工程建设监理概论第六章-工程合同管理课件.pptx

1、第六章第六章工程工程合同管理合同管理目录目录6.16.1合同法律基础合同法律基础6.26.2建设工程合同类型建设工程合同类型6.36.3建设工程委托监理合同建设工程委托监理合同目录目录6.46.4工程变更管理工程变更管理6.56.5建设工程索赔管理建设工程索赔管理学习单元学习单元1合同法律基础1.合同的概念合同是指民事法律关系中平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是指承包人进行工程建设、发包人支付相应价款的合同，双方当事人分别称为发包人和承包人。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2.合同的法律特征

2、(1)合同当事人的平等与自愿合同法 第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”该规定表明了合同当事人的法律地位是平等的，不存在一方优于另一方的法律关系，也不存在一方管理另一方的法律关系。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险同时，合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，不受任何单位和个人的非法干预。但是，由于建设工程合同的重要性，使得合同的自愿原则受到法律、法规的限制。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(2)合同的公平与诚实信用建设工程合同属于双务合同，一方当事人在享有权利的

3、同时，也要承担相应的义务，使得双方当事人的利益能够均衡。如果建设工程合同显失公平，则属于可变更或者可撤销的合同。同时，合同当事人在合同的订立和履行中都要讲诚实，重信用，相互协作，不得滥用权利。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险3.合同的分类合同的分类，是指基于一定的标准，将合同划分为不同的类型。(1)合同的基本分类合同法将合同分为买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同

4、，委托合同，行纪合同，居间合同等15类合同。(2)合同的其他分类合同主要可以分为以下几类：主合同与从合同、双务合同与单务合同、有偿合同与无偿合同、诺成合同与实践合同、要式合同与非要式合同、有名合同和无名合同等。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险1.合同法律关系的概念与构成合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系，主要由三个要素组成，即合同法律关系的主体、合同法律关系的客体和合同法律关系的内容。缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保

5、险(l)合同法律关系的主体合同法律关系的主体是指享有相应权利、承担相应义务的当事人，可以是自然人、法人或其他组织。(2)合同法律关系的客体合同法律关系的客体是指合同法律关系主体之间的权利和义务所共同指向的对象，包括物、行为、智力成果。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(3)合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的合同法律关系主体的权利和义务，即合同的具体要求。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2.合同法律关系的产生、变更与终止能够引起合同法律关系产生、变更、终止的客观现象和事由就是法

6、律事实。法律事实包括行为和事件。1）行为是合同法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和终止的活动。例如，在工程建设活动中，当事人订立合法有效的合同，产生建设工程合同关系；合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险建设工程合同当事人违约，导致建设工程合同关系的变更或终止。2）事件是与行为人主观意志无关的客观现象，是当事人无法预见和控制的。包括自然事件和社会事件两种，如地震、台风或罢工等。它们的发生都能引起一定的法律后果，导致合同法律关系的产生、变更与终止。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险担保是指合同的双

7、方当事人根据法律规定或双方约定，为保证债权人实现债权和保证债务人履行债务而采取的一种具有法律效力的保证措施。担保法规定的担保方式有五种：保证、抵押、质押、留置和定金。其中适用于工程担保的主要是保证和定金。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险1.保证(1)保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的法律行为。如业主要求承包商提供施工投标保证、施工合同的履约保证和施工预付款保证等都是第三方担保的保证。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险保证法律关系至少有三方参

8、加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。(2)保证人的资格1)国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行转贷的除外。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(3)保证合同的内容担保法第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应包括：被保证的主债权种类、数额

9、；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围，保证的期间，双方认为需要约定的其他事项等内容。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(4)保证范围和保证期间1）保证范围。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。当事人对保证范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2）保证期间。当事人可约定保证期间，未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。债权人未在合同约定的和法定的保证期间内主张权利（包括仲裁或诉讼），保证人免除保证责任。合同法

10、概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(5)保证的方式保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。保证方式没有约定或者约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。1）一般保证。当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合

