执法实务法律适用3课件.ppt

1、执法实务法律适用执法实务法律适用3全面推进依法行政实施纲要全面推进依法行政实施纲要n 5.依法行政的基本要求。合法行政。n 合理行政。n 程序正当。n 高效便民。n 诚实守信。n 权责统一。法 律 适 用n 一、法律适用是指有权主体及其他参与人将法律规范适用于具体案件以获得行政结论的全过程。n 按照概念法学的理解，法律适用就是以法律规范为大前提，以待决案件事实为小前提，将待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以获得具有特定法律效果的三段论活动。n 二、法律适用通常要经历三个阶段：寻找、解释、选择。公共场所无证经营案n 一、案件事实n 某卫生局执法人员在某宾馆执法检查时查实：其未取得公共场所卫生

2、许可证从事经营活动，营业时间超过三个月。n 二、法律适用n 违反公共场管理条例第四条规定和公共场所管理条例实施细则第二十二条第二款规定，依据公共场管理条例第十四条第（四）项规定和公共场所管理条例实施细则第三十五条第（二）项规定，给予警告、罚款5000元的行政处罚。公共场所管理条例n 第四条国家对公共场所以及新建、改建、扩建的公共场所的选址和设计实行“卫生许可证”制度。“卫生许可证”由县以上卫生行政部门签发。n 第十四条凡有下列行为之一的单位或者个人，卫生防疫机构可以根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销“卫生许可证”的行政处罚：（四）未取得“卫生许可证”，擅自营业的。公共场所卫生管理条例

3、实施细则 n 第二十二条第二款 公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。未取得卫生许可证的，不得营业。n 第三十五条 对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，并处以五百元以上五千元以下罚款；有下列情形之一的，处以五千元以上三万元以下罚款：n （二）擅自营业时间在三个月以上的；相关法条含义理解n 1、公共场所管理条例第四条明确了公共场所卫生许可证制度，表明一种管理方式。而公共场所管理条例实施细则第二十二条第二款，明确规定公共场所经营者的法定义务。n 2、公共场所管理条例第十四条，授权卫生防疫机构可依法

4、实施的处罚决定，是一种原则性的授权，特别针对“罚款”是非明确的授权。而公共场所管理条例实施细则第三十五条，明确授权卫生行政部门针对特定情形可依法实施的处罚决定。它是具体而明确的授权。最 高 人 民 法 院 批 复n 最高人民法院行政庭在关于铁路公安部门是否有权查封倒卖火车票经营场所的电话答复（1997行他字第1号）中，被告公安机关以原告公司倒卖火车票为由，查封了其经营场所。被告提供的主要法律依据是警察法第七条，其中规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”n 最高人民法院行政庭认为：警察法及其他相关法律规范没有授

5、予铁路公安部门实施查封倒卖火车票经营场所的职权。该批复隐含一个前提：不明确的授权应当认为没有授权。行政法的明确性原则n 一、明确性体现在以下两个要求：n （一）实施主体明确；n （二）行为的内容和条件明确。n 二、明确性原则具体适用n 在不利行政处分案件中，授权明确性要求的程度高，原则性规定通常不能作为授权依据；在有利处分案件中，授权明确性的要求可适当放宽，甚至原则性规定也可以成为授权性依据。公共场所无证经营案法律适用n 一、违反公共场所管理条例实施细则第二十二条第二款规定，依据公共场所管理条例实施细则第三十五条第（二）项规定，给予当事人警告、罚款5000元的行政处罚。n 二、因为本案是无证经

6、营行为，没有必要或者不可能对其实施停业整顿或者吊销许可证的行政处罚。法律适用中的效力优先原则与适用优先原则n 一、效力优先原则，是指高位阶法律规范的效力优于低位阶法律规范，低位阶法律规范抵触高位阶法律规范则无效。n 二、优先适用原则，是指适用法律机关适用法律时，应当优先适用低位阶法律规范，不得径行适用高位阶法律规范，除非缺乏适当的低位阶法律规范可资适用。行政法律专家观点n 倘若系争法律问题已有相关低位阶法律规范加以规范，法官即应适用该法律规范，不可舍弃内容具体的低位阶法律规范，反而援引内容抽象的高位阶法律规范，否则即有违立法者负有宪法之委托将宪法规定具体化、细节化与实现化的合宪性任务。源自翁岳

