国际私法基础理论全套课件151.ppt

1、国际私法基础理论全套课件151际私法的调整对象一、学者对国际私法调整对象的不同表述：涉外关系卢峻 国际民事法律关系韩德培 涉外民事关系李双元 国际民商事法律关系黄进不同点：1、国际涉外 2、民商事民事 3、国际民商事关系国际民商事法律关系（一）含义 国际民商事关系国际民商事关系简称国际民事关系或国际私法关系，是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家的法律的民商事关系，以及对一方来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系。（二）产生 1 1、经济条件、经济条件：前提、基础 2 2、法律条件、法律条件：保障外国人合法权益的法律（三）特征 1、这种民商事关系都具有一个

2、或一个以上的涉外因素。涉外因素涉外因素：民商事关系的主体、客体、和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个涉及外国或外国人。注意：注意：大部分是多元的。中国某公司和一家日本公司在英国伦敦缔结一项标的是在澳大利亚悉尼港口待装货物的买卖合同。包括外国和一国领域内的其他法域。最高院民通意见第178条规定：“民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国，为涉外民事关系。”2、这种民商事关系是广义上的民商事关系。民事性关系；范围很广。3、具有国际性，要受到国际关系的制约。案例讨论案例讨论 2003年5月31日，

3、在距丹麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，中国远洋运输集团公司所属的“富山海轮”与一条波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，外轮撞到“富山海轮”左舷一、二仓之间，导致生活仓突然大量进水，“富山海轮”沉没，船上27名船员获救。“富山海轮”船员离船前，封闭了船舶上所有的油路，避免了原油外溢造成严重的海域污染。“富山海轮”载有6万6千吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额为870万美元。“富山海轮”船体保险金额为2050万美元。中国人民保险公司是“富山海轮”船体、货物的独家保险人。中国人民保险公司承保后，进行了再保险。“富山海轮”运载的货物出险后，中国人民保险公司迅速与国际再保险经纪人和再保

4、险人取得联系，启动应急理赔程序，聘请律师等有关中介机构进行前期调查取证工作，分析事故原因，勘验定损，协助船东开展救助。“富山海轮”出险后，中国人民保险公司于2003年6月6日决定预付赔款7000万人民币。“富山海轮”船体与货物保险金额为2920万美元，中国人民保险公司预计赔付金额在2亿元人民币左右，创我国国内海损赔付之最。国际民商事法律冲突国际民商事法律冲突 一、法律冲突的含义和产生（一）含义 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。（二）法律冲突的产生原因（1）各国立法权彼此独立导致不同社会制度的国家的法律的差异和冲突。（2）法律还要

5、受到阶级本质以外的其他各种社会因素的影响，导致相同社会制度的国家的法律存在差异。（3）一国内部的立法权由多个部门行使导致不同部门制定的法律发生冲突。二、法律冲突的种类1、公法冲突和私法冲突（发生领域）2、积极冲突和消极冲突（内容）3、空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突（性质）4、立法冲突、司法冲突和守法冲突（发生阶段）5、平面的法律冲突和垂直的法律冲突（效力）三、法律冲突的解决办法1、公法冲突：依内国法解决。私法冲突：借助冲突规范解决。2、空间上的法律冲突：利用冲突规范解决。时际法律冲突：“新法优于旧法”、“法律不溯及既往”。人际法律冲突：尚没有统一做法。3、立法冲突：统一立法权（一

6、个国家内部）；实现实体法的统一（国际社会）。司法冲突：不同国家和地区加强管辖权的协调；利用相同的法律适用规则。守法冲突：尚无统一办法；一部分私法关系可利用当事人意思自治原则解决。4、垂直法律冲突：上位法优于下位法。平面法律冲突：根据不同种类适用不同规则。案例讨论 中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。回国后，为遗产分配之事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。问题：1、本案涉及哪几个国家

