违法分包的法律风险防范2课件.ppt

1、君合律师事务所合伙人 陈鲁明2014年7月17日南通中国企业境外投资的中国企业境外投资的风险和防范风险和防范第一章第一章 境外投资的风险和防范境外投资的风险和防范政治风险政治风险法律风险法律风险语言、文化、经营理念差异风险语言、文化、经营理念差异风险 企业管理和运营成本风险企业管理和运营成本风险 一一二二三三四四一、政治风险一、政治风险（一）（一）（二）（二）（三）（三）（四）（四）（五）（五）政府违约风政府违约风险险 政策变动政策变动风险风险 战争战争和内乱风险和内乱风险 国家主权风险国家主权风险 国有化或征国有化或征 收风险收风险政治风险是指未能预见政治事件的变化，政治风险是指未能预见政治

2、事件的变化，导致所在国投资环境的变动，进而影响导致所在国投资环境的变动，进而影响跨国企业对外投资的现金流量和其他目跨国企业对外投资的现金流量和其他目标的实现。标的实现。一、政治风险一、政治风险战争战争和内乱和内乱风险风险东道国参与战争或者在东道国内发生的革命东道国参与战争或者在东道国内发生的革命、暴乱和恐怖活动等，使外国企业的投资、暴乱和恐怖活动等，使外国企业的投资、生产经营遭到严重影响。生产经营遭到严重影响。国家主国家主权风险权风险 在国际经济往来活动中与参与国国家主权行在国际经济往来活动中与参与国国家主权行为密切相关的特殊风险。为密切相关的特殊风险。国有化国有化或征收或征收风险风险 主权国

3、家依据其本国法律将原属于外国投资主权国家依据其本国法律将原属于外国投资者所有的财产的全部或部分采取征用或类似者所有的财产的全部或部分采取征用或类似的措施，使其转移到本国政府手中的行为。的措施，使其转移到本国政府手中的行为。一、政治风险一、政治风险政策变政策变动风险动风险 由于东道国有意或无意变更政策而给外国投由于东道国有意或无意变更政策而给外国投资者造成的经济损失。资者造成的经济损失。政府违政府违约风险约风险 东道国政府非法解除或不履行与投资者签订东道国政府非法解除或不履行与投资者签订的投资协议而给投资者造成损失。的投资协议而给投资者造成损失。二、法律风险二、法律风险1.外汇法律风险外汇法律风

4、险 2.税务法律风险税务法律风险 3.环境保护法律风险环境保护法律风险 4.知识产权法律风险知识产权法律风险 5.劳动法律风险劳动法律风险 6.反垄断法律风险反垄断法律风险 1.外汇法律风险外汇法律风险 2.税务法律风险税务法律风险 3.环境保护法律风险环境保护法律风险 一方面指即因外汇市场变动引起汇率的变动，致使以外币计价一方面指即因外汇市场变动引起汇率的变动，致使以外币计价的资产上涨或者下降所带来的风险；另一方面指外汇汇出的法的资产上涨或者下降所带来的风险；另一方面指外汇汇出的法律风险。律风险。随着各国对境外投资导致的环境污染问题的重视随着各国对境外投资导致的环境污染问题的重视,投资目的国

5、投资目的国环境的保护成为投资者面临的一个重要法律问题。环境的保护成为投资者面临的一个重要法律问题。投资者为避免双重征税，采取虚构避税营业地、设立离岸公司投资者为避免双重征税，采取虚构避税营业地、设立离岸公司的方式，可能违反投资目的国的法律，从而增加法律风险。的方式，可能违反投资目的国的法律，从而增加法律风险。二、法律风险二、法律风险4.知识产权法律风险知识产权法律风险 5.劳动法律风险劳动法律风险 6.反垄断法律风险反垄断法律风险 包括注册商标被东道国企业抢注导致其产品不能进入东道国、包括注册商标被东道国企业抢注导致其产品不能进入东道国、所出售的产品侵犯了东道国现有的专利权等；在合作进行技术所

6、出售的产品侵犯了东道国现有的专利权等；在合作进行技术开发时，涉及合作开发技术知识产权的归属、权利范围等。开发时，涉及合作开发技术知识产权的归属、权利范围等。外商投资对东道国不仅有积极影响，但其作为市场上新的竞争外商投资对东道国不仅有积极影响，但其作为市场上新的竞争者，也使东道国有更多考虑。尤其是跨国并购，由于其时间短者，也使东道国有更多考虑。尤其是跨国并购，由于其时间短、影响直接，更容易引发东道国启动反垄断调查。、影响直接，更容易引发东道国启动反垄断调查。发达国家，大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大，工发达国家，大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大，工会在投资或并购过程中、在投资完成

