民法精神与民法典的编纂1课件.ppt

1、LOGO民法精神与民法典民法精神与民法典的编纂的编纂第一讲一、罗马社会与罗马法一、罗马社会与罗马法v（一）罗马共和时期的市民社会（一）罗马共和时期的市民社会v特点：特点：v1.罗马社会由奴隶主、自由民、手工业主罗马社会由奴隶主、自由民、手工业主组成，三者的地位是独立的。组成，三者的地位是独立的。v 2.罗马是简单的商品经济社会，商品交换罗马是简单的商品经济社会，商品交换频繁，地中海区域贸易繁荣。频繁，地中海区域贸易繁荣。v3.罗马共和国时期是民主政治，由元老院罗马共和国时期是民主政治，由元老院、执政官、平民大会组成，目的在于保障、执政官、平民大会组成，目的在于保障各方的利益。各方的利益。（二）

2、罗马法（二）罗马法v1、BC451BC450 颁布颁布十二表法十二表法。v2、公元、公元161年年 盖尤斯出版盖尤斯出版法学阶梯法学阶梯v3、优士丁尼、优士丁尼民法大全民法大全：v 公元公元533年年12月颁布月颁布学说汇纂学说汇纂、具、具有法律效力的教材：有法律效力的教材：法学阶梯法学阶梯v特点：特点：v 1、制定法为主要渊源。、制定法为主要渊源。v 2、私法占主导地位。、私法占主导地位。二、法国民法典二、法国民法典v（一）社会背景：（一）社会背景：v1.封建主被摧毁，社会由地产资本家、工封建主被摧毁，社会由地产资本家、工商业者、商人、自由劳动者（农民和雇佣商业者、商人、自由劳动者（农民和雇

3、佣工人）组成。他们地位基本上是平等的，工人）组成。他们地位基本上是平等的，人格是独立的。人格是独立的。v 2.经过文艺复兴的宣扬，资产阶级革命洗经过文艺复兴的宣扬，资产阶级革命洗礼，自由平等、礼，自由平等、“所有权神圣不可侵犯所有权神圣不可侵犯”观念深入人心。观念深入人心。v3、1804年的拿破仑颁布民法典。年的拿破仑颁布民法典。（二）法国民法典的体例（二）法国民法典的体例v 序编序编v第一卷第一卷 人人v 民事权利、婚姻、亲权民事权利、婚姻、亲权v第二卷第二卷 财产以及所有权的各种变更财产以及所有权的各种变更v 所有权、用益权、役权所有权、用益权、役权v第三卷第三卷 取得财产的各种方式取得财

4、产的各种方式v 继承、债、合同继承、债、合同（三）法国民法典的特点（三）法国民法典的特点v1、建立在自然法的理论基础之上。、建立在自然法的理论基础之上。v2、体例上继受罗马法的、体例上继受罗马法的法学阶梯法学阶梯。v3、强调私法自治、所有权神圣与过错责任。、强调私法自治、所有权神圣与过错责任。v 如第如第1134条：依法成立的契约，对缔结该条：依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律的效力。契约的人，有相当于法律的效力。v4、法条的语言表达浅显易懂、生动明朗，堪、法条的语言表达浅显易懂、生动明朗，堪称杰作。称杰作。（四）法国民法典的继受（四）法国民法典的继受v1、意大利民法典、意大利民法

5、典v2、西班牙民法典、西班牙民法典v3、1867年的葡萄牙民法典年的葡萄牙民法典v4、阿根廷民法典、阿根廷民法典v5、埃及民法典、埃及民法典v6、加拿大魁北克民法典、加拿大魁北克民法典三、德国民法典三、德国民法典v（一）体例：（一）体例：v第一编第一编 总则总则v 【人、物、法律行为、消灭时效人、物、法律行为、消灭时效】v第二编第二编 债务关系法债务关系法v 【债与合同、侵权、不当得利债与合同、侵权、不当得利】v第三编第三编 物权法物权法v第四编第四编 亲属法亲属法v第五编第五编 继承法继承法（二）德国民法典的特点（二）德国民法典的特点v1、以罗马法的、以罗马法的学说汇纂学说汇纂为范本。为范本