11、同的担保合同的担保工程保险工程保险连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(6)保证在工程建设中的应用保证在工程建设中是比较常用的担保方式，保证人通常是银行或其他担保人。银行出具的保证称为保函，其他担保人出具的保证称为保证书。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险1）施工投标保证。投标时，招标人一般要求投标人提供投标担保。担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金，也可以是银行

12、或担保公司出具的投标保函或投标保证书。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2）施工合同的履约保证。如果发生以下情况，发包人可以没收履约保证金或要求保证人支付履约保证金。承包人违约导致工程不符合质量要求或工程中断。承包人破产或倒闭。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险履约保证的有效期是从提交履约保证起到项目竣工并验收合格为止的时间。如果工程因故拖期，发包人可要求承包人延长履约保证的有效期。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险3）施工预付款保证。按照合同约定，发包人在

13、正式开工前要预先支付给承包人工程款用于施工准备。为了保证承包人能按规定及时返还预付款，发包人要求其提供预付款担保。一般预付款担保是由银行出具的保函。预付款的抵扣方式可由双方约定陆续扣回。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2.抵钾(1)抵押的概念抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。担保法对可以抵押的财产及禁止抵押的财产作了明确的限定。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(2)可以抵押的财产根据担保

14、法第34条规定，可以抵押的财产包括：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(3)禁止抵押的财产根据担保法第37条规定，禁止抵押的财产包括：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的

15、土地使用权。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(4)抵押合同采用抵押方式担保时，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，法律规定应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(5)抵押权的实现债务履行期届

16、满抵押权人未受清偿的，可以和抵押人协议以抵押物折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。抵押物折价、拍卖或变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险3.质押(l)质押的概念质押是指债务人或者第三人将其动产或财产权利移交债权人占有，作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人依法有权以该动产或财产权利折价、拍卖或变卖所得价款优先得到清偿。债权人为质权人，债务人或者第三人为出质人，移交的动产或权利为质物。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险质押与抵押的最大不

17、同点在于：抵押不转移对抵押物的占有，而质押必须转移对质押物或财产权利凭证的占有。质押可分为动产质押和权利质押。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(2)动产质押动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。出质人和质权人应以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(3)权利质押权利质押是指出质人将其法定的可以质押的权利凭证交付质权人，以担保质权人的债权得以实现的法律行为。可以质押的权利包括以下一些。1）汇票、支票、本票、债券

18、、存款单、仓单、提单，以权利凭证交付之日起生效。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2）依法可以转让的股份、股票，自向证券登记机构办理出质登记之日起生效。3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，自登记之日起生效。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险4.留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，当债务人不按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权是一种法定担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。合同法概述合同法概述合同法律

19、关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险担保法第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可见，能够留置的财产仅限于动产。留置权以债权人合法占有对方财产为前提，且债务人的债务已到了履行期。例如，在加工承揽合同中，定做方逾期不领取定做物的，承揽方有权将定做物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险5.定金(1)定金的概念定金是指当事人一方为了证明合同的成立及担保合同的履行，约定先行支付给对方一定数额的货币作为担保。合同履行后，定金收回或抵作价款。合同法概述

20、合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(2)定金合同定金以书面形式约定。当事人在定金合同中应该约定交付定金的期限及数额。定金合同从实际交付定金之日起生效；定金的数额由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的20。给付定金的一方不履行合同的，无权要求返回定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返回定金。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承

21、担给付保险金责任的商业保险行为。建设工程涉及的险种主要包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险1.建筑工程一切险（及第三者责任险）建筑工程一切险（及第三者责任险）是对各种建筑工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失提供全面保障。既对在施工期间工程本身、施工机具或工地设备所遭受的损失予以赔偿，也对因施工而给第三者造成的物质损失或人员伤亡承担赔偿责任。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(1)投保人与被保险人我国建设工程施工合

