1第一章商法概述.ppt

1、第一章 商法概述,1,商 法 COMMERCIAL LAW,第一章 商法概述,第一章 商法概述,2,中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都产生了深远影响。在法律用语中，商具有特定的含义，但其内涵和外延都随着历史的发展而不断丰富。形式意义上的商法典主要分为三大类，分别以德国、法国、日本为代表。商法具有调整行为的营利性等特征，又具有商主体严格法定等原则。关于商法的调整对象，不同法系国家的商法学界所持的观点差异较大。就我国商法而言，可以认为，商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。,本章导语,第一章 商法概述,3,我国多数学者主张，商法体系主要包括商主体、商行为、商事

2、营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。我国商法的渊源主要为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。中国商法的独立性的内在基础，仍有待深入研究。是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发展的一大难题。,第一章 商法概述,4,章节目录 第一节 概述 第二节 商法调整的对象 第三节 商法的体系和渊源 第四节 商法与其他法律部门的关系 第五节 商法的产生和发展 第六节 中国商法的演变及制定中国商法典展望,第一章 商法概述,5,商 法 COMMERCIAL LAW,第一节 概 述,第一章 商法概述,6,本节内容概要 商法的

3、诞生为“平等”、“自由”精神在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据。中国商法制度的确立对于对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都将产生深远的影响。 本节知识点 01商法精神时代的价值 02“商”的意义 03商法的概念 04商法的特征 05商法的原则 本节关键词 商法时代；商法精神；中国商法的时代价值；商；商法；商法的特征；商法的原则,第一章 商法概述,7,一、商法精神时代的价值,（一）商法时代的界定 （二）商法时代的价值 （三）商法精神的时代价值 中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性。 中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。 中国商法制度

4、的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。 中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。,第一章 商法概述,8,二、“商”的意义,（一）语词学中的“商” （二）经济生活中的“商” （三）法学上的“商”,第一章 商法概述,9,三、商法的概念,商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 狭义的商法 广义的商法 形式意义上的商法 实质意义上的商法,第一章 商法概述,10,四、商法的特征,（一）商法调整行为的营利性特性 （二）商法调整对象的特定性 （三）商法规范较强的技术性和易变性 （四）商法的公法性 （五）商法的国际性,第一章

5、商法概述,11,五、商法的原则,（一）商主体严格法定原则 （二）公平交易原则 （三）交易简便、迅捷原则 （四）鼓励交易原则 （五）交易明确、安全原则,第一章 商法概述,12,商 法 COMMERCIAL LAW,第二节 商法调整的对象,第一章 商法概述,13,本节内容概要 本节首先探讨了商法独立调整对象的价值，其次研究了有关商法独立调整对象存在的理论及其争辩，在此基础上对商法的调整对象作出了界定，最后对商法调整对象与民法调整对象的区别与联系进行了分析。 本节知识点 01商法独立调整对象存在的价值 02商法调整对象论争 03商法调整对象界定 04商法调整对象相关问题探讨 本节关键词 商法调整对象

6、；商事法律关系；民事法律关系,第一章 商法概述,14,一、商法独立调整对象 存在的价值,商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。 独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。,第一章 商法概述,15,二、商法调整对象论争,（一）主要大陆法系国家与英美法系国家 （二）中国 （三）代表性观点,第一章 商法概述,16,三、商法调整对象界定,商法调整对象是商事法律关系。 商事法律关系之所以能构成独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性所决定的。 商事法律关系是一种经营性关系，即

7、由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。,第一章 商法概述,17,四、商法调整对象相关问题探讨,（一）商事法律关系与民事法律关系 （二）商事法律关系内容的特殊性 （三）商事法律关系理论与我国的商事立法,第一章 商法概述,18,商 法 COMMERCIAL LAW,第三节 商法的 体系和渊源,第一章 商法概述,19,本节内容概要 本节通过考察商法的源流以及大陆法系和英美法系在商法体系理论上的差异并结合我国的立法和理论，构建起商法的体系；结合现行的立法以及法学理论研究，对商法的渊源作出了界定。 本节知识点 01商法的体系 02商法的渊

