事仲裁是指营业地在不同国家的当事人就其在经济贸易、运输和海事中发生的争议,达成书面协议,自愿提交给某国际民商事仲裁机构进行公断的解决争议方式。根据我国民事诉讼法的规定,人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或其财产不在我国境内,并拒绝执行该判决或裁决的,既可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。四、国际司法协助五、国际民商事仲裁六、判决或裁决的相互承认和执行第一节WTO的宗旨和法律地位第二节WTO法律制度的基本内容第三节WTO的基本原则第四节WTO的争端解决机制第十二章

14、 WTOWTO法律制度总总 则则 20世纪中后期,世界经济贸易关系迅猛发展,关贸总协定(General Agreement on Tariff and Trade,简称GATT)由于其先天不足和后天缺陷,在调整日益复杂的经贸关系和不断出现的新问题时日渐力不从心,成为贸易自由化进程的障碍。自1986年9月15日始,长达七年半的乌拉圭回合谈判展开,直到1994年4月15日,104个谈判代表方(包括中国)在马拉喀什部长级会议上共同签署了马拉喀什建立世界贸易组织协定(简称世界贸易组织协定)。1995年1月1日,世界贸易组织(World Trade Organization,简称WTO)在日内瓦正式成立

15、。一、WTO的建立第一节WTO的宗旨和法律地位二、WTO的宗旨提高人类的生活水平扩大商品生产、商品贸易以及服务贸易关注可持续发展、世界资源、自然环境等问题保证发展中国家贸易和经济的发展建立一体化的多边贸易体制0102030405第一节WTO的宗旨和法律地位 WTO的法律地位在世界贸易组织协定第8条第2、3、4款中明确规定:世界贸易组织各成员向世界贸易组织提供其履行职责时所必需的特权和豁免权。世界贸易组织官员和各成员代表在其独立执行与世贸组织相关的职能时,享有各成员提供的所必需的特权和豁免权。每个成员给予世贸组织和成员方代表的特权与豁免权,等同于联合国大会于1947年11月21日通过的专门机构特

16、权和豁免权公约所规定的特权与豁免权。三、WTO的法律地位第一节WTO的宗旨和法律地位第二节WTO法律制度的基本内容有关WTO组织法律制度的文件主要是世界贸易组织协定,这是WTO的宪章性、纲领性文件,称得上是WTO的基本法。关税制度在整个世贸组织多边贸易协议中的地位举足轻重,世贸组织的货物贸易制度建立在关税制度的基础之上,没有关税制度,就没有世界贸易组织。WTO的服务贸易法律制度主要由该协定和一系列与服务贸易有关的决定构成。一、组织法律制度二、关税与货物贸易法律制度三、服务贸易法律制度与贸易有关的知识产权保护的相关法律制度,主要体现在世界贸易组织协定的附件TRIPs中。四、与贸易有关的知识产权保

17、护法律制度WTO关于争端解决机制的法律制度,集中体现在关于争端解决规则与 程 序 的 谅 解 (D i s p u t e Settlement Understanding of the Rules and Procedures,简称DSU)中。五、争端解决机制的法律制度贸易政策审议机制是指WTO定期对其成员方的贸易政策、立法程序和实际做法及其对多边贸易机制的影响进行审议并提出相应意见或建议的机制。关于贸易政策审议机制的法律制度,主要体现在贸易政策审议机制(Trade Policy Review Mechanism,简称TPRM)中。六、贸易政策审议机制的法律制度复边贸易协定是指那些既不属于双

18、边贸易协定,又因为接受者数量达不到世界贸易组织“多边”的要求,不属于多边贸易协定的若干缔约方接受的贸易协定。它们不属于乌拉圭回合“一揽子协议”的范畴,但属于WTO法律体系的组成部分。七、复边贸易协定第二节WTO法律制度的基本内容(1)最惠国待遇是一种条约法上的制度,离开了条约的支持,就没有最惠国待遇的存在(4)在最惠国待遇中,存在一种依托关系,即需要有第三方作为参照对象最惠国待遇是国际贸易体制的基石,现代国际贸易的飞速发展离不开最惠国待遇原则,因此,在WTO中,该原则是贯穿其管辖的所有多边贸易协议的基本思想。一般说来,最惠国待遇主要具有以下法律特征:(2)各国相互间给予最惠国待遇,其目的是消除

