《电子商务法律实务》教案7市场秩序与公平竞争法律实务.docx

1、单元七 市场秩序与公平竞争法律实务良好的市场秩序与公平竞争犹如硬币的两面，相生相依，缺一不可。如果放任不诚信行为，必将影响诚信经营者之创新和诚实经营的积极性，破坏市场公平竞争秩序。因此，任何市场经济模式、任何交易环境，都应当鼓励和保护公平竞争，规范市场竞争行为，构建起良好的市场竞争秩序，从而才能把保护经营者和消费者的合法权益落到实处。电子商务领域同样如此。因此，如何构建起良好的市场竞争秩序，促进公平竞争，引导正处于蓬勃发展阶段的电子商务产业之有序、健康、可持续发展，成为当今电子商务领域重要的课题之一。通过本单元内容学习，你将达到以下学习目标并完成能力训练任务：学习目标知识目标能力目标1.理解电

2、子商务经营者需要的相关知识产权及其保护；2.理解网络平台电子商务平台经营者责任及规则；3.掌握电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因及解决措施；4.了解国家对制止不正当竞争行为的规制；5.熟悉电子商务信用评价。1.能够应用避风港规则和红旗标准来审查电子商务平台经营者责任；2.能够通过分析电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因，提出解决措施；3.能够应用电子商务信用评价机制，对电子商务经营者进行信用评价。能力训练任务1.搜集整理有关电子商务知识产权侵权案例和域名与商标权冲突等纠纷案例，讨论建设良好的市场秩序与公平竞争环境的重要性；2.认真完成实训任务，加深对本单元知识的理解。 本单元内容学习建议

3、学时： 6学时【知识链接】工商总局受理京东实名举报 维护公平竞争网络市场秩序2015年11月3日，京东向工商总局实名举报阿里巴巴扰乱电子商务市场秩序。京东表示，其不仅代表自身利益，更是以电商行业健康发展为己任，积极呼吁打击不正之风。京东愿意积极配合国家行政管理部门规范电商行业秩序，为保护商家和广大消费者的合法权益不遗余力、坚持到底。此前，阿里巴巴也以记者采访“阿里基层员工”的形式回应称，对于竞争的问题，最终的解决方案就是让消费者选择。阿里巴巴表示，“天猫品质更真服务更好价格更低物流更快，是企业实力的自然结果。阿里巴巴的回应中还借用“业内人士”分析称，“天猫创造出来的双11购物狂欢节正成为全名狂

4、欢的节日，消费者、商家甚至全社会都因此获益” 。 佘颖，工商总局受理京东实名举报 维护公平竞争网络市场秩序，中国经济网2015-11-05模块1 网络著作权随着互联网为代表的新经济成为一个利益巨大的经济部门，传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。网络著作权的概念也随之而起。【案例1】华盖公司作为一家图片授权公司，向法院诉称，欧派公司未经其许可，在自建的新浪微博中使用华盖公司享有著作权的图片，新浪微博的开办公司北京微梦创科公司为欧派公司的侵权行为提供了信息发布平台，二者应共同承担赔偿责任。欧派认为，他们转发的图片，

5、来自于皮皮时光机软件图片库，也没有获利，请求法院驳回原告的请求。微梦创科公司认为其接到华盖公司投诉后已经将信息删除，不再承担责任。法院查明，欧派在转发该配图微博时没有审查权利归属，也未能提供证据证明使用该图片已获授权。请分析：1.本案中，华盖公司对涉案图片拥有什么权利？2.欧派公司能否任意使用皮皮时光机软件图片库？3.微梦创科公司作为电子商务平台经营者有无责任？4.如果欧派公司直接将皮皮时光机发布的带有侵权图片的微博进行了转发，那么欧派公司作为微博转发者，应否承担侵权责任？1.1信息网络传播权著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权