6、。v2、创造了大量的抽象概念、逻辑严密、体、创造了大量的抽象概念、逻辑严密、体系完整、被誉为系完整、被誉为“优良的法律计算机优良的法律计算机”。v3、语言晦涩，内涵丰富，被称为法学家法、语言晦涩，内涵丰富，被称为法学家法v评价：评价：“与其说是与其说是20世纪的序曲，毋宁说世纪的序曲，毋宁说是是19世纪的尾声。世纪的尾声。”拉德布鲁赫拉德布鲁赫（三）德国民法典的继受（三）德国民法典的继受v1、日本民法典、日本民法典1898年年v2、我国民国民法典、我国民国民法典1930年年v3、希腊民法典、希腊民法典1940年年v4、年韩国民法典、年韩国民法典1958年年v5、葡萄牙民法典、葡萄牙民法典196

7、7v6、俄罗斯民法典、俄罗斯民法典1994年年v7、巴西民法典、巴西民法典2002年年四、瑞士民法典四、瑞士民法典v19071907公布，公布，19121912生效生效v 序编序编 引言引言v第一编第一编 人法人法v第二编第二编 亲属法亲属法v第三编第三编 继承法继承法v第四编第四编 物权法物权法v第五编第五编 债法债法v 附编附编荷兰民法典荷兰民法典 1992v第一编第一编 自然人法和家庭法自然人法和家庭法v第二编第二编 法人法人v第三编第三编 财产法总则：法律行为、物权变动财产法总则：法律行为、物权变动v第四编第四编 继承法继承法v第五编第五编 物权法物权法v第六编第六编 债务法总则债务法

8、总则v第七编第七编 特殊合同特殊合同v第八编第八编 运输法运输法v第九编第九编 智力成果法智力成果法五、我国未来民法典五、我国未来民法典v梁慧星版：梁慧星版：v第一编第一编 总则总则v第二编第二编 物权物权v第三编第三编 债权总则债权总则v第四编第四编 合同法合同法v第五编第五编 侵权法侵权法v第六编第六编 亲属权亲属权v第七编第七编 继承权继承权20022002李鹏版李鹏版v第一编第一编 总则总则v第二编第二编 物权法物权法v第三编第三编 合同法合同法v第四编第四编 人格权法人格权法v第五编第五编 婚姻法婚姻法v第六编第六编 收养法收养法v第七编第七编 继承权继承权v第八编第八编 侵权法侵权

9、法v第九编第九编 涉外民事关系的法律适用涉外民事关系的法律适用王利明版王利明版v第一编第一编 总则总则v第二编第二编 人格权人格权v第三编第三编 亲属权亲属权v第四编第四编 继承权继承权v第五编第五编 物权物权v第六编第六编 债权总则债权总则v第七编第七编 合同法合同法v第八编第八编 侵权法侵权法关于民法渊源的探讨关于民法渊源的探讨v1 1、法律渊源在民法体系中的地位。、法律渊源在民法体系中的地位。v2 2、习惯法作为民法渊源的条件与意义。、习惯法作为民法渊源的条件与意义。v3 3、学理可否作为民法渊源？、学理可否作为民法渊源？一、法律渊源概念一、法律渊源概念v（一）简称法源，有两种含义：（一

10、）简称法源，有两种含义：v 指法律效力的来源；指法律效力的来源；v 指法律的表现形式。指法律的表现形式。v（二）民法渊源有两种体制：（二）民法渊源有两种体制：v一元制：制定法一元制：制定法v多元制：制定法、司法解释、习惯、判多元制：制定法、司法解释、习惯、判例和法理例和法理关于法源的民法规定关于法源的民法规定v台湾民法典台湾民法典第第1条规定：条规定：“民事，法律民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”v瑞士民法典瑞士民法典第第1条规定：条规定：“凡依本法凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本

11、法。无法从本法得出相应规定时律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。理和惯例。”二、我国的民法渊源二、我国的民法渊源v（一）制定法（一）制定法v 1.宪法。宪法。v2.民法通则，民法通则，1986年年4月月12日通过，日通过，1987年年1月月1日施行。在将来正式颁行民法典之日施行。在将来正式颁行民法典之前，民法通则是我国民事法律的基本法，前，民法通则是我国民事法律的基

12、本法，是我国民法的主要渊源。是我国民法的主要渊源。v3.民事单行法。民事单行法。（二）司法解释（二）司法解释v 最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见若干问题的意见（试（试行）（行）（1988年年1月月26日颁布）日颁布）v关于贯彻关于贯彻继承法继承法若干问题意见；若干问题意见；关于适用关于适用合同法合同法若干问题解释；若干问题解释；关关于适用于适用婚姻法婚姻法若干问题解释；关于若干问题解释；关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释；法律若干问题的解释；v最高院的批复可否作为民法渊源呢？最高院的批复可否作为民法渊源呢