7、生行政法；摘自杨临萍行政许可司法解释理解与适用n 有时效力较高的法律规范往往只是一般性规定，而效力较低的法律规范则规定得具体比较具体，那么在它们不相抵触的情况下可以援用效力较低的法律规范。摘自孙笑侠法律对行政的控制 最高人民法院关于印发关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的通知法200496号n 一、关于行政案件的审判依据n 根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规

8、和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。从业人员未取得有效健康合格证明直接为顾客提供服务案n 一、案件事实n 某卫生局执法人员在某宾馆执法检查时查实：客房服务员王某、张某未取得健康合格证明上岗直接为顾客提供服务。n 二、法律适用n 违反公共场管理条例第七条规定和公共场所管理条例实施细则第十条第一款规定，依据公共场管理条例第十四条第（二）项规定和公共场所管理条例实施细则第三十八条规定，给予警告、罚款1000元的行政处罚。公共场管理

9、条例实施细则n 第十条第一款 公共场所经营者应当组织从业人员每年进行健康检查，从业人员在取得有效健康合格证明后方可上岗。n 第三十八条 公共场所经营者安排未获得有效健康合格证明的从业人员从事直接为顾客服务工作的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，并处以五百元以上五千元以下罚款；逾期不改正的，处以五千元以上一万五千元以下罚款。公共场所管理条例n 第七条公共场所直接为顾客服务的人员，持有“健康合格证”方能从事本职工作。n n 第十四条凡有下列行为之一的单位或者个人，卫生防疫机构可以根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销“卫生许可证”的行政处罚：（二）未获得“健康合格证

10、”，而从事直接为顾客服务的；此类案件的法律适用n 一、假如当事人违法情形不足以对其作出停业整顿或者吊销许可证的行政处罚的，单纯适用公共场所管理条例实施细则就可以了。n 二、假如当事人违法情形（从业人员全部没有取得有效健康合格证明，或者其比例很高）依法应对其作出停业整顿或者吊销许可证的行政处罚的，不能单纯适用公共场所管理条例实施细则实施行政处罚，应当同时适用公共场所管理条例第十四条的规定。相关法律规范之冲突相关法律规范之冲突n 艾滋病防治条例第六十一条公共场所的经营者未查验服务人员的健康合格证明或者允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作，由县级以上人民政府卫生主管部门责令限期改正，给予警告，可

11、以并处500元以上5000元以下的罚款；逾期不改正的，责令停业整顿；情节严重的，由原发证部门依法吊销其许可证件。n 公共场管理条例实施细则第三十八条 公共场所经营者安排未获得有效健康合格证明的从业人员从事直接为顾客服务工作的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，并处以五百元以上五千元以下罚款；逾期不改正的，处以五千元以上一万五千元以下罚款。生产销售无卫生许可批件的涉及生产销售无卫生许可批件的涉及饮用水卫生安全的产品案饮用水卫生安全的产品案n 一、违法事实n 某市卫生局执法人员对“某水处理设备有限公司”进行检查发现：该公司仓库入口处有外包装标注“某水处理设备有限公司制造”的

12、“某不锈钢能量超滤制水机（KR168）”47台，并标注有“卫水字（2010）第0*2号”批准文号，包装盒内放有某能量超滤制水机使用说明书，现场拍摄照片5张。确认该公司：生产销售无卫生许可批件的涉及饮用水卫生安全的产品（某不锈钢能量超滤制水机（KR168），违法所得14965元。生产销售无卫生许可批件的涉及生产销售无卫生许可批件的涉及饮用水卫生安全的产品案饮用水卫生安全的产品案n 某市卫生局认为该公司违反了生活饮用水卫生监督管理办法第十二条规定，依据生活饮用水卫生监督管理办法第二十七条的规定对该公司依法作出：罚款人民币29930元的行政处罚。生活饮用水卫生监督管理办法n第十二条生产涉及饮用水卫生

13、安全的产品的单位和个人，必须按规定向政府卫生行政部门申请办理产品卫生许可批准文件，取得批准文件后，方可生产和销售。任何单位和个人不得生产、销售、使用无批准文件的前款产品。n第二十七条违反本办法规定，生产或者销售无卫生许可批准文件的涉及饮用水卫生安全的产品，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当责令改进，并可处以违法所得倍以下的罚款，但最高不超过元，或处以元以上元以下的罚款。中华人民共和国行政许可法n 第十二条 下列事项可以设定行政许可：n（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；n 第十四条 本法第十