6、利。由于国际互联网技术的发展，信息的传播得到快速发展，著作权的保护范围和内容也不断扩大和深化。网络著作权的主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看，是指作者对其依法创作的作品享有的专有权；从使用方面看，是指抄录，复制以及其他使用作品的权利。微博作为一种新型的媒体，从产生之初便备受关注，微博上信息的多样性和信息链式传播的特点，使之成为电子商务交易平台之外有一个更加难以在法律上管控和治理的平台。本案是发生在微博平台上典型的知识产权侵权纠纷。至2016年底，中国网民总数已达7.31亿，互联网已成为公众获取信息的重要途径，通过信息网络传播权利人作品的情况

7、越来越普遍。为保护权利人的信息网络传播权，鼓励作品的创作和规范网络传播行为，我国著作权法在2001年修订时新增了“信息网络传播权”，2006年7月1日，颁布实施了信息网络传播权保护条例。【法律法规链接】所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。著作权法第10条第12项1.2电子商务平台经营者责任电子商务平台经营者不同于传统商场，商场在专柜入驻时，往往会约定其有权对专柜所售商品商标的合法性进行审查。而电子商务交易的商品信息具有虚拟性，电子商务平台经营者无法根据图片、文字等虚拟信息，来判断

8、卖家销售的实体商品是否侵权。因此，也不可能要求电子商务平台经营者像传统商场一样审查电子商务经营者的侵权行为。为此，在规范电子商务平台经营者责任方面，发展了避风港规则和红旗标准。1.2.1避风港规则在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。这就是“避风港”原则，后来也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面，包括“通知+移除”（noticetake down procedure）。“避风港”原则是美国首

9、先在数字千禧版权法案（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA，是美国为执行国际版权条约于1998年颁布的一项法律，目的是保护网上作品的著作权）中提出，后被许多国家借鉴，作为处理互联网时代著作权案件的原则。专家普遍认为，“避风港”原则在新技术发展和维权之间求得了合理平衡，否则，新兴的互联网商业模式根本来不及应付指控。【法律法规链接】网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，

10、应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。信息网络传播权保护条例第15条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。信息网络传播权保护条例第23条众所周知，微博最大的特点就是可以极为便利的接触并转发他人发布的信息，在IT信息技术的帮助下人们接触信息的能力较之以往大大提升，这是微博带给公众的好处，与此同时微博的用户每天面对海量的信息，其不可能也没有能力做到对信息的合法性做出实质性审查，这一点微博用户和微博平台本身是一样

11、的，所以对平台适用的避风港原则，也应该推而广之适用到转发用户身上，而最终应该承担审查义务的是微博发布者，因为其了解微博的作用和可能带来的转发效果，所以应该也有能力对发布内容承担责任。反过来，如果判决微博转发者承担侵权责任，那么将导致公众因为潜在的侵权风险而停止使用转发功能，进一步微博媒体也会因转发失效而不再具备存在价值，这样的结果显然是不合理、缺乏效率的。近年来，由于数码摄影的兴起，图片的创作变得操作简单、成本低廉，以数码形式存在的图片作品大量产生，从店面装修到产品宣传，从个人小店到知名公司，图片侵权行为形形色色日渐扩散。在互联网迅猛发展的背景下，图片作品可以在互联网上轻易快捷地展示、复制和传

12、播，通过互联网获得并使用图片的侵权纠纷案件大量产生，并有增加的趋势。虽然网络上大量图片可以免费下载，但免费网站免费下载并不代表可以任意使用，使用他人享有著作权的图片资源，一定要事先获得授权。上述案中，欧派在转发该配图微博时没有审查权利归属，也未能提供证据证明使用该图片已获授权，构成侵害著作财产权，应在其微博中删除并停止使用涉案图片，并赔偿华盖公司经济损失。1.2.2 红旗标准对于网络服务提供商明知或者应知的侵权行为，采取“通知+移除”的规则，以避免承担间接侵权责任。但是在适用“避风港规则”的同时，需要通过“红旗标准”予以限制，在当侵权事实处于显而易见的情形下，网络服务提供商不得主张“避风港规则