7、的法律？本案中的法律冲突是积极冲突还是消极冲突？2、本案应如何适用法律来解决法律冲突？四、国际民商事法律冲突（一）概念：国际民商事法律冲突对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。（二）产生原因 1各国民事法律制度互不相同。（前提条件）2各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际民事关系。（客观基础）3各国承认外国人在内国的民事法律地位。（重要条件）4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。法律的域内效力，也称属地效力，是指一国制定的法律在其领域内具有效力。法律的域外效力，也称属人效力，是指一国法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。案

8、例：墨西哥公民李查蒂，22岁，在法国与某一法国人签订了契约。后李查蒂以按墨西哥法律其为未成年人为抗辩理由，主张不承担违约责任。墨西哥法律规定23岁为成年人，具有域外效力，不论李查蒂位于何处，都对他有效；法国法律规定，21岁为成年人，该规定具有域内效力，要求位于法国的外国人也必须遵守。法国法院受理此案时，发生了法律冲突，依墨西哥法律的域外效力，他无行为能力，可以不承担违约责任；依法国法律的域内效力，他具有行为能力，应该承担违约责任。案情案情：在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达2002年欲在中国北京登记结婚。如果适用中国法，由于中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁

9、，女20周岁，他们不能结婚；如果适用英国法，由于英国法规定的法定婚龄男女都是18岁，男女双方均已达到法定婚龄，他们可以结婚。问题：问题：1、本案中的法律冲突是什么？2、应适用什么法律解决该法律冲突？他们能否在北京登记结婚？（三）特点 1、跨国法律冲突 2、空间上的法律冲突 3、私法冲突 4、平面冲突国际民商事关系的调整方法间接调整的方法直接调整的方法一、间接调整的方法 间接调整方法通过“间接法律规范”来调整国际民商事法律关系。“间接法律规范”主要是“冲突规范”。冲突规范（conflict rule）由国内法和国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范，它并不直接规定当事人之间的

10、实体权利义务关系。“程序规范”包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。（一）冲突法调整方法的概念 冲突法调整方法指在解决国际民商事法律关系中的法律适用冲突问题时，通过冲突规范的指引适用特定国家的法律来调整该国际民商事法律关系当事人之间的权利义务，而不是直接规定当事人之间的权利义务关系。（二）调整步骤 1、适用冲突规范，找出某个国际民商事法律关系应以何国法作为准据法；2、适用该准据法确定该国际民商事法律关系当事人具体的权利义务。（三）途径（立法渊源）1、国内冲突法解决途径：各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突。2、国际冲突法解决途径：有关国家通过以双边或多边的国际条

11、约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。（四）冲突法调整方法的局限性：1、冲突规范不直接规定国际民商事关系当事人的权利与义务，无法使当事人预见法律行为的后果，缺乏预见性和明确性。2、依冲突规范确定实体法的过程要受到一系列法律制度的限制，从而会消弱冲突规范的效力。二、直接调整的方法直接调整方法通过直接规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的“直接法律规范”来调整国际民商事法律关系。直接法律规范“实体规范”实体规范（substantive rule）指具体规定法律关系当事人之间权利与义务关系的法律规范。实体法调整方法主要是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以

12、直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。国际条约和国际惯例中的直接调整国际民商事法律关系的实体规范称为“国际统一实体规范”。（一）国际统一实体法的概念 国际统一实体法指有关国家以双边或多边国际条约的形式制定，或者借助基于广泛实践形成的国际惯例确定直接规定当事人权利与义务的国际统一实体规范。（二）表现形式 国际条约（双边条约、多边条约）国际惯例 统一实体法规范通过将同一民事关系置于一个共同的、统一的实体性质法律规范之下，实现了对涉外民事关系的直接调整，应该说，这更符合涉外民事关系的本质要求。如何理解此表述？（三）局限性 1、统一实体法的适用领域比较有限。表现一：在继承、