13、？（三）民事习惯或习惯法（三）民事习惯或习惯法v习惯法是经过长期的反复实践，从而为一定习惯法是经过长期的反复实践，从而为一定地区或行业的人们广为知悉，并足以使一般地区或行业的人们广为知悉，并足以使一般人产生合理预期的规则。行为人有理由相信人产生合理预期的规则。行为人有理由相信此类规则在民事活动中会得到遵守。此类规则在民事活动中会得到遵守。v习惯法一旦形成便具有约束力，一定地域内习惯法一旦形成便具有约束力，一定地域内的行为人具有普遍的效力。的行为人具有普遍的效力。民事习惯有四个条件民事习惯有四个条件v1.须有习惯的事实。须有习惯的事实。v2.须为社会一般人确信。须为社会一般人确信。v3.须无法律

14、规定。须无法律规定。v4.须不违反公共秩序和善良风俗。须不违反公共秩序和善良风俗。v【兄弟优先购买祖屋的权利兄弟优先购买祖屋的权利】（四）法理（我国没有）（四）法理（我国没有）v法理，指依法律精神演绎而出的一般法律法理，指依法律精神演绎而出的一般法律原则，是社会生活和谐秩序的自然之理。原则，是社会生活和谐秩序的自然之理。它的意义在于法官在裁判案件时，若无法它的意义在于法官在裁判案件时，若无法律规定或习惯法援引，应依法理来解决案律规定或习惯法援引，应依法理来解决案件。件。v【法国拍卖中国兔首、鼠首案例法国拍卖中国兔首、鼠首案例】法理作为法律渊源的案件法理作为法律渊源的案件v【案例案例1】南京市民

15、彭宇下公交车后将跌南京市民彭宇下公交车后将跌坐在地的坐在地的65岁的徐女士送进医院。四个月岁的徐女士送进医院。四个月后，徐女士要求彭宇支付其医药费、伤残后，徐女士要求彭宇支付其医药费、伤残赔偿金、精神损失费共计赔偿金、精神损失费共计14万元。彭宇大万元。彭宇大呼冤枉，自称是呼冤枉，自称是“做好事做好事”。2007年年9月月，南京市鼓楼区法院一审判决，称，南京市鼓楼区法院一审判决，称“彭宇彭宇自认是第一个下车的人。从常理分析，他自认是第一个下车的人。从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大与老太太相撞的可能性比较大”。判决彭。判决彭宇补偿原告宇补偿原告40的损失，即的损失，即4.5万余元。万余元

16、。v【案例案例2 2】“钱不离手钱不离手”规则。规则。三、民法的解释（参阅：梁慧星：三、民法的解释（参阅：梁慧星：民法解释学民法解释学）v（一）民法规范为什么需要解释？（一）民法规范为什么需要解释？v1.1.民法规范永远落后于社会现实。社会现民法规范永远落后于社会现实。社会现实日新月异、千变万化，而民法规范是对实日新月异、千变万化，而民法规范是对过往行为规则的总结。对于新的法律现象过往行为规则的总结。对于新的法律现象，民法往往难以规范。，民法往往难以规范。v2.2.民法规范并不能对所有的社会问题予民法规范并不能对所有的社会问题予以规范，所谓以规范，所谓“法网恢恢、疏而不漏法网恢恢、疏而不漏”只

17、只是理想状态。对于民法的漏洞也需要法律是理想状态。对于民法的漏洞也需要法律的解释以弥补。的解释以弥补。（二）民法解释的种类（二）民法解释的种类v1.1.立法解释立法解释。如第。如第153条条 本法所称的本法所称的“不可抗力不可抗力”，是指不能预见、不能避免并，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第不能克服的客观情况。第155条条 民法所称民法所称的的“以上以上”、“以下以下”、“以内以内”、“届届满满”，包括本数；所称的，包括本数；所称的“不满不满”、“以以外外”，不包括本数。，不包括本数。v2.2.司法解释司法解释。v3.3.学理解释学理解释。专家学者对有关民法规范专家学者对有关民法

18、规范的解释。的解释。“住院住院”专业解释专业解释（三）民法解释的方法（三）民法解释的方法v1.1.文义解释。文义解释。v对对“非婚生子女非婚生子女”的解释。的解释。v2.2.论理解释。论理解释。指不拘泥于民法规范条文词指不拘泥于民法规范条文词句，采用逻辑推理的方法，探明该民法规句，采用逻辑推理的方法，探明该民法规范在民法体系中的地位，依据立法目的，范在民法体系中的地位，依据立法目的，以阐明民法规范的真实含义以阐明民法规范的真实含义。论理解释种类论理解释种类v扩张解释。扩张解释。“公民、法人公民、法人”的解释。的解释。v缩小解释。缩小解释。民法通则民法通则第第58条：条：“（五）违反法律或者社会