13、”予以脱责，即不能简单地以“不知”或仅凭尽到“通知+移除”义务而主张免责。所谓“红旗标准”是指，当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。当网络服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的“红旗”之后，如果不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。“红旗标准”同时具有主观和客观因素。在判断网络服务提供者是否意识到了“红旗”时，应当判断网络服务提供者是否意识

14、到了相关的事实和情况。但在判断相关事实或情况是否构成“红旗”，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时，应当采用客观标准。因此，对于网络侵权中电子商务平台经营者，一般以不“应知”作为免责事由。最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见（法发201118号，2011年12月16日）中指出，“应知”的内容是明显的侵权事实。北京高院在涉及网络知识产权案件的审理指南（2016年4月13日）中提出了认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以考虑的八个因素：1.被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或

15、者其他明显可见位置；2.平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等；3.权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；4.平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；5.被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；6.以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；7.平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益；8.平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。显然，以上八个因素描述的都是明显的侵权事实，或者是由于与电子商务平台经营者

16、的行为或利益直接相关，使得电子商务平台经营者应当尽审查义务的内容。模块2 网络商标权商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人拥有依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。随着电子商务的发展，网络上商标权遭遇侵权现象呈现上升趋势。【案例2】2014年5月，完美（中国）公司诉北京窝窝团信息技术公司未经许可在网络销售“完美芦荟胶”，侵犯其商标权。完美（中国）公司诉称，2013年，窝窝团发布多条商品信息，以每支8.8元或8.9元的低价，组织消费者团购“价值

17、38元/支的完美芦荟胶”，该商品使用了与完美公司注册商标相同的标识，于是公司通过窝窝团网站购买了该商品。经鉴别，商品包装粗糙、防伪标签与公司生产的产品完全不一致，属于侵权商品。完美公司认为，窝窝团未经许可，利用网络销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，已严重侵犯注册商标专用权，对公司声誉造成负面影响及经济损失，故要求北京窝窝团公司赔偿经济损失及维权费用共计55万元。请分析：本案中，被告是否构成对原告注册商标专用权的侵犯？ 2.1网络商标侵权的特征电子商务环境下的商标侵权问题存在以下两个特征：第一，大多数问题出在与交易信息相关的环节。传统经济模式下，交易的进行往往必须伴随商品实物，包括实物的展示或

18、流转。传统商标法对侵权行为的界定也是根据这样一种特征来进行，即与实物产品直接挂钩，例如我国商标法中对侵权行为的列举式规定包括“在商品上使用商标”、“销售假冒产品”、“制造商标标识”。而在电子商务模式下，在互联网的海量信息环境中，对交易对象的选择、识别和锁定成为交易完成的至关重要的前提条件，其重要性甚至不逊于产品本身。因而，引发学界及司法界大量讨论的往往都是涉及交易信息的新型的商标使用行为是否构成侵权。第二，共同侵权的普遍性及归责的难点。由于交易各个环节都离不开第三方服务提供商的辅助，电子商务下的侵权行为的另一个热点就是共同侵权问题。由于支付服务提供商的地位和传统支付模式下的第三方并没有本质的区

19、别，而辅助完成货物交付服务的物流服务提供商与传统经济下的角色也并无二致，因此大量问题仍是集中在交易信息领域的服务提供商，即所谓的互联网信息服务提供商的共同侵权责任问题。【法律法规链接】未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。商标法第57条案例2中，被告在其经营的窝窝团网站发布多条商品信息，以低价组织消费者团购“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”，使用了与原告第1332692号商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权。2.2与实物商品相关的商标使用侵权1、

20、通过电子商务方式销售假冒商品此种形式的商标侵权行为与传统经济下销售假冒商品并无不同。电子商务环境下一个全新的问题是主体的确定。实践中常用的解决方式有：网络实名认证信息；通过相关网站的经营者、域名所有人、ICP备案信息等间接信息；通过购买样品获得卖方信息；向互联网信息服务提供商（ISP）索取信息。2、通过电子商务形式销售平行进口的商品通过电子商务形式销售的平行进口商品，通常是所谓的“正品”，但原本应在其它国家的市场上进行销售。对于平行进口和违约销售的商品是否侵犯商标权，多数法院或执法机关对此持较为保守的态度，即不轻易认定侵权。上海市第二中级人民法院在维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海锦天服饰公