14、二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。n必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。国务院关于加强食品等产品安全国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定监督管理的特别规定n第二条本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。n对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。n 卫生部2009年批复：消毒产品属于“与人体健康和生命安全有关的产品”，适用国务院关

15、于加强食品等产品安全监督管理的特别规定。国务院关于加强食品等产品安全国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定监督管理的特别规定n第三条第四款 依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；构成非法经营罪的，依法追究刑事责任。某学校擅自将自备水与城市自来水管网联通案n 一、案件事实n 某卫生局执法人员在检查某学校卫生工作时，发现其自备水管道与城市自来水管网联

16、通，并对末梢水进行采样检测，水质不符合生活饮用水卫生标准。n 二、法律适用n 供应不符合生活饮用水卫生标准的自来水，违反传染病防治法实施办法（以下简称办法）第九条第一款的规定，依据办法第六十六条第（一）项的规定，罚款3000元；自备水管道与城市自来水管网联通，违反办法第九条第二款的规定，依据办法第六十六条第（二）项的规定，罚款3000元，合并处罚6000元。传染病防治法实施办法n 第九条集中式供水必须符合国家生活饮用水卫生标准。各单位自备水源，未经城市建设部门和卫生行政部门批准，不得与城镇集中式供水系统连接。n 第六十六条有下列行为之一的，由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处五千元以

17、下的罚款；情节较严重的，可以处五千元以上二万元以下的罚款，对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分：（一）集中式供水单位供应的饮用水不符合国家规定的生活饮用水卫生标准的；（二）单位自备水源未经批准与城镇供水系统连接的；竞 合n 竞合本是刑法理论上的概念，包括想象竞合和法规竞合两种形态。n 一、想象竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，其犯罪结果侵害两个或者两个以上权益，触犯两个或者两个以上罪名。n 二、法规竞合，是指同一犯罪行为之所以触犯了不同的法条，是因为不同法条之间本来就存在重合或者交叉关系。竞合不构成数罪，而应按照一罪进行处罚。想 象 竞 合n 在一个事件当中，相对人通常

18、都有多次相同行为或者多次不同行为存在，而在多次相同行为之间存在连续关系或者多次不同行为之间存在吸收关系时，才按竞合处理，即选择一个法条对相对人的行为进行定性并作出处理。n 一、连续关系，是指相对人作出的同类行为（主要是违反行政管理秩序的行为）具有连续性。对于连续行为，行政机关只能作出一次处理，而不能拆成若干案件分别处理，但是相对人行为的连续性可以作为从重或者加重的情形予以考虑。判断行为之间是否具有连续性应当符合两个条件：一是前一个行为没有超过追究时效之前，相对人作出了新的违法行为；二是相对人作出新的违法行为之前，行政机关未对前一违法行为作出处理。想 象 竞 合n 二、吸收关系，是指一个违法行为

19、另一个违法行为所吸收，只成立吸收行为一个违法事实的情形。其判断标准有两条：第一，一个违法行为处在另一个违法行为发生的过程当中，两者处在密切关系：前行为可能是后行为发展的必经过程，后行为可能是前行为发展的自然结果。第二，具有密切关系的两个违法行为，可以由同一行政机关管辖，如果管辖权分属不同的行政机关，则两个违法行为不成立吸收关系。对有吸收关系的违法行为应当择一处断，而不能分别作出处理决定。参照刑法理论，可按以下原则处理：第一，重行为吸收轻行为；第二，结果行为吸收过程行为；第三，实害行为吸收危险行为。法 规 竞 合n 一、一违法行为同时触犯了刑事法律规范和行政法律规范。刑事处罚后一般不再给予行政处

20、罚，但不足以消除其危害后果，可以行政处罚，限于行为罚、能力罚。n 二、一违法行为同时触犯了行政法律规范和民事法律规范。原则上实行双罚，但其财产不足以同时支付时，民事优先。n 三、一违法行为同时触犯了两个或者两个以上的行政法律规范。可分三种情形处理：法 规 竞 合n 第一种，多个法律规范的处罚权授予同一机关，但所规定的行政处罚种类不同，该行政机关可以依据不同的法律条款，从一重处。n 第二种，多个法律规范规定的处罚种类相同，但处罚权分别授予不同的行政机关，有处罚权的行政机关只能给予一次行政处罚，一般最先作出的行政处罚合法。n 第三种，多个法律规范的处罚权授予不同机关，处罚种类也不同，后作出处罚决定