19、公共利益的（五）违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效。应做限制解释，指违民事行为无效。应做限制解释，指违反强行性或禁止性规定。反强行性或禁止性规定。v反面解释。第反面解释。第100条：条：“公民享有肖公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。的使用公民的肖像。”第三讲第三讲 法律行为制度法律行为制度v 以错误制度为分析样本以错误制度为分析样本第一节第一节 法律行为概念与构造法律行为概念与构造v一、民事法律行为的概念v又称法律行为又称法律行为(Rechtsgeschaeft)，指，指以意思表示为要素以意思表示为要素,因意思表示而发生一因意

20、思表示而发生一定私法效果的法律事实。定私法效果的法律事实。v民法通则民法通则第第54条：民事法律行为是条：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。利和民事义务的合法行为。v民事主体实施的，以意思表示为要素民事主体实施的，以意思表示为要素，以设立、变更、终止民事权利义务关，以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的行为。系为目的行为。二、二、民事法律行为的特征民事法律行为的特征v1.表意行为。不同于意思表达行为。表意行为。不同于意思表达行为。v 表意人将其期望发生的内在意图以一表意人将其期望发生的内在意图以一定方式表现于外部的行为。

21、定方式表现于外部的行为。v2.追求私法上的法律后果。追求私法上的法律后果。v3.合法性要件受到质疑？合法性要件受到质疑？v如出卖走私的如出卖走私的XO？v应是民事法律行为，只是无效的。应是民事法律行为，只是无效的。我国民事法律行为的框架我国民事法律行为的框架v 民事法律行为民事法律行为合法合法v 非法民事行为非法民事行为v民事行为民事行为 可变更、可撤销可变更、可撤销v 效力待定的民事行为效力待定的民事行为传统法律行为体系传统法律行为体系v 无效（不合法）无效（不合法）v 法律行为法律行为 有效有效v 可变更可撤销可变更可撤销v民法上的行为民法上的行为 效力待定效力待定 v 先占先占 v 事实

22、行为事实行为 侵权行为侵权行为v 无因管理无因管理三、法律行为制度在民法体系中的地三、法律行为制度在民法体系中的地位和作用位和作用v1.法律行为制度集中反映了商品经济关系法律行为制度集中反映了商品经济关系的客观要求。的客观要求。v2.是私法自治的工具；是私法自治的工具；v3.寻找契约、遗嘱、结婚的共同性。确立寻找契约、遗嘱、结婚的共同性。确立了人们交易的行为模式。了人们交易的行为模式。第二节第二节 意思表示意思表示v一、意思表示概念一、意思表示概念v 指民事主体将追求一定民事法律效果的指民事主体将追求一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部的行内心意思，通过一定方式表达于外部的行为。

23、为。v 意思表示概念是民法体系化的产物。意思表示概念是民法体系化的产物。v 萨维尼时期意思表示概念与法律行为同萨维尼时期意思表示概念与法律行为同义。义。意思表示概念的产生意思表示概念的产生v（一）（一）格老秀斯普芬道夫时期自然法中格老秀斯普芬道夫时期自然法中意思表示的萌芽意思表示的萌芽v（二）莱布尼茨沃尔夫时期意思表示概（二）莱布尼茨沃尔夫时期意思表示概念的创立念的创立v 1.莱布尼茨理性主义哲学是意思表示概莱布尼茨理性主义哲学是意思表示概念产生的基础念产生的基础v 2.意思表示概念的确立与数学方法的运意思表示概念的确立与数学方法的运用有密切联系用有密切联系1794的的普鲁士一般邦法普鲁士一般

24、邦法v第第1条条 所谓意思表示，是应该发生某事或所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。者不发生某事的意图的客观表达。v第第2条条 如一项意思表示要发生法律上的结如一项意思表示要发生法律上的结果，则表达人必须对于其表达内容所指向果，则表达人必须对于其表达内容所指向的客体享有处分的权利。的客体享有处分的权利。v第第3条条 拥有财产者，应以理性与智慧处理拥有财产者，应以理性与智慧处理其财产。其财产。v第第4条条 意思表示必须自由、认真、确定并意思表示必须自由、认真、确定并可信。可信。二、意思表示的构成二、意思表示的构成v 1.行为意思，受行为人意志支配。行为意思，受行为人意志支