21、司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（2013年4月23日）中认定，国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标，但又在国外将该品牌商品授权他人处分，国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的，根据商标权利用尽原则，该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权。但是对于某些商品和案件，法院也有可能考虑更多的因素。例如在长沙中院审理的米其林集团诉谈国强和欧灿商标侵权案（2009年4月24日）中，法院做了如下阐述：“从安全性角度来看，轮胎的质量直接关乎驾驶员和乘客的人身财产安全，因此轮胎的生产商针对各种不同的速度要求、地理和气候特性及销售国的强制

22、性认证标准生产和销售轮胎，这些依法应当进行3C认证而未履行认证的汽车轮胎产品，可能存在安全隐患，违反我国的强制性规定。无论这些产品由谁生产，销售该类产品的行为均属于违法行为，依法应予制止。因此，本案的关键不在于这些产品由谁生产，而在于这种未经许可的销售行为，是否可能损害商标注册人的利益。”3、通过电子商务形式销售违约商品（违反商标许可协议或其它协议）典型的表现为将协议规定只能直销的产品在电子商务平台上进行销售；或将协议规定本应在某特定地域销售的产品在电子商务平台上进行销售；或将应该置于商标权人严格挑选和限定的销售环境中进行销售的产品（如奢侈品牌的产品）置于电子商务平台进行销售。这类行为的合法性

23、在目前商标法中没有涉及。由于缺少法律依据，目前ISP对这类商品一般不进行处理。2.3与交易信息相关的商标使用侵权1、使用他人商标作为搜索关键词或网页关键词。如使用他人商标作为自己网页的关键词，或通过搜索引擎提供的竞价排名实现他人商标与自己网站的关联。对于这类侵权行为，目前在多数案件中被认定为属于侵权行为。权利人可以通过ISP等途径进行维权。2、使用他人商标作为网店的名称、网店招牌、网店装饰或宣传。这种情况在实践中有不同的具体情况，法院也有不同的态度。典型案例如立邦工业涂料（上海）公司诉无锡市丹帝龙化工公司（无锡市中级人民法院(2005)锡知初字第00054号民事判决）、诉上海展进贸易公司、浙江

24、淘宝网络公司侵害商标权纠纷案（上海市徐汇区人民法院（2011）徐民三（知）初字第138号，上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第64号）中，两地法院均判令被告一方未构成侵权，理由为其使用行为属于对立邦商标的指示性合理使用，不会导致混淆。而在美国之宝诉王磊案（保定中院（2012）保民三初字第99号民事判决，2012年10月25日）中，法院则认定侵权成立。总体而言，使用他人商标进行网店装饰的过程中，法院重点考察的是该等使用行为是否具有合理性和正当性，是否会造成公众的混淆以及对商标权人是否会造成损害。目前部分ISP会对针对该等行为的投诉采取行动。3、在商品介绍中使用他人商标。典型表

25、现例如在宣传中使用“卡地亚款”等带有他人注册商标的商品介绍。虽然仍同时使用自己的商标，不会造成混淆，但由于涉及商标淡化问题或不正当竞争，仍然有可能被认定侵权。在卡地亚诉益实多公司、梦克拉公司商标侵权和不正当竞争案（上海浦东新区法院（2012）浦民三(知)初字第331号）中，法院作出了支持商标权人的判决。判决认为，在网络销售环境中，被告在自己商品的款式名称中使用原告的商标文字，因双方商品相同，且原告商标具有较高显著性、知名度，故被告行为易使相关公众产生原告品牌已成为相关商品的款式、设计风格的通用名称等方面的错误认识，减弱了原告商标的标识作用，构成商标侵权;提供网络销售平台服务的网络经营者，尽到合