19、各缔约国之间在贸易等有关方面存在的歧视,使一个国家的所有贸易伙伴在内国处于平等的地位,享有平等的权利,承担平等的义务,使其具有同等的贸易机会和条件(3)现代最惠国待遇,特别是在世贸组织的多边贸易体制中,具有“自动性”,也就是立即的和无条件的。一、最惠国待遇原则第三节WTO的基本原则 国民待遇原则是最惠国待遇原则的有益补充,被广泛地应用于国际经济贸易条约和协定,也是WTO的基本原则之一。所谓国民待遇,通常是指贸易条约或协定中缔约国一方保证缔约国另一方的公民、企业和船舶在本国境内享受与本国公民、企业和船舶同等的待遇。国民待遇有两种形式:(1)无条件的国民待遇,是指一国不附带任何条件地将本国法律赋予

20、本国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人;(2)互惠的国民待遇,是指一国给予外国人的国民待遇,以该外国给予本国人国民待遇为条件。二、国民待遇原则第三节WTO的基本原则 非歧视原则又叫无差别待遇原则,是针对歧视性待遇而形成的一项缔约原则。它是指WTO各成员方不能在其贸易伙伴之间制造歧视,每个成员方都必须平等地对待其他成员方,对任一成员方不得采取任何对其他成员方所不适用的优惠和限制措施;同时,也不能在自己和外国产品、服务或国民之间制造歧视。非歧视原则是WTO最基本的原则,最惠国待遇原则和国民待遇原则是非歧视原则的具体体现。它们被广泛地应用于国际经济贸易条约和协定,要求缔约双方在实施某种优惠和限制

21、措施时,不要对缔约对方实施歧视待遇。三、非歧视原则第三节WTO的基本原则 数量限制是国际贸易中一种常见的非关税措施,它是指一国政府制定法律、法规,通过影响在特定时期内(通常为一年)的进出口数量来管制对外贸易的一种措施。数量限制作为一种行之有效的非关税壁垒,可以直接起到限制进口、保护国内产品和工业的目的,因而与世贸组织所追求的实现国际贸易的自由化的目标是相违背的。一般禁止数量限制原则的含义是:为了逐步促进贸易的自由化,在一般情况下,不允许国家对其进出口的商品数量进行限制。一般禁止数量限制原则是GATT的一项基本原则,世贸组织一般禁止数量限制原则即是对关贸总协定该原则的继承与发展。四、一般禁止数量

22、限制原则第三节WTO的基本原则 市场准入原则旨在通过减少和取消关税、数量限制和其他非关税壁垒,以及通过各成员方对开放本国特定市场所作出的具体承诺,切实改善各成员方市场准入的条件,使各成员方在一定的期限内逐步放宽市场开放的领域,加深开放市场的程度,从而达到促进世界贸易的增长,保证各成员方的商品、服务及资本可以在世界市场上公平自由竞争的目的。市场准入原则作为最惠国待遇原则、国民待遇原则、非歧视原则的载体,与世贸组织的其他法律制度有着密切的联系,它的有效执行与实施取决于世贸组织法律框架中各项多边贸易协议所确立的各项纪律与义务的履行情况。同时,市场准入原则又促使这些相关原则及制度的进一步完善,以及变成