21、的行政机关认为前一个处罚没有最终消除危害后果，可以作出与前面作出的行政处罚不同种类的行政处罚。最高人民法院关于印发关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的通知法200496号n 二、关于法律规范冲突的适用规则n (一)下位法不符合上位法的判断和适用n 法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规者

22、地方性法规不相抵触的，可以适用不相抵触的，可以适用。实施性规定与上位法是否存在冲突问题n 实施办法第六十六条有下列行为之一的，由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处五千元以下的罚款；情节较严重的，可以处五千元以上二万元以下的罚款，对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分：n 传染病防治法第七十三条违反本法规定，有下列情形之一，导致或者可能导致传染病传播、流行的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以下的罚款；已取得许可证的，原发证部门可以依法暂扣或者吊销许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：某医院未经放射诊疗设备许可擅自从事放射诊

23、疗工作 n 某市卫生局执法人员对某医院X射线影像诊断工作进行监督检查时发现：放射科有一台口腔全景/头颅X射线机和一台碎石机，出示的放射诊疗许可证副本射线装置明细表中未见上述两台设备登记名称、型号等相关许可信息。最后认定，该医院未经放射诊疗设备许可，超出批准范围使用口腔全景/头颅X射线机和碎石机从事放射诊疗工作。某医院未经放射诊疗设备许可擅自从事放射诊疗工作n 该市卫生局认为某医院违反了放射诊疗管理规定第四条第二款的规定，依据放射诊疗管理规定第三十八条第（三）项的规定，作出警告；罚款3000元的行政处罚。放射诊疗管理规定n 第四条第二款规定：“医疗机构开展放射诊疗工作，应当具备与其开展的放射诊疗

24、工作相适应的条件，经所在地县级以上地方卫生行政部门的放射诊疗技术和医用辐射机构许可。”n 第三十八条 医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门给予警告、责令限期改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其医疗机构执业许可证。（三）未经批准擅自变更放射诊疗项目或者超出批准范围从事放射诊疗工作的。放射诊疗管理规定n 第十六条：医疗机构取得放射诊疗许可证后，到核发医疗机构执业许可证的卫生行政执业登记部门办理相应诊疗科目登记手续。执业登记部门应根据许可情况，将医学影像科核准到二级诊疗科目。n 未取得放射诊疗许可证或未进行诊疗科目登记的，不得开展放射诊疗工作。放射诊疗管理规定

25、n 第十七条 放射诊疗许可证与医疗机构执业许可证同时校验，申请校验时应当提交本周期有关放射诊疗设备性能与辐射工作场所的检测报告、放射诊疗工作人员健康监护资料和工作开展情况报告。n 医疗机构变更放射诊疗项目的，应当向放射诊疗许可批准机关提出许可变更申请，并提交变更许可项目名称、放射防护评价报告等资料；同时向卫生行政执业登记部门提出诊疗科目变更申请，提交变更登记项目及变更理由等资料。n 卫生行政部门应当自收到变更申请之日起二十日内做出审查决定。未经批准不得变更。此类案件的法律适用n 其违反了放射诊疗管理规定第十六条第二款、第十七条第二款和第三款的规定，依据放射诊疗管理规定第三十八条第（三）项的规定

26、，作出警告；罚款3000元的行政处罚。分则优于总则的适用原则n1、特别规定优于一般规定；n2、分则优于总则；n3、一般列举规定优于概括规定；n4、具体规定优于抽象规定；n5、紧急规定优于一般规定；n6、外部效力规范优于内部效力规范。无无 证证 行行 医医 案案 n 某县卫生局接到群众举报后，组织卫生监督员赴现场查处，发现该场所内放置有一台牙科综合治疗机，操作台上放有压力蒸汽灭菌器、盒装利多卡因等76种药品、器械；行医人钟某未能出示该场所的医疗机构执业许可证和其本人的医师执业证书。认定钟某在未取得医疗机构执业许可证及其本人的医师执业证书的情况下，擅自从事牙科诊疗活动。无无 证证 行行 医医 案案