13、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，尚未制定出统一实体法。表现二：一个实体法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，在其他方面仍得采用冲突规范的间接调整方法。2、在已经制定并适用统一实体法规范的那些涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。原因一：统一实体法主要见之于国际条约，国际条约仅运用于缔约国之间。原因二：有些统一实体法公约及任意性的国际惯例允许当事人排除适用和选择适用，并有权加以减损，更减弱了国际条约和国际惯例在调整国际民商事关系中的效力与作用。间接调整方法和直接调整方法相辅相成、互为补充，缺一不可。调整同一个国际民商事关系时，二者只能择一用之。一般情况下，先适用统一实体规范，没有统

14、一实体规范或其规定不足时，适用冲突规范。三、从司法管辖权的划分来解决法律冲突的方法（国际私法历史上比较常见，简单了解。）国际私法的范围和体系一、国际私法的范围 （一）含义：国际私法的范围指调整对象的范围，也指国际私法规范的组成范围。（二）学者对国际私法范围的不同观点：1、外国学者：a、英美普通法系国家：国际私法就是冲突法，解决管辖权和外域判决的相互承认与执行。b、德国、日本：国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。（小）c、法国：国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管辖权规范。（中）d、东欧：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际

15、商事仲裁规范均纳入国际私法的范围。（大）2、我国学者：a、仅包括冲突法。（小）b、包括冲突规范、外国人的民事地位规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范等，但不包括统一实体法。（中）c、包括冲突规范、外国人的民事地位规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范等，还包括统一实体法（李双元），甚至还包括国家直接适用于国际民商事关系的法律(韩德培、姚壮、黄进、高树异)。（大）主要分歧：是否应把国际统一实体规范纳入国际私法的范围。（我们持肯定态度）韩德培教授：“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事

16、关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人民事法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；而另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”（三）国际私法的规范 国际私法的规范是指被国家所认可，具有法律拘束力的该部门法的总和。包括：外国人民事法律地位规范。冲突规范。国际统一实体规范。国际民事诉讼程序规范。国际商事仲裁规范。二、国际私法的体系（一）立法体系 国际私法的立法体系是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。1从内容上划分：a、按本国民法体系仅对法律适用问题即冲突法作出规定；b、将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两大部分，

17、合并规定在国际私法法典或单行法规中；c、将冲突规范、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼规范规定在国际私法法典或单行法规中；d、由管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行等三大部分组成国际私法或冲突法。2、从立法形式上划分：a、散见式的立法方式。b、专章专编式的立法方式。c、制定包括国际私法全部内容的国际私法典。中华人民共和国国际私法示范法由中国国际私法研究会于1993年起草。其体系分为总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五章，主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。（二）理论体系 国际私法的理论体系，是指国际私法学者基于其对国际私法的认识所建立的学说体系。1“小”：仅讨论国际民商事关系的法

18、律适用问题。2“中”：将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼规范及国际商事仲裁三大部分。3“大”：将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四大部分。还有主张将国内专用实体规范列入其中。4英美普通法：围绕管辖权、法律适用、判决的承认与执行建立国际私法体系。我们的课程采用“大国际私法”理论体系。第五节国际私法的性质 公法 or 私法？程序法 or 实体法？国内法 or 国际法？一、三种理论主张国际法学派：国际法。（）产生；（）调整的社会关系；（）作用；（）渊源；（）原则、制度。代表人物：萨维尼、巴尔（德国），魏斯、毕耶（法国），

19、孟西尼（意大利），杰特（荷兰）。国内法学派：国内法。（）调整对象和主体；（）法律渊源；（）法律规范的制定和适用范围；（）争议的解决方式。代表人物：巴丹、巴迪福（法国），沃尔夫、科恩、纽梅耶（德国），戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯（英国）、比尔、里斯、库克（美国）等。3“二元论”：国内法、国际法（）调整的社会关系；（）涉及的利益；（）渊源。国际私法是“国际的”国际私法和“国内的”国际私法的综合。代表人物：齐特尔曼（德国），贝斯特里斯基（捷克）等。二、国际私法的国际性（）调整的社会关系是从国际生活中产生出来的；（）适用范围涉及两个或两个以上的国家；（）国际条约和国际习惯中，“国际”的国际私法已大量存在