25、配。v （动机不是民法上的意思）（动机不是民法上的意思）v 2.表示意思表示意思【表示意识表示意识】v 认识到行为具有认识到行为具有某种某种法律意义。法律意义。v 3.效果意思，效果意思，v 行为人追求行为人追求特定特定私法效果的意思。私法效果的意思。v 4.表示行为表示行为 三、意思表示的形式三、意思表示的形式v 1.明示形式明示形式v 口头形式；口头形式；书面形式书面形式v 公证形式公证形式 登记形式登记形式v 2.默示形式默示形式v 推定形式推定形式v 沉默形式沉默形式 特别规定时特别规定时“视为视为”瑕疵的法律行为瑕疵的法律行为v一、意思表示不自由一、意思表示不自由v 1.欺诈欺诈 v

26、 2.胁迫胁迫v 3.乘人之危乘人之危v二、意思表示不一致二、意思表示不一致v 1.恶意串通恶意串通v 2.错误（重大误解）错误（重大误解）v 3.虚假陈述虚假陈述第三节第三节 意思表示错误制度意思表示错误制度v一、我国重大误解（错误）制度一、我国重大误解（错误）制度v所谓重大误解的法律行为指行为人因对行所谓重大误解的法律行为指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格、数量等的错误认识，使行为质量、规格、数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损害后果与自己的意思相悖，并造成较大损害的法律行为。的法律行为。v 民通意见民通意

27、见第第71条。条。v例例1.假画当真画出卖。假画当真画出卖。v例例2.老太婆将喂鸡的古董碗当一般碗卖。老太婆将喂鸡的古董碗当一般碗卖。重大误解（错误）要件：重大误解（错误）要件：v1.当事人对法律关系的要素发生认识上的当事人对法律关系的要素发生认识上的错误。错误。v2.当事人意思与表示不一致。当事人意思与表示不一致。v3.一方利益发生重大损失。一方利益发生重大损失。二、各国民法关于错误的规定二、各国民法关于错误的规定v（一）（一）罗马法关于错误的观念：合意欠缺罗马法关于错误的观念：合意欠缺v 1.错误伴随合意契约产生错误伴随合意契约产生v 2.错误导致合意欠缺错误导致合意欠缺v（二）罗马法关于

28、错误的形态（二）罗马法关于错误的形态v 1.行为性质错误行为性质错误 v 2.当事人的错误当事人的错误v 3.标的物或客体错误标的物或客体错误 v 4.人或物之人或物之性质错误性质错误罗马法学家的论述罗马法学家的论述v罗马法学家乌尔比安认为，如果就标的本罗马法学家乌尔比安认为，如果就标的本身并未出现错误，但是，将标的物的材料身并未出现错误，但是，将标的物的材料搞错了，诸如错将醋当作葡萄酒，错将铅搞错了，诸如错将醋当作葡萄酒，错将铅当作银，或是错将其它类似银的物质当作当作银，或是错将其它类似银的物质当作银出售，那么，合同无效。银出售，那么，合同无效。v尤里安指出：尤里安指出：“你在不明知的情况下

29、向我你在不明知的情况下向我出售一张镀银的桌子，我却当作纯银桌子出售一张镀银的桌子，我却当作纯银桌子买下来，买卖无效。可以请求返还为购买买下来，买卖无效。可以请求返还为购买桌子所支付的款项。桌子所支付的款项。”罗马法错误制度对后世的影响罗马法错误制度对后世的影响v（一）罗马法确立了错误与意思的联系（一）罗马法确立了错误与意思的联系v 罗马法时期尚未产生意思表示概念，但罗马法时期尚未产生意思表示概念，但是，罗马法中有是，罗马法中有“意思意思”、“合意合意”概念概念。意思、合意的概念是错误制度的基础。意思、合意的概念是错误制度的基础。v（二）罗马法奠定了错误类型化（二）罗马法奠定了错误类型化(Kas

30、uistik)立法方法立法方法v 盖尤斯提出：盖尤斯提出：“种类反映着法律关系，种类反映着法律关系，而法律关系的特征性要素是合意。而法律关系的特征性要素是合意。”法国、日本民法关于错误的规定法国、日本民法关于错误的规定v法国民法典法国民法典第第1110条：条：“错误，仅在其错误，仅在其涉及契约标的物的实质本身时，始构成契约涉及契约标的物的实质本身时，始构成契约无效之原因。无效之原因。”v 错误，仅仅涉及当事人意欲与之订立契错误，仅仅涉及当事人意欲与之订立契约的个人时，不构成无效原因。但如果出于约的个人时，不构成无效原因。但如果出于对该个人的考虑是当事人与之订立契约的主对该个人的考虑是当事人与之