7、后的经营活动中、甚至在会在投资或并购过程中、在投资完成后的经营活动中、甚至在裁员、退出投资等过程中均有巨大影响。裁员、退出投资等过程中均有巨大影响。二、法律风险二、法律风险二、法律风险二、法律风险投资过程中，应积极考虑向境外保险机构投保，并利用双边及多边投投资过程中，应积极考虑向境外保险机构投保，并利用双边及多边投 资保护协定保护自身权益。资保护协定保护自身权益。在项目的审批和交割阶段，应为交割设置前提条件；在项目的审批和交割阶段，应为交割设置前提条件；在投资谈判阶段，应当选择适当的投资方式、设计合理的交易结构；在投资谈判阶段，应当选择适当的投资方式、设计合理的交易结构；对于重点项目，应当开展

8、法律尽职调查、做好项目的法律评估；对于重点项目，应当开展法律尽职调查、做好项目的法律评估；在项目遴选阶段，应当了解投资地域、了解被投资主体、以及了解相关法律；在项目遴选阶段，应当了解投资地域、了解被投资主体、以及了解相关法律；三、语言、文化、经营理三、语言、文化、经营理 念差异的风险念差异的风险指不了解东道国语言、文化、经营理念而导致在投资时出现指不了解东道国语言、文化、经营理念而导致在投资时出现的风险。的风险。如在并购后两个企业通过文化整合，形成共同的文化规则。如在并购后两个企业通过文化整合，形成共同的文化规则。如何把不同文化融合形成一个新的文化，使并购企业达到各如何把不同文化融合形成一个新

9、的文化，使并购企业达到各种文化的协调统一，形成一个融合沟通的文化理念，为并购种文化的协调统一，形成一个融合沟通的文化理念，为并购企业服务，将人才流失的风险降到最低程度。企业服务，将人才流失的风险降到最低程度。四、企业管理四、企业管理 和运营成本风险和运营成本风险国内企业由于长期在本土打拼，对于海外并购及海外市场经国内企业由于长期在本土打拼，对于海外并购及海外市场经验不足，且在并购后对企业掌控及经营能力也存在严重不足，验不足，且在并购后对企业掌控及经营能力也存在严重不足，导致管理和运营成本增加，又加之对被并购企业所在国经济导致管理和运营成本增加，又加之对被并购企业所在国经济制度不适应，企业表现出

10、与企业所在国的周边经营环境、理制度不适应，企业表现出与企业所在国的周边经营环境、理念完全异样，管理出现困难，营运成本增加。念完全异样，管理出现困难，营运成本增加。第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范主体不适格所导致承包行为无效的法律风险防范主体不适格所导致承包行为无效的法律风险防范 1国际工程承包企业在开展对外承包活动（或投、议标时）必须首先确保自己的主体资格处于合法、有效的状态。具体地说，就是必须具备国家法律所要求的相应资质和资格（即通常所说的“两本证书”）并且这种资质和资格属于有效状态（证书范围内、年检合格状态）。第二章第二章 国际工

11、程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范出借和借用资质（资格）、转包、违法分包的法律风险防范出借和借用资质（资格）、转包、违法分包的法律风险防范2承包人在开展对外承包活动中，应该严格按照“游戏规则”办事，在资质（资格）条件允许的范围内开展承包活动；同时，如果涉及工程的分包，应当按合同约定或征得业主（雇主）同意、合法分包给有相应资质（资格）的主体并加强对分包项目质量、安全、工期、资金等方面的监管。第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人在参与国际投（议）标中，必须审慎、理性地对拟承包的工程进行风险预估和经济

12、测算；在标书中所报出的工程量（项）要仔细核对、反复推敲并结合招标文件和项目实际情况进行深入分析；另外，应该吸取中国承包企业在南美承包工程实践中所遭受的“盖帽条款”案例的教训，在承包合同中必须对承包范围予以清晰表述，尽量做到承包范围具体化、特定化。国际投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让利等法律风险防范国际投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让利等法律风险防范3第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人若垫资施工，应在承包合同中明确约定垫资款项的数额、性质、方式、利息标准、返还的具体日期等，以避免约定不明而导致工程法律实务中常见的垫资款性

13、质之争。垫资施工的法律风险垫资施工的法律风险防范防范4第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人必须严格按照工程所地在国工程建设的强制性标准和承包合同约定的标准进行施工建设，不得压低质量标准施工、不得偷工减料、更不得疏于管理（如转包后只收管理费不承担管理职责）；承包人应严格按照法律的规定建立、健全自己的质量管理体系和制度，按法律规定设置专职质量、技术管理机构和专职管理人员，并定期对其教育、培训与考核，考核合格后方可上岗。工程质量法律风险防范工程质量法律风险防范5第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段