8、源 本节关键词 商法体系；商身份法；商行为法；商法,第一章 商法概述,20,一、商法的体系,（一）商法体系的概念 （二）商法体系的历史分析 传统商法 现代商法 （三）传统商法体系中两大法系区别 大陆法系 英美法系 （四）我国商法体系界定 学界观点 本书观点,第一章 商法概述,21,二、商法的渊源,（一）商法的渊源概述 商法渊源的概念 大陆法系理论中的商法渊源 英美法系理论中的商法渊源 （二）我国商法的渊源 法律 行政法规 地方性法规 国际条约、国际惯例 立法解释 司法解释 商事自治规则,第一章 商法概述,22,商 法 COMMERCIAL LAW,第四节 商法与相关法律部门的关系,第一章 商法

9、概述,23,本节内容概要 本节考察了商法与民法、商法与经济法、商法与经济法等部门法学的联系和区别，从而明晰商法的与其他法律部门的边际，以利于完善我国的商法体系。 本节知识点 01商法与民法 02商法与经济法 03商法与行政法 04商法的独立性问题 本节关键词 商法；民法；行政法；公法规范；私法规范；商法独立性；民法；经济法；民商合一；民商分立,第一章 商法概述,24,一、商法与民法,商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。 在大陆法系国家，无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对

10、独立的法律部门。 理论上，商法与民法之间的关系主要表现在以下几个方面：,第一章 商法概述,25,民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。 民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。因此，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。,第一章 商法概述,26,民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类

11、民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。,第一章 商法概述,27,二、商法与经济法,商法与经济法的关系是20世纪以来影响商法发展的又一理论难点。由于经济法本身没有形成统一的理论体系，更没有能成功地制定出法典，因此，在经济法与商法的关系上，理论上的观点亦莫衷一是。 经济法的概念 商法与经济法的区别 商法与经济法的联系,第一章 商法概述,28,三、商法与行政法,商法作为私法规范与公法规范相兼

12、容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商法与行政法既存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系。 联系 区别,第一章 商法概述,29,四、商法的独立性问题,（一）从商法与民法的关系探讨商法独立性问题 民商合一并不能否定商法的独立性地位： 民商合一往往是特定的历史因素导致的； 民商合一仅仅是一种形式上的合并； 民商合一的立法形式不能否定商法在理论上的整体性。 （二）从商法与经济法的关系探讨商法独立性问题 “经济法取代商法”观点辨析 “经济法取代商法”观点本质 （三）中国商法的独立性 商法部门和商法学的建立 中国商法典或商法通则的制定,第一章 商法概述,30,商 法 COMMERC

13、IAL LAW,第五节 商法的 产生和发展,第一章 商法概述,31,本节内容概要 本节主要就商法的起源、欧洲早期的商事立法、现代商事法的发展与当代主要商法体系的形成等问题展开研究，对商法的产生与发展进行了论证。 本节知识点 01商法的起源 02欧洲早期的商事立法 03现代商事法的发展与当代主要商法体系的形成 本节关键词 商人同业行会自治规则；法国商法法系；德国商法法系；英美商法法系,第一章 商法概述,32,一、商法的起源,（一）在古代社会，即使在罗马法高度发达的时代，也没有能形成现代意义的商法。 （二）近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。 11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸

14、易在欧洲逐渐繁荣起来。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。,第一章 商法概述,33,二、欧洲早期商事立法,一、欧洲早期商事立法的起因 二、欧洲早期商事立法的内容,第一章 商法概述,34,三、现代商事法的发展 与当代主要商法法系的形成,（一）法国商法法系 （二）德国商法法系 （三）英美商法法系,第一章 商法概述,35,商 法 COMMERCIAL LAW,第六节 中国商法的演变及制定中国商法典展望,第一章 商法概述,36,本节内容概要 本节主要分析近现代中国商法体系的形成演变过程并对独