31、订立契约的主要原因，不在此限。要原因，不在此限。v日本民法典日本民法典第第95条规定：条规定：“意思表示，意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是于法律行为的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。效。”德国民法典的规定德国民法典的规定v德国德国民法典民法典第第119条条：在进行意思表在进行意思表示时，对意思表示的内容发生错误或根本示时，对意思表示的内容发生错误或根本不要进行该内容的表示的人，在可以认为不要进行该内容的表示的人，在可以认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时，可以撤

32、销表示。示时，可以撤销表示。”v 关于人或物的性质的错误，以性质在交关于人或物的性质的错误，以性质在交易上认为重要为限，也视为表示内容的错易上认为重要为限，也视为表示内容的错误。误。我国重大误解制度的缺陷我国重大误解制度的缺陷v1、未采用错误概念。、未采用错误概念。v 错误是两大法系共同认可的普世性概念错误是两大法系共同认可的普世性概念。它。它蕴涵着意思自决和私法自治蕴涵着意思自决和私法自治理念理念。错。错误与误解误与误解根本不同。根本不同。v2、未区分动机错误与表示错误。、未区分动机错误与表示错误。v3、未确立意思表示因错误而被撤销的信赖、未确立意思表示因错误而被撤销的信赖损害赔偿责任。损害

33、赔偿责任。三、意思表示错误的学说三、意思表示错误的学说v（一）（一）瑞协尔曼瑞协尔曼(Richelmann)的错误学说的错误学说v（二）萨维尼意思表示错误学说（二）萨维尼意思表示错误学说v “现在从既有立场看，任何一项法律关现在从既有立场看，任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定，属于依系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位。思独立于他人意思而居支配地位。”v 1、意思本身意思本身；v 2、意思的表示；意思的表示；3、意思

34、与表示的一致意思与表示的一致。v 萨维尼认为，意思与表示一致性不是萨维尼认为，意思与表示一致性不是偶然事件而是依自然偶然事件而是依自然(naturgemes Verhltnis)产生的关系。错误是对自然关产生的关系。错误是对自然关系的破坏。意思与表示的不一致是表意人系的破坏。意思与表示的不一致是表意人的内心所欲与表示的效果出现的分歧，由的内心所欲与表示的效果出现的分歧，由于意思是真正唯一的重要的有效因素，错于意思是真正唯一的重要的有效因素，错误产生了意思的假相误产生了意思的假相(falsche Schein)，因，因而意思表示无效。而意思表示无效。v 萨维尼立足于当事人单方的意思表示错萨维尼立

35、足于当事人单方的意思表示错误。误。集体建设用地的法律制度集体建设用地的法律制度v 集体建设用地的范围集体建设用地的范围v1、集体兴办乡镇企业用地；、集体兴办乡镇企业用地；v2、村民住宅用地；、村民住宅用地；v3、乡村公共设施用地；、乡村公共设施用地；v4、乡村公益事业建设用地、乡村公益事业建设用地v思考思考：城市化进程中国有建设土地的来：城市化进程中国有建设土地的来源？征收模式抑或直接入市模式。源？征收模式抑或直接入市模式。相关论文：相关论文：v陈小君：农村集体土地征收的法理反思与陈小君：农村集体土地征收的法理反思与制度重构，制度重构，中国法学中国法学2012年第年第1期。期。v韩松：集体建设

36、用地市场配置的法律问题韩松：集体建设用地市场配置的法律问题研究，研究，中国法学中国法学2008年第年第3期。期。v陈小君、蒋省三：宅基地使用权制度：规陈小君、蒋省三：宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应，范解析、实践挑战及其立法回应，管理管理世界世界2010年第年第10期期（一）集体土地的征收（一）集体土地的征收v1、集体建设用地、集体建设用地国有建设用地国有建设用地用地人用地人（间接入市模式）（间接入市模式）v依据：我国依据：我国土地管理法土地管理法第第43条的规定条的规定。v2、法律目的：国家对集体建设用地商业用、法律目的：国家对集体建设用地商业用途的垄断。途的垄断。v 卖方垄

37、断，农民集体建设用地只能用于乡卖方垄断，农民集体建设用地只能用于乡镇企业，镇企业，不得从事其他商业事项。不得从事其他商业事项。v买方垄断：禁止其他任何单位和个人购买买方垄断：禁止其他任何单位和个人购买集体建设土地。集体建设土地。3、间接入市的原因：间接入市的原因：v1、严格保护耕地和保障城市化进程有序展、严格保护耕地和保障城市化进程有序展开的需要。开的需要。v2、保障农民长远利益的需要，维护集体土、保障农民长远利益的需要，维护集体土地的保障功能。地的保障功能。v 土地对农民的保障功能如何实现？土地对农民的保障功能如何实现？v3、保证国家的财政收入和经济平稳发展的、保证国家的财政收入和经济平稳发