20、。国际私法是广义的国际法的一部分，是国际法体系的一个独立部门或分支。从国际私法发展史来看，国际私法的发展是在以侧重国内民事秩序为一端，以侧重国际民事秩序为另一端的矛盾的天平上运行的，这一矛盾运行的总的趋势是，天平正在向侧重构筑互利公正的国际民事秩序的一端倾斜。国国第六节国际私法与邻近法律部门的关系际私法与际私法与邻近法律部门的关系邻近法律部门的关系一、国际私法与国际公法联系：（1）调整对象；（2）基本原则；（3）法律制度和概念。区别：（1）主体；（2）调整对象；（3）法律渊源；（4）调整和解决争议的方法。二、国际私法与国际经济法联系：（1）主体；（2）调整对象；（3）法律渊源；（4）处理争议的

21、途径和方式。区别：（1）调整对象；（2）调整方法；（3）规范组成。三、国际私法与国内民商法联系：（1）立法；（2）调整对象；（3）原则和制度。区别：（1）调整对象；（2）法律渊源；（3）处理争议的管辖权；（4）适用法律。四、国际私法与国际商法A：国际私法 B：国际商法 C：直接调整国际商事关系的统一实体规范及国际商事仲裁规范国际私法的渊源国际私法的渊源 国际私法的渊源，是指国际私法规范的存在及其表现形式。特点：1、具有双重性（二重性）；2、各国之间差别较大。一、国内法渊源国内立法司法判例司法解释（一）国内立法（一）国内立法最主要的渊源之一最主要的渊源之一 立法模式立法模式（1）分散立法式（2）

22、专章专篇式（3）单行立法式当代国际私法国内立法主要特点及发当代国际私法国内立法主要特点及发展趋势展趋势 （1）立法模式：法典化。（2）调整对象扩大。（3）弹性连结因素被广泛采用，法律选择的灵活性加强。（4）法律选择的适当性大大加强。（5）“直接适用的法”的适用范围不断扩大，实体法解决法律冲突的方法日益受到重视。案例分析：案例分析：原告：福克斯公司，是在美国注册的一家电影公司。于1985年和1990年分别对其制作的电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2在美国版权局进行了版权登记，获得了版权登记证书，拥有著作权。被告：北京市文化艺术出版社音像大世界，是依法经批准设立的企业法人，其经营范围包括国家正式出版发行

23、的音像制品，住所地为北京市西城区。1994年6月6日，原告的律师在被告音像大世界购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘独闯龙潭、虎胆龙威2。故原告认为，被告未经原告许可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承担侵权的法律责任，并就此向北京市第一中级人民法院提起侵权赔偿之诉。问题：问题：本案应适用什么法律？被告是否应承担法律责任？（二）司法判例（二）司法判例1 1、重要渊源、重要渊源判例，指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。英美普通法系国家，权威的法院判例是主要渊源。大陆法系国家，判例构成辅助渊源。判例是国际私法规则制度产生的源泉

24、。判例是国际私法规范的重要补充。2 2、我国对司法判例的立场和态度、我国对司法判例的立场和态度我国现行法律体制下判例不是法律渊源。我国国际私法实践中，判例发挥着重要作用，表现在：（1）亟待通过司法判例弥补成文法的缺漏。（2）在适用以司法判例为主要法律渊源的外国法的场合，应承认判例的渊源作用并直接援引有关判例。（3）国际私法的原则、规则与制度，需要通过司法判例来发展。我国司法实践中司法判例主要通过三种方式发挥作用：（1）最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性的司法解释，是司法判例的高级表现形式。（2）最高人