23、具体化的承诺而加以有效的实施。五、市场准入原则第三节WTO的基本原则 透明度原则是指一成员必须公布正式实施的有关进出口贸易的政策、法律及规章,以及成员政府或政府机构与另一成员政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定的义务。透明度原则是世贸组织多边贸易协议的基本原则之一,作为一项普遍性义务,它适用于世贸组织法律框架中的所有协议。透明度原则的核心内容是规定了成员政府有关法律、规章的公布与通知义务,从而有利于世贸组织及其成员行使监督权,为多边贸易协议确立的义务得以正当、充分的履行创造了条件。六、透明度原则第三节WTO的基本原则 公平竞争原则又叫公平贸易原则,是GATT及WTO规则主要针对出口贸

24、易而规定的一项基本原则。这一原则的主要含义是,WTO成员方及其出口经营者都不应采取不公正的贸易方式进行国际贸易竞争或扭曲国际贸易竞争。为建立和维护公平竞争的国际贸易环境,WTO特别强调各成员方不得实行补贴的贸易策略,出口商不得以倾销的方式在他国销售其商品。如果倾销或补贴的商品给某一进口成员方的相应工业造成损害或损害的威胁,该进口成员方可以酌情采取适当的反倾销和反补贴措施。七、公平竞争原则第三节WTO的基本原则 世贸组织多边规则的法律框架是由若干规则和一些东拼西凑的“例外规定”所构成的,有关例外规定的条款和字数是原则规定的二倍以上。所以,人们又把例外规定称为世界贸易组织的灵活适用原则。在世贸组织

25、中,任何成员都可以一般例外为由,背离多边贸易协议中的义务,而且其他成员不得要求补偿或修改、撤回自己作出的减让。八、一般例外原则第三节WTO的基本原则争端解决的基本程序包括:1 1、磋商程序2 2、斡旋3 3、调解4 4、调停程序5 5、专家组程序6 6、上诉审议程序7 7、执行程序8 8、仲裁程序(一)程序(1)(1)统一性(2)(2)强制性(3)(3)全面性(二)特点一、WTO争端解决机制的程序和特点第四节WTO的争端解决机制 DSU不仅对管辖权问题作出了明确规定,而且这些规定是强制性的。即除争端当事方协议以仲裁等其他方法妥善解决它们之间的争端外,只要任一当事方因争端不能协商解决而提出建立专

26、家组或提出上诉,对方必须接受,并且接受争端解决机构对裁决或建议执行情况的监督。这种强制管辖权否定了国际组织成员方的司法管辖选择权,增强了国际组织争端解决机构的效力与威慑性,从而为各成员方通过法律手段公平、公正地解决争端提供了有力的保障。二、争端解决机构的强制管辖权第四节WTO的争端解决机制用尽当地救济规则,是指当外国人与东道国政府或企业、个人发生争议时,应将争议提交东道国的行政或司法机关,按照东道国的程序法和实体法予以解决。(一)用尽当地救济规则的含义用尽当地救济规则所依据的主要原则是国家的属地管辖权原则、国家对自然资源的永久主权原则和拉美国家提出的卡尔沃主义。但在实践中,各国比较灵活地适用“

27、用尽”规则,其例外有下述两种情况：1.1.东道国的司法拒绝2.2.当地救济规则已被放弃(二)用尽当地救济规则的例外三、用尽当地救济规则第四节WTO的争端解决机制目前,我国司法机关在处理涉及WTO的案件时,尤其应注意以下几点:(1)应遵循WTO的基本原则,如最惠国待遇原则、国民待遇原则、非歧视原则和透明度原则等。(2)对于我国司法机关与DSB都有管辖权的案件,如反倾销和反补贴案件,如果当事人在国内提出救济的同时,由其本国政府向DSB提出救济,我国司法机关应当坚持用尽当地救济规则,即用完我国法律规定的所有法律程序,包括诉讼程序和审判监督程序。(3)对涉及国家安全和重大经济利益或国内新兴产业保护的案件,我国司法机关应利用发展中国家的特殊待遇,充分行使管辖权,用尽当地救济。(三)我国对用尽当地救济规则的态度第四节WTO的争端解决机制不足之处，欢迎指正