22、同（示范文本）规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。建筑工程一切险的被保险人具体包括：业主或工程所有人；承包人或分包人；业主聘用的技术顾问；与工程有密切关系的单位或个人，如贷款银行或投资人。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(2)承保的主要危险建筑工程一切险承保的危险与损害涉及面很广，凡保险单中列举的除外情况之外的一切事故损失全在保险范围内。具体包括以下原因。1)自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、洪水、火山爆发及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险

23、工程保险2）意外事故，指被保险人不可预料的以及无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，如火灾、爆炸等。3）因发生与保险单所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，以及被保险人因上述原因而支付的诉讼费用和其他费用。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(3)除外责任保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿。l）由军事行动、战争或其他类似事件、罢工、骚动、民众运动或当局命令停工等情况造成的损失。2）罚金、延误、丧失合同及其他后果损失。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保

24、险3）领有公共运输行驶执照的车辆、船舶、飞机造成事故引起的本身损失或赔偿责任。4）设计错误引起的损失和费用。5）因原材料缺陷或工艺不善引起的被保险财产本身的损失以及换置、修理或矫正费用；非外力引起的机械或电气装置的本身损失；施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；维修保养或正常检修的费用。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险6）盘点时发现的短缺。7）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因等造成的被保险财产自身的损失和费用。8）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失。合同法概述合

25、同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险9）在被保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失。10）在本保险单保险期限终止以前，被保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有、使用、接收的部分。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(4)赔偿金额保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列

26、明的累计赔偿限额。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险(5)保险期限建筑工程一切险的保险责任自保险工程开工之日或自第一批原材料、设备被卸在建筑工地时起生效，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占有、使用、接受部分或全部工程之时终止，均以先发生者为准。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险2.安装工程一切险（及第三者责任险）安装工程一切险（及第三者责任险）属于技术险种，主要适用于安装各种工厂用的机械、设备、储油罐、钢结构、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程。以保障

27、机械设备在安装、调试过程中由于自然灾害或意外事故使被保险人遭受的损失能够得到经济补偿。安装工程一切险通常还加保第三者责任险。合同法概述合同法概述合同法律关系合同法律关系合同的担保合同的担保工程保险工程保险1.合同的形式合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”但同时又规定建设工程合同应当采用书面方式，如果不采用书面形式订立，建设工程合同就不能有效成立。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让所谓书面方式，是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。但

28、是如果建设工程合同的当事人未采用书面方式，一方又已经履行了主要义务，另一方该如何处理？合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让针对上述情况，合同法第36条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这一规定对于建设工程合同具有重要的意义。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让2.合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约

29、责任，解决争议的方法。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3.合同订立的程序合同法第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”因此，合同的订立需要经过要约和承诺两个阶段，这也是当事人双方对合同内容进行协商、达成一致意见的过程。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(1)要约l）要约的概念与条件。要约是希望与对方订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约的意思表示应当符合下列规定：内容具体明确；合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合

30、同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，即要约一经受要约人接受，合同既可成立。有些合同在要约之前还会有要约邀请行为。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让2）要约的效力。要约的效力是指要约对要约人和受要约人的法律约束力。主要表现在：要约一经生效，要约人即受要约的约束而受要约人在要约发生效力时有权作出承诺使合同成立，受要约人的承诺应在约定的承诺期限内作出，并且不得对要约作出实质性变更，否则合同不能成立。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行

31、合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3）要约的撤回和撤销。要约到达受要约人时生效。要约撤回是指要约生效以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而取消要约的意思表示。有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(2)承诺1）承诺的概念与条件。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺具有以下特征：承诺必须由受要约人作出；承诺只能向要约人作出；承诺的内容应当与要约的内容一致；承诺必须在承诺期限内发出。合

32、同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让2）承诺的撤回。承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。根据合同法第27条规定：“承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让有条件地允许受要约人撤回承诺是对当事人自愿订立合同权利的尊重。由于承诺生效即意味着合同成立，所以承诺不得撤销；如果允许当事人撤销承诺，事实上是对合同法律约束力的破坏。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和