25、民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，对下级人民法院审理同类案件具有指导和借鉴作用。（3）最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的典型案例，对法院审判有重要的指导作用和很大影响力。最高人民法院有关业务部门编辑出版的一些案例资料同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。（三）司法解释：（三）司法解释：司法解释是指司法机关在适用法律的过程中对具体应用法律问题所作的诠释。许多国家司法解释是国际私法的渊源。（我国）司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。最高人民法院的司法解释，实际上成为中国法律的渊源。最高人民法院关于

26、司法解释工作的若干规定指出：（1）最高人民法院发布的司法解释必须经审判委员会讨论通过；（2）经发布的最高人民法院司法解释具有法律效力；（3）制定和发布司法解释须经过立项、备案、起草、对草案的论证和修改、通过和公告发布等程序；（4）司法解释以公开发布的日期为生效时间，在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者在制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。最高人民法院对国际私法规定所作的大量解释，成为中国国际私法的一种渊源。二、国际法渊源国际条约国际惯例（一）国际条约（一）国际条约1 1、主要渊源主要渊源国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。作为国际私法渊源的国际

27、条约，是指那些含有国际私法规范的条约。国际条约的优先适用和直接适用。国际私法的国际条约渊源包括：冲突法条约 实体法条约 程序法条约2、从事国际私法统一化工作的国际组织联合国及其前身国际联盟海牙国际私法会议美洲国家组织国际统一私法协会欧洲共同体与欧洲理事会一些民间国际组织如国际商会、国际法协会等。3、作为国际私法渊源的国际条约（1）关于外国人民事法律地位的国际条约 联合国及其专门机构制定的1950年关于宣告失踪者的公约、1951年关于难民地位的公约、1957年已婚妇女国籍公约、1961年减少无国籍状态公约等；海牙国际私法会议主持制定的1956年承认外国公司、社团和财团法律人格的公约；欧共体主持制

28、定的1968年关于相互承认公司和法人团体的公约等。（2）关于冲突法的国际条约 海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条约；联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约，如1985年国际货物买卖合同法律适用公约、1930年解决汇票与本票法律冲突公约、1931年解决支票法律冲突公约等；此外，欧共体、美洲国家组织等也主持制定了一些冲突法条约，如1980年关于合同义务法律适用的公约、1979年美洲国家间关于国际私法通则的公约、1979年美洲国家间关于支票法律冲突的公约、1994年美洲国家间关于国际合同法律适用的公约等。（3）关于实体法的国际条约 1980年联合国国际货物买卖合同公约、1924年统一提单的若干

29、法律规则的国际公约（海牙规则）、1968年关于修改海牙规则的议定书（维斯比规则）、1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）；1929年统一国际航空运输某些规则的公约、1980年联合国国际货物多式联运公约；1883年保护工业产权巴黎公约、1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约、1891年商标注册马德里协定、1952年世界版权公约等。（4）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约国际民事诉讼：1940年关于国际民事诉讼程序法的条约；1954年民事诉讼程序公约；1968年关于民商事案件管辖权及判决执行的公约；1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约；1970年关于从国外获取民事或

30、商事证据公约等。此外，在不同国家间还存在着大量的双边司法协助协定。国际商事仲裁：1923年仲裁条款议定书；1927年关于执行外国仲裁裁决的公约；1958年关于承认和执行外国仲裁裁决的公约；1961年关于国际商事仲裁的欧洲公约；1965年关于解决国家与他国国民间投资争端的公约；1975年美洲国家间关于国际商事仲裁的公约等。4 4、我国缔结或加入的有关国际私法的条约、我国缔结或加入的有关国际私法的条约外国人民事法律地位方面：1925年本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约；1951年关于难民地位的公约及1967年关于难民地位的议定书；1979年关于消除对妇女一切形式歧视的公约等。冲突法方面：