26、理注意义务的，不构成共同侵权。4、信息服务提供商共同侵权责任问题。ISP的共同侵权责任问题一直是一个热点问题，目前仍然适用通行的避风港原则和红旗原则。争论的主要问题在于如何适用。而这通常与个案事实有着密切关系。在衣念（上海）时装贸易公司诉浙江淘宝公司、杜国发侵害商标权纠纷一案，上海第一中院做出了支持商标权人的判决（2011年1月17日）。判决认为，网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵

27、权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。【案例3】2011年3月，原告立邦涂漆公司发现被告展进公司未得到原告的许可和授权，在被告淘宝公司运营的淘宝网上开设店铺，并大量使用“立邦”商标标识、平面广告来装饰其店铺页面，此行足以误导消费者，侵犯了原告的商标权。淘宝公司在接收到原告的投诉通知后，未采取有效措施制止侵权行为，构成共同侵权。立邦起诉请求判令两被告立即停止

28、侵权，赔礼道歉，赔偿经济损失及合理费用共计20万元。请分析：1. 展进公司使用立邦公司的注册商标作为装饰店面是否构成商标侵权？2. 淘宝公司作为网络服务提供者是否构成商标侵权？3. 在何种情况下构成对商标的合理使用？4. 展进公司在代理品牌界面设置众多品牌广告图片的行为违法吗？2.4商标权的合理使用展进公司使用立邦公司的注册商标，仅为指示其所销售商品的信息，未造成相关公众的混淆，亦未造成商标利益的损害，不应认定为商标侵权行为。同时，展进公司销售的是立邦公司的产品，不存在商品质量的降低，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，故而并未损害“立邦”作为驰名商标所包含的质量保障和信誉价值。淘宝公司

29、作为网络服务提供者，在展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。展进公司在网络店铺首页菜单栏中设置“代理品牌”链接，并在代理品牌界面设置众多品牌广告图片的行为确有不妥。由于该种行为并不属于商标法调整的范畴，立邦公司以此主张展进公司侵犯其商标权缺乏法律依据。但事实上能够看出这种行为是涉嫌违反广告法、反不正当竞争法的虚假宣传行为。开设网店并销售具有合法来源的商品，这一行为无需商标权人许可也不侵犯商标权。但在本案中被告在网店的页面使用原告商标作为装饰，这种对于商标的使用由于脱离了商品本身，故其合法性存在疑问。从法院的判决来看，法院认为在销售的产品并非仿冒品的前提下，使用商标装饰店面从

30、而指引消费者消费是对商标的合理使用，不构成侵权，这在相当大的程度上解决了众多网店的疑问。商标合理使用的基础在于消费者不会产生混淆，亦不会产生对商品和商誉的贬损。 【案例4】美国威斯康辛州花旗参农业总会在洋参产品类目下注册有鹰形商标，2011年，该总会发现淘宝商城上某店铺销售印有其商标的产品，并确认从未授权该卖家在该商品上使用其商标。随后，该总会以侵权为由向马云（而非淘宝网）发送律师函（函中未提供具体侵权链接），后将该商城卖家和淘宝网一并诉至吉林中院，淘宝网在接到法院诉讼材料后，删除了涉嫌侵权的链接。吉林中院一审认为，淘宝商城对外承诺“品牌正品，商城保障”，应在接到投诉后着手进行主动审查，而非被

31、动等待投诉人提交侵权链接，淘宝网认为原告投诉不适格的抗辩不适用在商城平台上，故判决淘宝公司部分承担与卖家的连带责任。案件上诉至吉林高院，二审后，吉林高院认为淘宝商城的“正品保障”是针对网店经营行为的保证，而总会的起诉是针对淘宝的侵权，二者并非一谈，因此还应该回归到网络服务提供商的法定义务上，本案淘宝网已尽到合法注意义务，且原告的投诉没有达到法定要求，故判决撤销原判，改判淘宝网不承担侵权责任。请分析：1.为何一、二审法院判决迥异？2.电子商务平台是否应承担侵权责任？2.5商标侵权网络平台责任天猫是淘宝网分拆出来的一个电商平台，以经营有合法渠道产品的卖家为服务对象，从而与淘宝集市形成区别。应该说此