33、转让合同的变更和转让(3)要约和承诺的生效时间。对于要约和承诺的生效，世界各国有不同规定，主要有投邮主义、到达主义和了解主义。我国合同立法采取了到达主义。合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间视为到达时间；合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”而承诺应该以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时生效，合同即告成立。在建设工程合同的订立过程中，招标人发布招标公告的行为是要约邀

34、请，投标人按照招标文件的要求投标的行为是要约，招标人向中标人发出中标通知书的行为是承诺。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让4.缔约过失责任(1)缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在合同订立阶段，因一方或者双方的过错而致使合同不成立、无效或被撤销，导致另一方当事人基于信赖合同能够有效成立而遭受损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿相应损失。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让缔约过失责任不同于违约责任，它是在合同尚未成立的情况下，一方由于过错给当事人造成损失时的责任承担，对保护

35、当事人的利益具有重要意义。(2)缔约过失责任的要件l）缔约当事人有过错。包括故意行为和过失行为导致的后果责任，这种过错主要表现为违反先合同义务。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让2）缔约一方受有损失。缔约过失责任的目的就是为了弥补缔约过程中由于一方违反先合同义务而给对方造成的损失。因此，损害事实是承担缔约过失责任的前提。3）合同尚未成立。这是缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因。合同一旦成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让4

36、）缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(3)承担缔约过失责任的情形合同法规定：当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1）假借订立合同，恶意进行磋商。2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3）有其他违背诚实信用原则的行为。主要指违反了通知、保护、说明等义务。4）违反缔约中的保密义务。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不

37、正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让5.建设工程合同招投标过程中的缔约过失责任(1)招标人应承担缔约过失责任的情形1）项目不具备招标条件而进行招标。建设工程项目必须具备招标条件才能组织招标。签订建设工程施工合同必须具备下列条件：初步设计已经批准；工程项目已经列入年度建设计划；有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实。如果不具备这

38、些条件而擅自组织招标，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任，予以赔偿。2）已具备招标条件，但未按规定办理相关手续而组织招标给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3）泄露标底。标底泄露是招标投标过程中的严重违法行为，招标人泄露标底，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任，予以赔偿。4）因招标人的原因导致招标中止或者无法继续进行，给投标人造成损失的，招标人应承担缔约过失责任。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(2)投标人应承担缔约过失责任的

39、情形投标人不具有相应资质而伪造资质，投标人相互串通、陪标、围标、资质挂靠等，给招标人造成损失的，应当承担缔约过失责任，予以赔偿。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让1.合同的生效合同生效是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意而订立的合同即发生法律效力。合同订立与合同生效是有效合同的两个方面的有机结合，是两个相对独立的概念，合同订立是合同生效的前提条件，合同生效是合同订立的必然结果。合同生效应当具备以下三个条件。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(1)当事人具有相应的民事权利

40、能力和民事行为能力(2)意思表示真实(3)不违反法律或者社会公共利益合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让2.效力待定合同(l)限制民事行为能力人订立的合同(2)无权代理人以被代理人名义订立的合同(3)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同法人或者其他组织的法定代表人、负贵人超越权限订立的合同，属于效力待定合同。(4)无处分权人订立的合同合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3.无效合同(1)无效合同的概念及种类无效合同是指合同虽然已经成立，但因其不具备或违反了法律、行政

41、法规规定的强制性条件，国家不承认其效力的合同。无效合同自始无效，不受法律承认和保护。无效合同主要有以下几种类型。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。如施工企业伪造资质等级证书与发包人签订的施工合同就属于无效合同。2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。如投标人串通投标或招标人与投标人申通而订立的合同具有明显的违法性，属于无效合同。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3）以合法形式掩盖非法目的。这种合同虽然在形式上是合法的，但是