15、立的商法体系的构成进行了研究；重点讨论了中国商法的影响因素以及中国商法典所面临的理论和实践问题。 本节知识点 01近现代中国商法体系的形成 02大陆法系商法对中国商法的历史影响 03当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题 本节关键词 大清商律草案；公司法；德国商法；立法体例；立法技术；立法理念；商法制度；商法规则；德国商法典；美国统一商法典；中国商法典,第一章 商法概述,37,一、近现代中国商法体系的形成,（一）古代“商法” （二）近现代意义上的商法 （三）辛亥革命后的商事立法 （四）独立的商法部门的形成,第一章 商法概述,38,二、大陆法系商法 对中国商法的历史影响,（一）大陆法系商法在中

16、国的传播 域外商法制度在中国的传播 中国的回应 （二）大陆商法对中国商法的影响 立法体例上的影响 立法技术上的影响 立法理念上的影响 商法制度、规则上的影响,第一章 商法概述,39,三、当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题,（一）从商法制定的经验看，在进入21世纪的时候，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法国家商法典的立法经验来制定中国的商法典。 （二）美国统一商法典在立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。因为法系方面的巨大差异，加之中国现有的商法基础格局，中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的商法典。,第一章 商法概述,40,（三）由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的

17、呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。中国法学界对商法典理论研究几乎空白，即使近20年来在中国大地竭力推行商品经济时期，这种状况也未能得到较明显的改观。 （四）当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。 （五）中国法学界对私法的研究，尤其是对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，也加大了对统一商法典制定可行性认识的难度。 （六）中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟时期，对制定统一商法典的认识还不能统一起来。,第一章 商法概述,41,在中国的体现世界范围内的商事立法运动肇始于18世纪初，延续至今，它是人类社会迈向法制的重要一步。 商法的发达为“平等

18、”、“权利”、“自由”在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据。 “商法时代”的出现，是现代文明的必然结果。,第一章 商法概述,42,“商法时代”留给我们的不仅仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神。 商法对于奠定中国市场经济制度的法律基础，对于变革民族和社会的观念，对于“民主”、“自由”、“权利”、“平等”原则在现实生活中的真正落实，推动中国社会的根本性变革，将发挥不可替代的作用。,第一章 商法概述,43,从新中国建立之始我们就高度重视经济体制和经济政策的改革和创新，尤其七十年代未期提出改革开放之后，这种改革的步伐迈得更快和更大。但是，在过去很长一段时期内，我们在经济

19、体制上的改革大多处在临时性、阶段性和不稳定性状态，我们较多地以经济改革的政策性规定取代法律性规定；以临时性措施取代长久性制度建设。改革措施的临时性和易变性导致了经济体制本身的不稳定性。,第一章 商法概述,44,1992年，邓小平同志提出在中国建立社会主义市场经济体制，这使中国的社会经济体制踏上了历史性的转折点。但是，市场经济不仅仅是一个经济活动的方式，更是一个社会性的经济运作规则体系，是建立在相应法律基础之上的社会经济制度。邓小平同志提出的伟大构想能否在中国成为永久的现实，中国是否能真正步入市场经济时代，很大程度上取决于中国的市场经济能否在制度上得以落实，而商法则是社会主义市场经济体制赖以依存

20、的法律制度基础。 从这个意义上说，没有商法就没有中国的市场经济体制，就没有中国的市场经济秩序，也就没有稳定的市场经济制度。,第一章 商法概述,45,在推行市场经济体制之前，国家对经济运行奉行计划调节，实行高度垄断，这种经济结构的结果直接导致了政治权力和行政权力的高度集中，现代社会所需要的民主制度难以真正落实。与其相反，商法制度的建立从根本上确立了社会经济主体高度的自主权，保障了其经济权利的独立性，它在很大程度上强化了现代社会中公民和经济组织的权利意识，限制了行政权力在经济生活中的随意性和任意性，实现了社会经济活动的民主化，为全社会政治民主化的健康发展奠定了坚实的制度基础。,第一章 商法概述,4