32、前，以侵犯知识产权为由要求淘宝网与卖家承担共同侵权责任的案例并不鲜见，但此案的不同点在于案件发生在天猫卖家而非之前的集市卖家。天猫基于“正品保障”的承诺会在一定程度上考验法官对案件的认知，也许正因如此，吉林中院和吉林高院在淘宝网责任问题上作出了不同的判决。实际上，仔细研究会发现“正品保障”是淘宝网向卖家提供的一种规则约束同时也是消费者的维权渠道，在淘宝网官方页面上可以看到其对“正品保障”服务的详细表述：在天猫购物时，若买家认定已购得的商品为假货，则有权在交易成功后14天内按本规则发起针对该商家的投诉，并申请“正品保障”赔付，赔付的金额以买家实际支付的商品价款的3倍+邮费为限（此规定2010年1

33、月1日生效）”。因此，不难发现“正品保障”这是淘宝为维护消费者权益制定的一项消费保障措施，通过协议和保证金的形式适用到天猫卖家，而这项措施并未从根本上影响到淘宝网第三方中立的网络服务提供者的法律地位，了解到这一点，就不难明白吉林高院做出终审判决的缘由了。模块3 网络专利和网络域名随着数字化时代的到来，传统的民法和知识产权法面临许多新的课题，网络域名与知识产权专用权的冲突即是其中一例。域名是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标志，与该计算机的互联网协议地址（即IP地址）相对应。互联网商业化后，域名已经成为用户网上寻找、评价网站的一种重要身份符号。互联网的全球性决定了域名的“全球唯一性”。

34、近年来，域名抢注事件屡屡发生，域名的规范使用、商标权的保护等问题亟待解决。【案例5】2011年6月14日，日本电通公司以其在中国大陆享有的网络结算专利被侵权为由对第三方支付公司深圳市财付通科技公司提起诉讼。此外，日本电通公司还向有可能构成侵权的6家第三方支付领域的其他公司发出了侵权警告函，这6家公司大部分都在首批获得第三方支付牌照的27家之列。请分析：日本对基础专利进行申请，给我国电子商务企业有什么启示？“专利收割”历来是美、日等发达国家企业进行市场竞争的常规战术，电子商务在我国发展的非常迅猛，但电商众多类型的商业模式却大多发端于美国等，这些老牌电商企业对知识产权的重视程度远高于国内企业，“兵

35、马未动，专利先行”是他们一贯的做法。本案中日本电通公司早在2007年就取得了涉案专利，并且电通公司认为世界上大部分电子支付公司都是使用其专利开展业务的，所以这种基础性专利一旦发动收割诉讼，影响非常之大。据调查，日本、美国已经成为全球电子商务专利挖掘的核心地区，日本特许厅在2001年成立了电子商务专利审查部，并大大放松了专利审查、授权标准，以帮助日本企业抢先占领电子商务专利竞争的制高点，截止2008年日本电商专利数量已超过了2万件，而美国电子商务专利授权量已经超过1.6万篇，公开的专利申请超过4.1万篇，实际受理的申请估计超过20万篇。实际上，在电子商务应用的基础性和核心领域，例如网上拍卖、电子

36、支付、购物车和搜索引擎等都已经存在大量的专利部署。电通的案件给国内电商企业敲响了警钟，在扩大市场份额和争取盈利的同时，也要对电子商务领域的专利进行系统分析，预知潜在的风险，并及早对自身的技术创新申报保护，增加未来专利战中的砝码。3.1网络专利侵权专利权，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权。互联网上侵犯专利权的表现形式有如下几种：1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认