42、合同目的却是违法的，因此被认定为无效合同。如为逃避债务而借买卖合同的形式转移财产。4）损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同是违法合同，其违法性不仅表现为对社会公共利益的损害，也可能表现为对个体利益的损害或者是与法律规范相抵触。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让5）违反法律、行政法规的强制性规定的条款。例如，建设工程的质量标准是国家强制性标准，如果建设工程合同当事人约定的质量标准低于国家标准，则该合同无效。无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他机构均无权认定。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履

43、行合同的变更和转让合同的变更和转让(2)无效合同的特征无效合同具有以下特征。l）违法性。违法性是指合同违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益。2）不得履行性。主要是指一旦合同被确认为无效，尚未履行的，不得履行，已经履行的，应当采取措施使当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3）自始无效性。即合同自订立之时起，就不具有法律约束力。4）当然无效性。即无效合同不以任何人的主张和法院、仲裁机构的确认为要件，其无效是客观的。当事人不能通过承认其效力而使无效合同变为有效合同。合同的订立合同的订立合同的效力

44、合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(3)建设工程合同无效的情形1）承包人未取得相应资质或者超越资质等级订立的合同属于无效合同。承包人订立建设工程合同，不仅应当持有依法取得的资质证书，并且应在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让2）违反招标投标法的规定订立的建设工程合同属于无效合同。3）肢解发包、违法分包、转包所订立的合同属于无效合同。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履

45、行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(4)无效合同的法律后果合同被确定无效后，过错方除承担民事责任外，还应承担行政责任。合同规定的权利义务即为无效。对因履行无效合同而产生的财产后果应该依法进行处理：返还财产；赔偿损失；追缴财产，收归国有或返还第三人。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让4.可变更或可撤销合同(1)可变更或可撤销合同的概念及原因可变更或可撤销合同是指合同虽然成立，但欠缺生效条件，一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机构作出裁定，使合同的内容变更或效力归于消灭而被撤销的合同。可撤销合同的无效性是相对的，其效力取决于有撤销

46、权的一方是否行使撤销权，而无效合同是自始无效。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让合同法第54条规定，导致合同可变更或可撤销的法定原因有以下情形。1）合同是因重大误解订立的。2）合同在订立时就显失公平。3）合同是在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让在上述三种情况下订立的合同，因违背了受害方的真实意思，法律赋予受害方享有请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同的权利。

47、撤销权的实现，必须由受害方向人民法院或者仲裁机构提出请求，不能直接向相对人作出，也无需相对人同意。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(2)可撤销合同的法律后果被撤销合同或无效合同自始没有法律约束力，因此，合同被撤销后的法律后果与无效合同相同。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让1.合同履行的概念合同的履行是指合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自义务的行为。就其实质来说，是合同当事人在合同生效后，全面地、适当地完成合同义务的行为。合同的订立合同的订立合同的

48、效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让2.合同履行中的抗辩权抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利，主要有以下三种情形。(l)同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在双务合同中，当事人履行合同义务没有先后顺序，应当同时履行。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。(2)后履行抗辩权后履行抗辩权是指在双务合同中，当事人约定了债务履行的先后顺序，当先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行

49、一方有权拒绝其履行要求。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让(3)先履行抗辩权先履行抗辩权又称不安抗辩权，是指在双务合同中，有先后履行顺序，当应当后履行合同一方丧失或者可能丧失履行债务的能力时，应当先履行合同一方可暂时停止履行其到期债务的权利。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让当事人行使不安抗辩权时，必须有确切证据证明对方有下列情况之一，才可中止履行：1）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3）丧失商业信誉；4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。合同的订立

50、合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让当事人没有确切证据而中止履行合同的，应当承担违约责任。当事人行使了不安抗辩权，并不意味着合同终止。合同法第69条规定：当事人中止履行合同的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让3合同履行中债权人的代位权和撤销权在合同履行过程中，为了保护债权人的合法权益，预防因债务人的财产不当减少而危害债权人的债权时，法律规定允许债权人