27、n 县卫生局认为钟某行为已违反了医疗机构管理条例第二十四条的规定，依据医疗机构管理条例第四十四条、医疗机构管理条例实施细则第七十七条第（三）项的规定，参照浙江省卫生系统行政处罚自由裁量实施细则第一部分卫生监督裁量依据之医疗服务类关于“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”的裁量标准，给予钟某没收药品器械（详见附件物品清单）、没收违法所得人民币196010元和罚款人民币7000元的行政处罚。医疗机构管理条例n第二十四条任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。nn 第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执

28、业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以万元以下的罚款。医疗机构管理条例实施细则n第七十七条对未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：（三）擅自执业时间在三个月以上；无证行医行政诉讼案例n 2003年8月某区卫生监督人员发现柴某(中医执业助理医师)在其承租的民房内开展诊疗活动。经调查，在2000年以前此地是经批准的合法诊所，2001年由于不具备独立行医资格，医疗机构执业许可证被注销。另外他借用他人执业医师证在城区开设一家“

29、梁某诊所”。行政处罚、行政复议n 2003年12月27日某区卫生局依据执业医师法第十九条、三十九条，作出“予以取缔，没收查获的药品22件，并处罚款人民币贰万元”的行政处罚决定。n 2004年5月8日区人民政府作出行政复议决定书，维持区卫生局的行政处罚决定。行 政 诉 讼n 2004年8月1日区人民法院作出行政判决，维持区卫生局的行政处罚决定。n 2004年10月22日市中级人民法院作出行政判决，法院认为区卫生局认定被处罚人擅自开办医疗机构证据不足。理由是被处罚人开展诊疗活动是出诊行为，因未在该地点挂牌，也无相应的组织机构和工作人员，不构成医疗机构。撤销区人民法院的行政判决和区卫生局的行政处罚决

30、定。行 政 抗 诉n 2006年10月18日省检察院向省高级人民法院提出抗诉，认为：市中级人民法院的行政判决“认为区卫生局认定为他人治病的行为系未经批准擅自开设医疗机构行医，没有充分的证据”，对区卫生局行政处罚判决予以撤销，在认定事实和适用法律上存在错误。行 政 再 审n 2007年4月20日，省高级人民法院审理认为：n 一是行政处罚决定认定事实不清。被处罚人已经取得执业助理医师资格，并长期在城区“某诊所”开展诊疗活动，异地未经批准，开办医疗机构行医不适用执业医师法第十九条规定的违反条款；行 政 再 审n 二是尽管案发现场的检查笔录、所查获的药品和医疗器具、门诊日志、证人证言及其被处罚人柴某的

31、询问笔录等可以印证被处罚人存在“擅自开办医疗机构行医”的事实，但按“无证行医”的案由确认的案情事实，不能得出被处罚人的行为属于“未经批准，擅自开办医疗机构行医”的结论。行 政 再 审n 三是行政处罚决定适用法律错误。n 执业医师法第三十九条仅规定“未经批准擅自开办医疗机构行医”和“非医师行医”两种情形，“无证行医”情形虽然被法律所禁止，但并不涵盖于该条款之中。二审法院未予确认被处罚人的行为属于擅自开设医疗机构行医性质不当，予以指正。n行政判决如下：维持市中级人民法院行政判决。执 业 医 师 法n 执业医师法第十九条第一款。申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并

32、按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。n 【释义释义】本条是关于个体行医和对个体行医监督检查的规定。如果未经批准，对擅自行医，对医师按本法第三十九条之规定处理，对开办的机构按医疗机构管理条例给予经济处罚。相关法律责任之比较n 执业医师法第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。n 医疗机构管理条例第四十四条 违反本条例第二十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫

33、生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复（卫政法发【2005】81号）n江苏省卫生厅：n 你厅关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的请示（苏卫法监20056号）收悉。经研究，答复如下：n 对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据医疗机构管理条例第四十四条的规定进行处罚。法 律 适 用n A、医师未经批准开办医疗机构行医的n适用执业医师法十九条、三十九条nB、其他未经批准开办医疗机构行医的n适用医疗机构管理条例二十四条、四十四条nC、非医师行医的（不具备医