31、1969年国际油污损害民事责任公约。实体法方面：1980年联合国国际货物买卖合同公约；1966年国际船舶载重线条约；1972年国际海上避碰规则公约；1974年联合国班轮公会行动守则公约；1929年关于统一国际航空运输某些规则的公约及1955年关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书；1883年保护工业产权巴黎公约；1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约；1891年商标国际注册马德里协定；1952年世界版权公约；1967年成立世界知识产权组织公约等。还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。程序法方面：1986年我国加入了1958年承认和

32、执行外国仲裁裁决公约，1992年加入了解决国家与他国国民间投资争端公约，1997年加入了关于从国外获取民事或商事证据公约。到1998年10月，已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国等20多个国家签订了司法协助协定。注注：国际条约具有优先适用的效力。我国民法通则第一百四十二条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中国人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”案例分析案例分析：中国A公司和美国B公司2004年签订了一份买卖合同。合同规定：中国A公司（卖方）向美国B公司（买方）出售黄桃20吨，总值1万

33、美元，买方必须在8月25日至31日之间派冷藏集装箱车到产地接运货物，后卖方虽多次催促买方派车，但直到9月8日仍未见对方派车接受货物。于是，卖方不得不在9月9日将这批货物卖给另一买主，价款为6000美元。A方因价款遭受损失而向B方提起诉讼。问题问题：1、该案应依什么法律作出处理？2、卖方是否有权再销售该批货物？遭受损害方可要求何种损害赔偿？联合国国际货物销售合同公约 第85条规定：“在通常情况下，买方延迟收取货物时，卖方应按情况采取合理措施，以保全货物，而不应再任意另行出售该批货物。”第88条第2款规定：“如果货物易于迅速变坏，或者货物的保全牵涉到不合理的费用，则按照第85条或第86条规定有义务

34、保全货物的一方当事人，必须采取合理措施，把货物出售。在可能的范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方当事人。”第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”（二）国际惯例（二）国际惯例国际惯例是国际私法的渊源之一。民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际惯例是我国国际私法渊源之一。国际惯例：国际法院规约第38条“国际惯

35、例即作为通例（general practice）之证明而经接受为法律者。”条件：a、经过长期实践成为通例；b、必须经国家或当事人接受为法律。类型：a、冲突法国际惯例 b、实体法方面的国际惯例 a、强制性国际惯例 b、任意性国际惯例特点 a、通用性；b、稳定性；c、效益性；d、重复性；e、准强制性。国际私法惯例在经济贸易领域中表现为商事惯例。著名的国际贸易惯例主要有：国际贸易术语解释通则（INCOTERMS）、华沙牛津规则、约克安特卫普规则、托收统一规则、跟单信用证统一惯例等。国际惯例是我国国际私法的渊源案例分析案例分析：中国A公司和日本B公司签订Incoterms 2000 CFR合同，由A出

36、售1000吨大米给B，当时在A装运的3000吨散装大米中，有1000吨是卖给B的，货物运抵目的港后，将由船公司负责分拨。但受载船只在运输途中遇到风险，使大米损失1500吨，其余1500吨安全抵达目的港。但A宣布出售给B的1000吨大米，已在运输途中全部损失，并且认为按CFR合同，其对此项风险不负任何责任。问题问题：该案应适用什么法律？卖方A对出售给B的1000吨大米有无交货的责任？为什么？CFR“成本加运费（指定目的港）”：指在装运港货物越过船舷卖方即完成交货，卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用。但交货后货物灭失或损坏的风险，以及由于各种事件造成的任何额外费用，即由卖方转移到买

37、方。（三（三)国际判例国际判例 国际判例是指国际法院的判例。对于国际法院的判例是否可以成为国际私法的渊源，理论上有不同的主张。三、一般法律原则和法律学说三、一般法律原则和法律学说（一）一般法律原则（一）一般法律原则指各国国内法律体系和国际法中所包含的的共同原则或法律理念。一般法律原则是国际私法的渊源。中国国内立法尚无明确规定。学界认为应是中国国际私法的渊源。（二）法律学说（二）法律学说也称法律科学（science of the law）,指关于全部法律或某一部门法律的学理。公认的权威法律学说，一般不是法律的直接渊源，但可作为法官确定法律规则的辅助性资料。国际私法的主体，指在国际民商事法律关系中