14、的法律风险防范实务中，规避或预防工程安全法律风险的方式和手段主要有加强职工安全教育、培训与考核、职工持证上岗、设置专职安全生产机构或专职安全管理人员负责安全生产工作；建议承包人采取保险手段分散工程安全法律风险。承包人必须按照国家的强制性规定，购买三责险、意外伤害险、工伤保险等政策性保险。并可充分利用商业险进行补充。工程安全法律风险防范工程安全法律风险防范6第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人首先在投（议）标时，必须对拟承包工程的所在国的政治背景、地理环境、自然条件（资源）、气候等综合因素进行合理判断；同时，承包人必须按合同约定的时间

15、竣工。若在施工过程中出现合同约定的工期顺延情形或因发包人过错导致工期延误的情形，承包人要及时进行工期索赔并办理工期顺延的书面签证。工期法律风险防范工期法律风险防范7第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人应当按照法律和工程建设的强制性标准要求以及工程行业的惯例，对工程建设中涉及的主材、重要机械设备的进场进行检验检测并保存书面资料存查。主材、重要机械设备的进场检验检测的法律风险防范主材、重要机械设备的进场检验检测的法律风险防范 8第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范采用FIDIC合同

16、文本的工程项目，施工中若出现因设计变更导致工程量（工程质量标准）变更而引起工程款变更，承包人首先应向发包人（工程师）确定变更后的工程量，在工程量变更确定后合同约定的日期内，承包人必须向发包人（工程师）发出工程款变更索赔通知，并积极办理工程款变更书面签证；另外，如果发包人擅自变更设计，承包人应向其提出变更设计必须要得到相关部门的审批，如果发包人没有变更设计的批准手续，承包人不应该按变更后的设计施工。设计、工程量（工程质量标准）以及工程款变更的法律风险防范设计、工程量（工程质量标准）以及工程款变更的法律风险防范9第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风

17、险防范总包单位如果将承包的工程分包，需要在与发包人的合同中明确约定或经发包人认可且分包单位必须具备所分包工程的相应资质（资格）条件。否则，属于违法分包而合同无效，总包单位将面临法律风险；同时，总包单位必须自行完成主体结构的施工。总包与分包的法律风险防范总包与分包的法律风险防范10第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人应严格按照法律的规定组建与自己具有产权联系、行政隶属、人事（劳动）、社会保险关系的项目经理部（指挥部、工程处）等内设机构，以正确、合法代表承包人对外进行工程建设活动或其他商事活动。承包人应对派出的项目部等内设机构加强统一质

18、量、技术、安全、进度、资料、结算、资金帐目、财务等方面的管理。项目部（项目图章）商事行为的法律风险项目部（项目图章）商事行为的法律风险防范防范11第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人如欲解除合同，必须向发包人发出书面催告并给予发包人合理期限支付工程款，若合理期限届满发包人不支付工程款或不按合同约定支付工程款，承包人可解除合同，并要求支付工程款及利息，发包人给承包人造成损失的，承包人有权要求发包人赔偿。特别提示：承包人解除合同前一定要经过催告程序，否则，因解除不合法，可能会使发包人反索赔。停工（中止履行）或解除合同（终止履行）的法律风

19、险防范停工（中止履行）或解除合同（终止履行）的法律风险防范 12第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范承包人应在工程竣工后，及时提交竣工验收报告，在验收报告通过后，应及时提交完整的竣工结算报告和资料。另外，承包人应与发包人明确约定审价期限以及审价期限届满后发包人不答复的法律后果；如发包人继续恶意拖延付款，承包人应立即按照合同约定诉诸司法或仲裁程序，以法律手段最大限度地维护好自己的权益，以免久拖不决造成更大的损失。验收和结算的法律风险防范验收和结算的法律风险防范13第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段

20、的法律风险防范选择不同的准据法，可能会导致法律结果的完全相异。根据我国法律的规定，承包人在国际工程承包中，可以选择准据法。至于如何选择，承包人应当根据对工程所在地国法律情况的调查、工程实际情况来确定。如果承包人在对工程所在地国法不了解的情况下，应该尽量选择适用中国法律。准据法选择的法律风险防范准据法选择的法律风险防范14第二章第二章 国际工程总承包项目国际工程总承包项目 各阶段的法律风险防范各阶段的法律风险防范争议解决方式、地点选择的法律风险争议解决方式、地点选择的法律风险防范防范 15根据法律的规定，仲裁条款（协议）具有排除司法管辖的法律效力，当事人可以选择仲裁方式解决纠纷，同时，可以选择仲裁协议适用的法律以及选择中国的仲裁机构进行仲裁。建议承包人在合同中选择由上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）进行仲裁。该会在国际商事仲裁方面有许多成功的案例并在国际上享有很高的权威，其作出的仲裁裁决在国际上都能得到承认和执行。谢谢谢谢君合律师事务所合伙人 陈鲁明2014年7月17日