37、为是他人专利技术的；4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。随着中国互联网企业的国际化，中国公司将面临与知识产权相关的系列问题。比如小米公司涉足海外市场，最先遭遇的就是专利的瓶颈突破，频频遇到专利“空房”威胁。而几年前的TCL收购阿尔卡特与国际老牌的Palm手机，联想收购摩托罗拉手机，都是欲借专利的交叉授权来避免海外专利“触礁”。与海外环境不同，当前国内互联网怪象重生，小微企业，轻产品重资本，却刷单作假，过度包装。龙头企业、行业巨头创平台建生态，却不惜技术抄袭、借鉴。【案例6】原告匡威公司拥有商标“CONVERSE”的注册商标专用权，经过90多年的发展，“CONVERSE”

38、已经成为世界运动鞋类和服装领域的著名品牌， “CONVERSE”已经成为事实上的驰名商标，应该获得全面的、在不同商品和服务上的跨类保护，其中包括对域名的注册和保护。被告北京国网信息公司抢先于2000年2月23日注册了 “”并使用了该域名，但被告使用该域名的网站为网络类，与服装运动鞋类无关。致使原告不能注册“”域名，并造成了客户的误认和混淆。为此，匡威公司诉诸法院，请求判令被告立即停止使用并注销“”域名。请分析：你认为本案应当如何判决？为什么？3.2 域名与知识产权冲突的表现形式1、域名中包含他人注册商标的文字关键词、字母等。在网络世界，人们往往只查关键词，如果在域名中未经商标权人同意使用了他人

39、的驰名商标或注册商标包含的单词、字母，则构成最高人民法院司法解释中所规定的商标侵权行为。【法律法规链接】下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200232号）第1条2、域名尤其是中文域名与他人商标或字号会出现相同或近似的情形。擅自使用他人的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品或服务的行为，构成反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为。【法律法规链接】人民法院在审理域名纠

40、纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200124号）第7条域名纠纷多有侵犯商标权行为存在，该条司法解释的目的之一，是划清侵犯商标权与不正当竞争行为的界限。匡威公司诉北京国网信息公司一案中，法院判决书认为：我国与美国均属保护工业产权巴黎公约的成员国，在其正当权益在中国受到侵害时，匡威公司有权依照该公约规定向中国法院提起诉讼，中国法院将依据有关法律和公约的规定进行审理。匡威公司是中国注册的“CONVER

41、SE”商标的权利人，其对该商标享有的注册商标专用权应受中国法律保护。国网公司在无正当理由的情况下，将匡威公司的注册商标“CONVERSE”注册为自己的域名并加以使用，可能造成与匡威公司所提供的产品或服务的混淆，并可能导致社会公众误认为该域名的持有者与匡威公司存在某种联系，引起公众对其出处的混淆，误导网络用户访问其网站。该行为无偿占有了匡威公司的商业信誉，损害了其权益，具有主观恶意。故国网公司注册、使用“CONVERSE”域名的行为对匡威公司的注册商标专用权构成了侵害，属不正当竞争行为，应依法承担停止侵权的法律责任。国网公司应立即停止使用、注销“”域名。3.3域名与商标权冲突的原因及解决域名与商

42、标权之间容易发生冲突，主要原因有以下三个方面：1、域名注册管理制度较为松散。域名会随着网络用户的增加而增加，而每个域名又都不能重复，简单易记的域名当然被人们所追求。域名管理机构对域名本身无限制性的规定，也不承担查询、检索域名申请人是否为相应文字商标或字号的合法所有人的任务。域名注册不像商标那样，需要有明显区别性，相似的域名也可以注册。2、域名与商标注册各成体系，管理部门缺乏协调。商标法的规定，商标注册工作统一由国家工商行政管理总局商标局负责。域名注册管理机构是中国互联网络信息中心（CNNIC），注册申请人根据法定程序申请，管理机构根据“先申请先注册”的原则进行审批。我国互联网域名注册暂行管理办

43、法规定，仅对域名注册人申请材料（网络申请时提供的电子信息）作形式审查，并不负责审核该域名是否与他人的注册商标冲突。3、法律法规不够健全。“法释200124号”是目前我国解决域名和商标权冲突的最高准则。虽然该解释规定较明确，但在实际运行中仍暴露出一些不足。从目前我国法院的审判实例来看，法院适用该解释的情形基本为原、被告双方都是我国境内的合法主体。由于法律的地域性，该解释的适用范围也有严格的限制。【法律法规链接】涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的