21、6,在香港、澳门回归后，在一国两制这样一种政治体制之下，中国将出现一个国家之内多种法系并存的格局。无论从现实经济交往的需要，还是从未来国家的统一与发展着眼，法律的协调，并尽最大可能减少法律的冲突已经是一项十分迫切的任务。而在现阶段，最可行的是商法的协调。商法在推动国家统一和经济一体化方面的巨大功效，无论是从德国商法典的颁布，还是从美国统一商法典的施行中我们都可以窥探到。因此，完善中国的商法对于未来中国社会的统一与发展具有不可忽略的价值。,第一章 商法概述,47,过去很多年，中国的经济游离于世界经济格局之外，改革开放以来，中国加大了走向世界的步伐，伴随着中国产品走向世界市场和中国的市场向世界开放

22、，尤其伴随着加入世界贸易组织，我们的经济已经开始融入世界经济的洪流之中，但是我们在经济制度上，尤其是在经济法制方面还有很大差距。顺应当代市场经济发展的大趋势和国际经济一体化的潮流，加快中国商法的发展，有助于我们在经济制度，尤其是经济法制方面与当今世界的发展趋势更加吻合，从这个意义上说，商法将能起到中国法制与国际法律接轨的先锋作用。,第一章 商法概述,48,无论属于大陆法系还是英美法系，无论奉行民商合一还是民商分立，无论是否编纂有商法典，当代西方发达国家都肯认商法调整对象的相对独立性。正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或商法部门，建立了商法学学科体系。,第一章 商法概述,49,在社会主义国家

23、，人们很长时间以来对这个问题的认识不清晰。一方面，由于传统的计划经济体制否认商品交易的独立性和自主性，因此，基于经济基础而产生的作为上层建筑组成部门的法律体系，亦自然否认调整商品交易活动的商法的独立性。另一方面，在我国，多年来人们在民法与经济法体系的创建方面，理论争议有失偏颇，或者片面强调民法的地位，用民法包容商法并取代商法，或者片面强调经济法的地位，用经济法包容商法并取代商法。近年来，随着我国市场经济体系的建立和完善，一大批与市场经济的发展相适应的商事法律法规纷纷颁布，独立的商法部门事实上已经逐渐形成，商法调整对象的相对独立性亦日益为人们公认。,第一章 商法概述,50,其代表性的提法主要有三

24、种： 商法调整对象是商人或企业。持此类观点的主要有德国等奉行商人中心主义立法原则的国家。 商法调整的对象是商行为。持此类观点的主要有法国等奉行商行为中心主义立法原则的国家。 商法调整的对象是商事法律关系。我国多数学者持此类观点。 除此之外，也有学者认为商法的调整对象是商主体和商行为。,第一章 商法概述,51,以商事法律关系作为商法调整的对象，其内涵包括以下几个方面： 商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等商法都不予以调整，即使对非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不作调整。 商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行

25、为，如企业开展文体活动、企业对慈善事业的捐赠等。,第一章 商法概述,52,商法所调整的营利主体是各种企业组织。商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。 商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，还包括企业与权利人。 商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系。 商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。,第一章 商法概述,53,商法所调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系有密切联系，商事法律关系不能完全脱离民事法律关系而存在。但是，两者在性质上存

26、在着重要的区别。 概括而言，区别主要表现在以下几个方面： 民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。,第一章 商法概述,54,民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权

27、。而商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。 民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记管理、特种标的物经营许可的管理等等。,第一章 商法概述,55,作为商法调整对象的商事法律关系的具体内容不是一成不变的，而是随着经济的发展变化，随着社会关系、尤其社会经济关系的丰富而不断变化与发展。最初的商主体仅仅为商自然人或自然人的联合体，如无限公司、合伙组织等，后来发展为商法人，如有限责

28、任公司、股份有限公司。如今，联营企业、企业集团等都可以成为商主体。最初的商行为仅仅为物的交易和生产经营，后来发展为票据、证券等的交易。如今，知识产权等无形财产的交易，也已经成为商行为的重要内容。,第一章 商法概述,56,在我国的立法实践中，虽然形式上没有制定统一的商法典，没有在立法上明确商法调整对象的独立性，但在实践中，商事部门法的制定和实施，都是基于商事法律关系，基于商法独特的调整对象。例如，公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等，都是针对特定的商主体所从事的商行为而制定的。工商、税务、金融对商事经营活动的专门管理也是基于商事关系的特殊性和独立性而进行的。从这个意义上说，商法调整对