38、展的需要。需要。4 4、间接入市的消极后果间接入市的消极后果 v1、不能满足城市工商业发展的需求，导致、不能满足城市工商业发展的需求，导致非公共利益征地行为泛滥。非公共利益征地行为泛滥。v2、政府滥用征地权力，侵害农民利益事件、政府滥用征地权力，侵害农民利益事件频频发生。频频发生。v3、集体建设用地流转的、集体建设用地流转的“隐形市场隐形市场”兴盛兴盛，小产权房交易市场繁荣。，小产权房交易市场繁荣。v4、国家对建设用地出让市场的垄断极易导、国家对建设用地出让市场的垄断极易导致腐败行为。致腐败行为。重庆、成都地票制度反思重庆、成都地票制度反思v实现农村建设用地与城市建设用地挂钩，实现农村建设用地

39、与城市建设用地挂钩，农村土地的有序转化和跨区域、远距离交农村土地的有序转化和跨区域、远距离交易模式。是重庆土地政策的创新。易模式。是重庆土地政策的创新。v地票是土地指标的票据化。地票是土地指标的票据化。v不能实现土地利益的公平分享。不能实现土地利益的公平分享。v不能保障耕地的复垦。不能保障耕地的复垦。v建设用地与指标不对称。建设用地与指标不对称。v可能导致土地腐败。可能导致土地腐败。（二）集体建设用地的直接入市（二）集体建设用地的直接入市v1、根据、根据：v符合所有权平等保护原则符合所有权平等保护原则。v维护农民集体的利益维护农民集体的利益。v有利于抑制高房价。有利于抑制高房价。v遏制土地腐败

40、。遏制土地腐败。v2、各地试点：、各地试点：v 广东省集体建设用地使用权流转管理广东省集体建设用地使用权流转管理办法办法2005；安徽、湖北、河北等。；安徽、湖北、河北等。3、直接入市的方式与条件、直接入市的方式与条件v方式：方式：v 出让、转让、出租、抵押出让、转让、出租、抵押v条件：条件：v集体建设用地使用权的出让、抵押、出集体建设用地使用权的出让、抵押、出租应经租应经2/3村民（代表）同意村民（代表）同意；v符合乡镇土地利用总体规划和年度计划符合乡镇土地利用总体规划和年度计划 v集体建设用地出让须经审批，而转让、集体建设用地出让须经审批，而转让、抵押、出租须登记。抵押、出租须登记。（三）

41、小产权房问题（三）小产权房问题v也称也称“乡产权房乡产权房”，是指由乡镇政府而不，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。是国家颁发产权证的房产。v1.在集体建设用地上建成的，即在集体建设用地上建成的，即“宅基地宅基地”上建成的房子，只属于该农村的集体所上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，外村农民根本不能够购买；有者，外村农民根本不能够购买；v2.在集体企业用地或者占用耕地违法建设在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。的。v小产权房热销的原因？小产权房热销的原因？其合理性？其合理性？反对反对“小产权房小产权房”合法化的理由主要有合法化的理由主要有：v如果如果“小产权房小产权房”合法化，集

42、体建设用合法化，集体建设用地就会在利益的驱动下疯狂投入房地产业地就会在利益的驱动下疯狂投入房地产业，导致国家对土地的失控，耕地大量流失，导致国家对土地的失控，耕地大量流失；v如果如果“小产权房小产权房”合法化，集体土地的合法化，集体土地的房地产必然会上涨，城市低收入者仍然买房地产必然会上涨，城市低收入者仍然买不起房；不起房；v城市郊区的农民通过出售城市郊区的农民通过出售“小产权房小产权房”获取巨额利益，转变为房地产的食利阶层获取巨额利益，转变为房地产的食利阶层。支持小产权房的理由：支持小产权房的理由：v“小产权房小产权房”的产生是地方政府利益与农的产生是地方政府利益与农民集体利益博弈的结果。民

43、集体利益博弈的结果。v1、有利于抑制房价；、有利于抑制房价；v2、有利于维护农民的利益。禁止、有利于维护农民的利益。禁止“小产权小产权房房”交易的法律法规并不被民众认可。交易的法律法规并不被民众认可。v3、有利于形成城乡统一的建设用地市场、有利于形成城乡统一的建设用地市场v4、有利于遏制土地腐败。、有利于遏制土地腐败。小产权房的转化小产权房的转化v小产权房的效力问题。小产权房的效力问题。v并非一律无效。并非一律无效。v小产权房转化为保障性住房。小产权房转化为保障性住房。v可能性？可能性？v优越性？优越性？宅基地使用权宅基地使用权v一、概念一、概念v指村民依法对集体所有的土地享有占有和指村民依法