44、规定确定管辖。关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200124号）第2条 模块4 网络不正当竞争所谓不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，采取不正当手段争取交易机会，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我国反不正当竞争法所界定的不正当手段主要包括假冒或仿冒、垄断经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、压价销售、搭售、不正当有奖销售、损害商誉、串通招投标等。利用Internet为工具，其中许多不正当竞争手段在网络空间有了新的表现形式。【案例7】 淘宝、天猫对“购物党”网站提供给用户下载的比价插件采取了屏蔽行为， “购物党”网站经营者北京聪明狗网

45、络技术公司将浙江淘宝网络公司、淘宝（中国）软件有限公司和浙江天猫网络公司分别诉至法院，要求立即停止不正当竞争行为，并赔偿100万元。聪明狗公司称，公司合法经营比价插件购物党，淘宝公司、天猫公司对该插件采取了屏蔽行为，导致网民在淘宝、天猫无法使用购物党比价插件，进而选择其他公司的比价插件，导致该公司用户流失，经济利益受损，构成了不正当竞争。请分析：1.在该案中“购物党”的比价软件本身及其体现的商业模式是否违法？2.淘宝屏蔽该插件是否违法？4.1网络不正当竞争行为网络的普遍使用就注定了在网络上的市场不断的扩大。网络市场竞争的强烈程度一点也不逊色于现实生活。因为网络市场与现实的商品市场都能带来同样的

46、效益，就是经济利益。网络环境下的不正当竞争行为大致分为两类：一种是以网络为工具的传统不正当竞争行为。包括通过网络侵害他人商业秘密，通过网络捏造、散步虚假事实，损害竞争对手的商业信誉或商品信誉等行为。这一类不正当竞争行为与通过其他方式实施的不正当竞争行为没有区别，侵权事实比较容易认定，在法律适用上也不会引起争议。另一种是网络技术本身所引起的不正当竞争行为。主要包括域名抢注、视框链接和设置元标记三种。这一类不正当竞争行为往往因为网络技术本身的特点较之第一种不正当竞争行为在侵权事实上难以认定，在法律适用上学者对其也颇有争议。1、域名抢注域名系统中的不正当竞争行为域名抢注行为的基本特征有三点：将他人知

47、名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名；抢注数量众多的域名；公开出租或出售被抢注的域名以牟利。从这三个基本特征可以看出，域名抢注的实质是在网络上假冒他人的商标、商号等商业标志，它使许多企业无法在网络上利用自己的商标、商号等商业标志进行宣传和开展电子商务，大大降低了企业商标、商号等无形资产的价值。目前，在我国如果仅仅依靠商标法对域名抢注进行调整，对域名抢注的惩治只能保护驰名商标，其局限性是十分明显的。根据我国反不正当竞争法第二条所体现的民法的诚实信用原则，域名抢注行为应当是受我国反不正当竞争法调整的不正当竞争行为。2、视框链接链接技术中的不正当竞争行为链接是指使用超文本标志语言（HTML，hyp

48、er text markup language）编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。属于不正当竞争行为的链接技术主要是视框链接。视框链接（frame link），又称镶边链接，它以视框将网页分割成不同的区间，每一个区间都可以呈现不同的信息资料内容。此种技术可以将他人网站的信息资料呈现在自己的网页某一视框中，而本网站的其它内容仍然存在，使用者进入运用视框链接的网站，并以视框链接到他人网站的内容时，屏幕上显现的网址不是被链接的网站地址，而仍然为运用视框链接的网站地址。世界上最早的因视框链接而提起的案例为美国的“新闻大全案”。该案中，以华盛顿邮报为首的数家新闻机构状告一家名为TotalNews的小公司。该被告在其网站上利用视框链接的技术提供原告网站上的新闻或文章，当某一用户到被告网页浏览新闻时，他所看到的新闻内容（实际上由原告提供）局限在由被