29、象的独立性，已经在我国的立法和司法以及经济生活和经济管理中深入人心。,第一章 商法概述,57,商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的国家和不同的法系以及不同的历史时期中，商法的体系不尽相同。,第一章 商法概述,58,传统商法在体系上主要包括商身份法和商行为法两大内容。 商身份法则包括商人的概念和种类；商人资格之取得；商人名称，即商号；商人财产管理，即商事登记；商人权利之委托，即经理权、代办权；商人的特殊形式，即从事辅助性行为的商人，如代理商、居间商。此外，还涉及到商人身份的补救措施或不完全形态，如表见商人、拟制商人或小商人等。

30、商行为法主要涉及到一般商行为和特殊商行为。一般商行为主要包括商事物权、商事债权、商事交易中的交互计算方式等内容；特殊商行为则包括商事买卖、商事代理、居间、信托、运输、仓储、银行、票据、保险及海商等内容。传统商法体系不仅与自由市场经济原则相一致，同时也表现出了经济规模的局限性和未高度发达状态。,第一章 商法概述,59,进入20世纪之后，尤其在20世纪下半叶，现代商法在体系上打破了传统商法的格局，它已不再局限于商身份法和商行为法两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。商法已不仅仅涉及到商人身份，更规定了商事经营机构的组织程序与结构，如企业法、

31、公司法等以更加完整的形态加入到商法的行列之中；商法不仅确认了商行为的种类、范围、法律效力，而且规定了对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法、期货交易法、产品责任法、消费者保护法、工商经营权利保护法等。此外，建立理想和完整的商事法律秩序也成为商法的一项主要内容。为此，许多国家都制定了与完整形态的市场秩序相关的反不正当竞争法、反垄断法以及其他的商事责任法、商事制裁法、商事仲裁程序法等。,第一章 商法概述,60,在大陆法系国家，商法的体系除商身份法和商行为法之外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法。而商身份法和商行为法则涉及到商行为人种类、资格之取得及效力、商号、商事账簿、商事运输、商事仓储、

32、商事代理、商事行纪。,第一章 商法概述,61,在传统英美法系国家，商法的体系则包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等。不少学者认为，随着现代商事交易的发达，尤其随着国际统一商事立法进程的加快，两大法系在商法上的差异正逐渐缩小。,第一章 商法概述,62,在我国，由于商法是一个新兴的法律部门，国家的商事立法仍不尽完善，因此，学者们关于商法体系的认识仍存在颇大差异。 多数学者主张，商法体系主要包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。 也有学者主张，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济法三部分构成。商主体法，包括公

33、司法、独资及合伙企业法、代理商法、破产法。商行为法，包括商事合同法、期货法、融资租赁法、信托法、担保法、票据法、保险法、海商法。商事权利救济法，包括商事法律责任、商事仲裁与商事诉讼。,第一章 商法概述,63,通过对我国各种商法教科书体系的考察，不难发现中国的商法理论已经形成了这样的经典结构，即在商法的一般规定之后，设公司、证券、票据、保险、破产海商等几个部分。近几年来，人们所作的只是在这个体系结构基础上变化不大的添加或减少。,第一章 商法概述,64,从历史发展的角度看，一个国家的商法不是一成不变的，而是随着社会经济的发展，商事交易方式的丰富而不断更新、不断完善的。世界各国没有统一的商法模式，也

34、就没有统一的商法体系。中国商法部门的建立和商法体系的构造，应该从中国商事交易活动的实际需要出发，并在借鉴发达国家成功经验、吸取不成功的教训基础之上建立起来。中国商法体系的建立需要理论上的探索与创新。 在本书中，商法体系主要由下列商事法律制度构成：（1）商主体制度；（2）商行为制度；（3）公司制度；（4）破产制度；（5）票据制度；（6）证券制度；（7）保险制度；（8）海商制度。,第一章 商法概述,65,商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。,第一章 商法概述,66,在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例