34、疗机构条件的）n适用执业医师法十四条、三十九条未经许可擅自从事终止妊娠手术案未经许可擅自从事终止妊娠手术案 n 一、违法事实n 2013年6月14日某市卫生局执法人员对骆某西医诊所进行检查发现：1、该诊所医疗机构执业许可证核准登记的科目：内科；2、检查时妇科医生高某、护士詹某正在上班；3、二楼厕所右边第二间内有手术包1个、妇科吸引器1台、超声诊断仪1台、米非司酮24片；4、二楼办公室发现一本骆某西医诊所病人日志，上面登记3名人流患者的信息；4、现场未能出示母婴保健技术服务执业许可证。最终查明骆某西医诊所未取得母婴保健技术服务执业许可证，聘请未取得母婴保健技术考核合格证的医生高某、护士詹某，自2

35、012年12月至2013年6月14日擅自开展终止妊娠手术，共实施终止妊娠手术46例，违法所得共计30360元。未经许可擅自从事终止妊娠手术案未经许可擅自从事终止妊娠手术案n 二、法律适用n 骆某违反中华人民共和国母婴保健法第三十二条第一款的规定，依据中华人民共和国母婴保健法第三十五条第一款第（二)项规定和中华人民共和国母婴保健法实施办法第四十条的规定。给予骆某以下行政处罚：1、警告；2、没收违法所得30360元，罚款人民币121440元整。中华人民共和国母婴保健法n 第三十二条第一款医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的，必须符合国务院卫

36、生行政部门规定的条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可。n 第三十五条 未取得国家颁发的有关合格证书的，有下列行为之一，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当予以制止，并可以根据情节给予警告或者处以罚款：n （二）施行终止妊娠手术的”中华人民共和国母婴保健法n 第三十三条从事本法规定的遗传病诊断、产前诊断的人员，必须经过省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。从事本法规定的婚前医学检查、施行结扎手术和终止妊娠手术的人员以及从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。中华人民共和国母婴保健法实施办法n 第三

37、十五条从事遗传病诊断、产前诊断的医疗、保健机构和人员，须经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门许可。n 从事婚前医学检查的医疗、保健机构和人员，须经设区的市级人民政府卫生行政部门许可。n 从事助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术的医疗、保健机构和人员以及从事家庭接生的人员，须经县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书。中华人民共和国母婴保健法实施办法n 第四十条“医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得；违法所得5000元以上的，

38、并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款”的规定。本案的法律适用建议n 当事人违反中华人民共和国母婴保健法实施办法三十五条第三款的规定，依据中华人民共和国母婴保健法实施办法四十条的规定，依法作出相应的行政处罚。国务院办公厅关于做好计划生育和母婴保健工作有关问题的通知国办发199644号n 实行计划生育和加强母婴保健是实施我国人口政策和保障公民身体健康的两项重要工作。根据中华人民共和国母婴保健法(以下简称母婴保健法)的有关规定以及国家计生委、卫生部两部委的职责分工，经国务院领导同意，现就计划生育和母婴保健工作有关问题通知如下

39、：n一、母婴保健法及其实施办法，规范了医疗保健机构和个人在母婴保健工作中的行为，旨在提高母婴医疗保健服务质量。计划生育技术服务工作不属于母婴保健法及其实施办法的调整范围。未经许可擅自从事终止妊娠未经许可擅自从事终止妊娠手术案手术案n 一、违法事实n 某区卫生局执法人员检查发现某医院存在未经审查批准开展终止妊娠手术（人工流产）的行为。查看了该院的医疗机构执业许可证，当场对麻醉科门诊工作日志、门诊妇科3的门诊日志、门诊妇科4的门诊日志、2013年5月1日至5月13日妇科的收费清单和普通处方笺以及麻醉处方笺进行了证据先行登记保全。最终查明：某医院未经卫生行政部门审查批准，非法为他人施行终止妊娠等计划

40、生育手术，查实违法所得为170410元。未经许可擅自从事终止妊娠手术案未经许可擅自从事终止妊娠手术案n 某区卫生局依据计划生育技术服务管理条例第二十二条规定，认为某医院违反了中华人民共和国人口与计划生育法第三十六条第（一）项 的规定，依据中华人民共和国人口与计划生育法第三十六条的规定，对某医院处以警告，没收违法所得170410元，处罚340820元的行政处罚。计划生育技术服务管理条例n第二十二条从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，由县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，在其医疗机构执业许可证上注明获准开展的计划生育技术服务项目，并向同级计划生育行政部门通报。n中华人民共和国人口与计划生育