44、对集体所有的土地享有占有和使用的权利，享有建造住宅及其附属设施使用的权利，享有建造住宅及其附属设施的权利。的权利。v1、无偿分配取得。、无偿分配取得。v2、农村村民、农村村民一户一户只能拥有一处宅基地。只能拥有一处宅基地。v3、尽量使用原有宅基地、村内空闲地，、尽量使用原有宅基地、村内空闲地，v 占用农用地的要经特别程序批准。占用农用地的要经特别程序批准。宅基地的转让宅基地的转让v1.只能转让给同一集体组织的村民；禁只能转让给同一集体组织的村民；禁止城镇居民在农村购置宅基地。止城镇居民在农村购置宅基地。v2.禁止禁止单独转让单独转让、抵押、投资等方式转、抵押、投资等方式转让空闲宅基地和不正常使

45、用宅基地。让空闲宅基地和不正常使用宅基地。v3.村民出卖、出租住房后，再申请宅基村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。地的，不予批准。v将来，宅基地能够流转吗？城中村的将来，宅基地能够流转吗？城中村的宅基地能够换取城市的社会保障吗？宅基地能够换取城市的社会保障吗？抵押权部分抵押权部分v一、抵押权的概念、特征：一、抵押权的概念、特征：v“担保之王担保之王”：物的交换价值的担保；抵：物的交换价值的担保；抵押权乃担保物权中最为理想的形态。押权乃担保物权中最为理想的形态。v（一）（一）不移转抵押物的占有不移转抵押物的占有v（二）从属性（二）从属性v抵押权随债权的转让而转让，抵押权不能抵押权随

46、债权的转让而转让，抵押权不能与债权相分离。与债权相分离。v（三）意定性（三）意定性二、抵押人的权利义务二、抵押人的权利义务v（一）抵押权与租赁权关系（一）抵押权与租赁权关系v 订立抵押合同订立抵押合同前抵押财产已出租的，前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。原租赁关系不受该抵押权的影响。v 抵押权设立后抵押权设立后抵押财产出租的，该租抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。赁关系不得对抗已登记的抵押权。v 分房屋等不动产与车辆、设备等动产分房屋等不动产与车辆、设备等动产不同来分析。不同来分析。(二）抵押人的处分权二）抵押人的处分权v抵押物的转让抵押物的转让v1.经抵押权人

47、同意转让的经抵押权人同意转让的v -有效有效，提前清偿债务或提存，提前清偿债务或提存v2.未经抵押权人同意的未经抵押权人同意的v -无效无效，但受让人代为清偿债务消灭，但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外。抵押权除外。v 若第三人善意是否无效呢？若第三人善意是否无效呢？我国物权法的规定我国物权法的规定v第第191条条 抵押期间，抵押人经抵押权人同抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部

48、分由债务人清偿。有，不足部分由债务人清偿。v抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。消灭抵押权的除外。（三）多次抵押与顺位（三）多次抵押与顺位v1.设定多个抵押权，有先后顺序；设定多个抵押权，有先后顺序；v2.抵押权人与抵押人可协议变更；抵押权人与抵押人可协议变更；v3.未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。押权人产生不利影响。v4.债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押

49、权、抵押权顺位或者变更抵押权的，弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。供担保的除外。顺位的放弃与变更顺位的放弃与变更v天伦律师所先后向周律师借天伦律师所先后向周律师借30万、吴律师借万、吴律师借20万、张律师借万、张律师借50万；以天伦所所有的丽都大厦万；以天伦所所有的丽都大厦9-D于于2008年年5月月11、7月月11、9月月11依次办理依次办理了抵押登记。问：了抵押登记。问：v周放弃第一顺位，结果如何？周放弃第一顺位

50、，结果如何？v天伦所可否与周律师协议，周在吴后行使抵天伦所可否与周律师协议，周在吴后行使抵押权？押权？v天伦所与张协议，张作为第一顺位，周同意天伦所与张协议，张作为第一顺位，周同意，吴可否拒绝？，吴可否拒绝？v若新东方学校以其一辆车抵押给周，周放弃若新东方学校以其一辆车抵押给周，周放弃顺位，后果如何？顺位，后果如何？物权法的规定物权法的规定v第第194条条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权内容