35、法、商习惯法和商法学说，其中在大陆法系国家中，具有重要意义的是以商法典为代表的商成文法。至于商事交易习惯在何种情况下具有效力以及效力的范围怎么样，商法典和商事法规通常都针对具体情况有不同规定。与此同时，在大陆法系的一部分国家中，商法学理论著作、百科全书、法律期刊以及有关商法典和其他商事法规的学理评纂等，在商事交易的法律适用中也具有一定的指导意义。而司法报告、判例的作用，与不成文法国家相比，在商事交易中的地位要差得多。,第一章 商法概述,67,在英美法系国家中，虽然从传统的角度看，商判例法和商习惯法对商法具有第一重要的意义，商法理论和学说在法律适用时也能发挥一定的作用，但在20世纪之前，英美国家

36、就已经出现了大量商事单行立法。因此，商法领域与其他法律领域不完全一样，成文法同样扮演着十分重要的角色。,第一章 商法概述,68,即全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件。如中华人民共和国公司法、中华人民共和国票据法、中华人民共和国证券法、中华人民共和国保险法、中华人民共和国海商法、中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券投资基金法、中华人民共和国合伙企业法、中华人民共和国个人独资企业法、中华人民共和国商业银行法、中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国外资企业法以及中华人民共和国民法通则、中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国合同法（以

37、下分别简称为公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、信托法、证券投资基金法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、中外合资经营企业法、外资企业法以及民法通则、民事诉讼法、合同法）中的相关规定等。,第一章 商法概述,69,即国务院及其所属机构制定的规范性文件。如中华人民共和国公司登记管理条例（以下简称公司登记管理条例）、中华人民共和国企业法人登记管理条例（以下简称企业法人登记管理条例）、企业名称登记管理规定、国有企业财产监督管理条例、国务院关于股份有限公司境外上市外资股的规定、股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见、银行结算方法等。,第一章 商法概述,70,即地方国家权力机关和行政机关制定

38、的规范性文件。如深圳经济特区商事条例等。,第一章 商法概述,71,即我国参加的国际条约。如1996年国际船舶载重线公约、1972年国际海上避碰规则公约、1979年海上搜寻救助公约、联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、国际贸易术语解释通则等。,第一章 商法概述,72,即全国人大常委会关于商事法律的立法解释。,第一章 商法概述,73,即最高人民法院对商事立法的解释。,第一章 商法概述,74,即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有： 公司章程。 交易所业务规则。 一些商主体预先制作的定型合同条款。 至于商

39、事判例和商法学说，虽然不是我国商法的渊源，但它们在审判实践中已经越来越多地受到重视。,第一章 商法概述,75,经济法的概念一直存在着广义和狭义的解释。在广义上，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，经济法既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系；既调整国内经济关系，也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。按照这一理论观点，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。近年来，随着广义经济法理论的日益贫弱和商法独立地位的不断提高，这一观点越来越多地遭到否定。,第一章 商法概述,76,在狭义上，经

40、济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。 按照这种观点，商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面： 在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。 在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。,第一章 商法概述,77,在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法

41、，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。 在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。,第一章 商法概述,78,按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门，它是现代市场经济中对传统商法的补充。,第一章 商法概述,79,行政法与商法的关系颇为密切。商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、股权转让登记制度、船舶登记制度等等。这些制度的目的在于保

42、障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。,第一章 商法概述,80,行政法是调整行政活动的法律规范的总称。它主要规定国家行政权力的组织、行政权力的活动以及对行政活动后果的救济。 行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同的特性，主要表现在： 行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。 行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家

43、发行国库券等。此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关系的主体，但这种法律关系不等同于商事法律关系。,第一章 商法概述,81,行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。 行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。 行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。,第一章 商法概述,82,竭力推行民商合一的国家，或者是地域小、人口少、经

44、济关系并不十分复杂、法律体系比较单一的国家，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威、瑞典等；或者是资本主义经济关系仍处于不发达状态，资本主义的市场经济矛盾表现得很不充分的国家，如二、三十年代的中国、蒙古以及已实行社会主义计划经济的前苏联。,第一章 商法概述,83,即使在奉行民商合一的国家中，民法与商法也仅仅是一种形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典之中。这种简单的合并，在立法技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但未能解决实体商法的独立性，反而给民法本身的协调增添了许多难度。,第一章 商法概述,84,民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法律理论和法律体系上，它并不能消除商法作为一个独立的法律部门的存