41、法 n第三十六条违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法为他人施行计划生育手术的；计划生育技术服务管理条例 n第九条乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展下列计划生育技术服务项目：n(一)放置宫内节育器；n(二)取出宫内节育器；n(三)输卵(精)管结扎术；n(四)早期人工终止妊娠术。n 第二十九条第二款 个体医疗机构不得

42、从事计划生育手术。关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定选择性别的人工终止妊娠的规定n第七条第一款 符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。n 第八条第一款 承担施行终止妊娠手术的医务人员，应在手术前查验、登记受术者身份证，以及第六条或第七条规定的医学诊断结果或相应的证明。非法从事医疗美容案n 一、违法事实n 根据举报某市卫生局执法人员在某市

43、公安局的全力配合下对某饭店进行现场突击检查，发现房间有多人聚集，其中有陈某、冯某、李某、赵某，现场均未能出示医疗机构执业许可证及相关卫生技术人员资格证书，房间内有重组人表皮生长因子凝胶5盒、氯化钠注射液4盒等大量药品器械及型号为S90手持无线POS机；盐酸利多卡因注射液、氯化钠注射液等两纸箱药品，电脑桌上有一支已打开的氯化钠注射液、一支已打开的盐酸利多卡因注射液、一支标注有“BIOLIFT”的药水和一袋装有使用后的一次性使用清创缝合包和使用过的“加卫苗”的袋子。某市卫生局最终认定：陈某自2012年11月起未取得医疗机构执业许可证擅自组织开展医疗美容诊疗活动，非法所得为20.7万。非法从事医疗美

44、容案n 二、法律适用n 该市卫生局认为当事人陈某某的行为违反了医疗机构管理条例第二十四条的规定，依据医疗机构管理条例第四十四条的规定，依法作出如下处罚决定：一、没收违法所得贰拾万柒仟元整；二、没收现场查获的药品、器械（详见物品清单）；三、罚款壹万元整。当事人自觉履行了处罚决定。医疗美容服务管理办法n第八条美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得医疗机构执业许可证后方可开展执业活动。n第二十四条任何单位和个人，未取得医疗机构执业许可证并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。n第三十条对违反本办法规定的，依据执业医师法、医疗机构管理条例和护士条例有关规定予以处罚。本案的法律

45、适用n 本案的特殊性在于：n 1、行医人具有执业医师资格。n 2、行医地点是宾馆房间。一则场所用途本身是客房，供旅客住宿；二则具有临时性；三则不符合医疗场所的基本条件。n 执业医师法释义释义】本条是关于个体行医和对个体行医监督检查的规定。如果未经批准，对擅自行医，对医师按本法第三十九条之规定处理，对开办的机构按医疗机构管理条例给予经济处罚。违反处方管理规定案n 2013年10月某区卫生局对中医门诊部检查发现：中药处方笺复印件38张；技术协议书复印件1份，并对门诊部负责人沈某和执业医师周某进行询问。最终认定某中医门诊部存在违反处方管理办法有关规定的违法事实，认为其违反处方管理办法第八条、四十七条

46、规定，依据处方管理办法第五十四条作出罚款4000元的行政处罚。处 方 管 理 办 法n 第八条 经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。n 第四十七条 未取得处方权的人员及被取消处方权的医师不得开具处方。n n 第四十三条 医疗机构应当加强对本机构处方开具、调剂和保管的管理。n 处 方 管 理 办 法n 第五十四条 医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照医疗机构管理条例第四十八条的规定，责令限期改正，并可处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其医疗机构执业许可证：（一）使用未取得处方权的人员、被取消处方权的医师开具处方的；本案的法律适用n 一、违法依据条款n 违反处方管理

47、办法第八条、四十七条、四十三条的规定。n 二、处罚依据条款n 依据处方管理办法第五十四条，按照医疗机构管理条例第四十八条的规定，作出行政处罚。处 方 管 理 办 法n 第五十七条 医师出现下列情形之一的，按照执业医师法第三十七条的规定，由县级以上卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书：（一）未取得处方权或者被取消处方权后开具药品处方的；本案法律适用应考虑政策n 1、本案仅对医疗机构实行行政处罚，没有对医师实行行政处罚是否存在不作为的问题？n 2、假如本案对周某也实行行政处罚，那么是否符合关于加快发展社会办医的若干意见（国卫体改发201354号）的精神呢？n （三）允许医师多点执业。卫生计生、中医药行政管理部门对符合条件的医师要及时办理有关手续。为名老中医多点执业创造有利条件。谢谢！