38、享有权利和承担义务的法律人格者。类型：自然人、法人、国家、国际组织。主要研究三个问题:（1）自然人的国籍和住所的确定；（2）自然人权利能力和行为能力的法律适用；（3）外国人的民商事法律地位问题。一、自然人的国籍 （一）国籍的概念 李浩培教授：“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。”（二）国籍的冲突 国籍的积极冲突 国籍的消极冲突（三）（三）国籍冲突的解决国籍冲突的解决 1 积极冲突的解决积极冲突的解决：（1）一个是内国国籍时一个是内国国籍时，以内国国籍优先。（2）都是外国国籍时：都是外国国籍时：以取得在先的国籍优先。以取得在后的国籍优先。以当事人惯常居所或住所所

39、在地国的 国籍优先。以最密切联系或者“实际国籍”决定。2消极冲突的解决消极冲突的解决。以住所地国家的法律为其本国法。以居所地法为其本国法。适用法院地法。要求当事人归化法院地国国籍。以当事人惯常居所所在地国的法律 为其属人法。案例：案例：1999年12月20日，中国恢复对澳门行使主权。由于历史的原因，澳门现有10万余中国居民持葡萄 牙护照，从法律上讲，具有葡萄牙国籍。1998年全国 人大常委会关于国籍法在澳门特别行政区实施的几个 问题的解释第1条第1款规定：凡具有中国血统的澳门居民，本人出生在中国领土（含澳门）者，以及其他符合中华人民共和国国籍法规定的具有中国国籍的条件者，不论其是否持有葡萄牙旅

40、行证件或身份证件，都是中国公民。根据上述解释的规定，澳门有10万余持葡萄牙护 照的中国居民将获得中国国籍。这样，这10万余人将有中国、葡萄牙双重国籍。问题问题：我国国籍法中关于双重国籍有何规定？本案应如何处理？（四）中国法律的规定（四）中国法律的规定 国籍法第5条：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方 为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。第9条规定：定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。第6条规定，父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。第7条规定，外国人或无国籍人，愿意遵守

41、中国宪法 和法律可以经申请批准加入中国国籍。关于贯彻执行若干问题的 意见第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系 的国家的法律为本国法。”涉外民事关系法律适用法第19条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。涉外民事关系法律适用法第20条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。二、自然人的住所二、自然人的住所（domicile）（一）（一）住所的概念住所的概念住所是一个人以久住

42、的意思而居住的某一处所。分为：（1）原始住所 （2）选择住所 （3）法定住所 住所的积极冲突和消极冲突。（二）（二）住所冲突的解决住所冲突的解决1 积极冲突积极冲突：（1）以个人意思选择住所。（2）有住所在法院地国，优先适用法院地法。（3）根据法律关系的性质和法律关系适用的法律确定。（4）根据住所冲突的具体情形选择：内国住所与外国住所发生冲突，选择适用内国法。外国住所与外国住所发生冲突，根据取得时间确定；同时取得的，以与当事人关系最密切或现在居所地确定；当事人无居所的，以父或母的最后住所为住所。Re Scullard案案Facts:Thetestatrixmarriedin1893.In190

43、8sheleftherhusbandandneverreturnedtohim.In1947shewenttoGuernseyandexpressedtheintentionofspendingtherestofherdaysthere.Allherpossessionsweremovedthere.ShediedinMarch1955,inhospitalinGuernsey.Thetestatrixshusbandwhodiedsomesixweeksbeforeher,hadanEnglishdomicileuptothedateofhisdeath,andintheintervalbe