45、在，未能否定商法在理论上的整体性，从而在一定程度上导致了商法理论与商事立法的冲突与矛盾。,第一章 商法概述,85,第二次世界大战之后力主推行经济法的学者们的基本思想，只是希望在整个国家经济运行中，加强公法的调节手段，以抑制私法领域中个人经济自由权利无限膨胀所衍生的弊端。其主张的关键在于合理界定私权与公权的动作边界，并非取消作为私权的经济自由权所赖以存在的商品经济基础。 前苏联和中国等社会主义国家的前车之鉴已经表明，没有经济上的自由，就不可能形成刺激经济不断增长的市场，进而也就不能实现现代社会所普遍推崇的自由和民主。如果社会在经济政策上不能彻底消除市场，不能完全推行计划经济，那么，商法作为商品经

46、济秩序的基础，就不能失去其应有的地位，就不可能为其他法律所取代。,第一章 商法概述,86,因此，用经济法来取代商法，不仅不现实，而且为市场经济社会的基本制度所不能接受。在社会主义市场经济体制之建立方兴未艾的中国，我们也应遵循这样一种思维路径来检讨和重构商法与经济法的关系,第一章 商法概述,87,商法与经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律应以保护经济主体的平等、自由为第一前提，还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现，是应建立在市场经济秩序之上，还是应建立在计划经济基础之上。直言之，在以市场结构为基础的社会，商法独立存在的价值是无法抑制和克服的。,第一章 商法概述,

47、88,商法部门的建立重点在于构建商法体系，形成对商事法律、法规界定的共识。 商法学的建立重点在于构建商法体系，寻求商法理论的逻辑起点、不同商法法律法规的内在联系，为中国商法部门的建立提供理论基础，为中国是否有必要制定商法典和如何制定商法典提供理论指导。,第一章 商法概述,89,当时的城市法不仅包含了涉及市场交易的一系列制度，同时还包含上关于外国商人的外籍人法，关于外国商人的供货义务、货物规格、重量、价格和质量之检验的规则，关于仓库和货物储藏的规则，关于争讼由法院迅速作出裁决的规定，关于手工业者、商人同业行会与自治企业之间经常发生的冲突之解决办法等一系列内容。,第一章 商法概述,90,当时的商业

48、联盟是同业行会之一种，它颁布了自己的章程、条例、议事规则及违规处罚方式和标准，汇编了自己的商业行为准则和商业习惯法，行使自己的审判权和商事仲裁权，由商业联盟汇编的商事习惯和裁决后来逐渐成为适用于不同地区的贸易法规和海上贸易法规。 商人同业行会自治规则是商人习惯法的主要内容，它们的特点是： 奉行属人主义原则，大部分规则一开始仅适用于行会内部的商人之间，后来逐渐发展到适用于行会内部商人与非行会内部商人之间，再后来才发展到商人与非商人之间。这一原则在现实生活中的实现及其所积累的实践经验，创造了商身份法的立法条件，为后来商人法的制定以及为属人主义商法典的制定奠定了基础。,第一章 商法概述,91,现代商

49、法中的一些重要原则、商法的特征、现代商法的主要制度不同程度地得到了体现。例如，商身份构成之法律要素、商人资格获得之法定程序、商人人格和权利能力确立之公示规则，商事交易之诚信原则、善意取得与交付取得原则、商人对交易物之谨慎保管和物之瑕疵及时通知原则以及商事合伙、商事票据、商事借贷、商事结算、商事代理、商事运输、商事保险、海商等制度都有所体现。这些制度不同程度地以商事活动的主体法定性、营利性、迅捷性、交易安全性等为其基本原则。 商人同业行会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法分布于不同地域、不同商人组织之中，彼此之间并不一样，甚至存在着颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。也正由于此，才出现了席卷于18世纪欧洲的商事统一立法运动。