44、tweenhisdeathandhersthetestatrixhadbeentooilltoevinceanyintentioninrespectofherdomicile.Thequestionaroseastothedomicileofthetestatrix.Held:Inthecircumstances,thetestatrixhadanintentiontoacquireadomicileofchoiceinGuernsey,andthatintentionwaseffectiveinlaw.2住所消极冲突的解决住所消极冲突的解决：现在无住所，以其最后的住所或出生时的住所为住所；若

45、无最后住所或出生住所，就以居所为住所。无住所、居所的，以其现在所在地法为住所地法。案例案例：解放前，刘汉源与汪家旺在祖国大陆结婚，婚后生育五个子女，依次是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。1949年，刘汉源由祖国大陆去台湾，去台后未再婚。1972年，刘汉源之妻汪家旺在长沙去世。1988年起，刘汉源先后五次回祖国大陆探亲，最后一次是在1994年7月15日，1995年8月8日，刘汉源在长沙去世。刘汉源去世后，留有若干遗产。为继承遗产，刘汉源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以刘复华为被告诉至长沙市某区人民法院。问题问题：本案应适用什么地方的法律？被继承人刘汉源的住所应如何确定？

46、（三）中国法律的相关规定（三）中国法律的相关规定 民法通则第15条规定：公民以他的户籍 所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。民通意见第9条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地时最后连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的除外。第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠 纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。法人：指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。主要研究四个问题：（1）法人的国籍和住所。（2）法人权利能力与行为能力的法律适用。（3）

47、内国对外国法人资格的认可。（4）外国法人的民事法律地位问题。一、法人的国籍一、法人的国籍（一）法人国籍的确定标志（一）法人国籍的确定标志1、以法人设立地或注册成立地为标志。（即设立地主义，注册成立地主义，或称登记地主义）2、以法人的资本来源地为标志。（资本控制主义）3、以法人住所地为标志。（住所地主义）（1）以管理中心地为标志。（2）以主要营业所所在地为标志。4、以设立法人所依据的法律为标志。（准据法主义）5、法人设立人国籍说。（成员国籍主义）6、复合标准说。（二）我国法人国籍确定的立法与实践（二）我国法人国籍确定的立法与实践1、解放初期采用资本控制主义。2、相关法律：在中国境内设立的外商投资

48、企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。3、2005年修正的公司法第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境内外设立的公司。”4、民通意见第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”二、法人的住所（一）法人住所确定的标志1、管理中心所在地说（主事务所所在地说）2、营业中心所在地说3、章程规定说4、主要办事机构所在地说 （二）我国法人住所确定的立法与实践（二）我国法人住所确定的立法与实践民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”公司法第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”三

49、、外国法人的认可（一）概念 外国法人的认可，也称外国法人的承认，是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。（二）外国法人的认可制度 1、特别承认制 2、一般承认制 3、分别认可制 4、相互认可制（三）我国采用特别承认制 一、一、国家是特殊的国际私法主体国家是特殊的国际私法主体1国家要遵守民事法律关系的平等性原则。2 国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。3作为国际私法关系主体时，国家以国库财产承担因此产生的民事法律责任。4国家及其财产享有司法豁免权。二、国家及其财产司法豁免权问题（一）国家豁免问题概述根据：国家主权原

50、则国家及其财产豁免，简称为国家豁免，指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。包括：（）管辖豁免 （）诉讼程序豁免 （3）执行豁免（二）（二）国家豁免问题的提出国家豁免问题的提出1 国家在外国直接被诉。2某诉讼涉及到国家。3国家财产有可能被诉讼保全或强制执行。4对方当事人提起反诉的范围超出了原诉。例外：（1）一国明示放弃豁免权或根据条约规定在某些事项上不享有司法豁免权；（2）一国对另一国采取报复措施。（三）（三）国家豁免的理论国家豁免的理论绝对豁免理论限制豁免理论废除豁免理论平等豁免理论（四）（四）20042004年年联合国国家及其财产管辖豁免公联合国国家及