合同签订过程中的风险防范剖析课件.ppt

1、第一章 采购、销售过程中的风险防范o 一、买卖合同的内容规范o（一）标的相关规格的明确约定（样品封存）o（二）交货方式、交货时间、交货地点的明确约定o（三）质量和技术标准的约定o（四）运输方式和费用负担 o（五）包装标准、包装物的回收 o（六）验收标准、方法及提出异议期限 o（七）结算方式、期限及地点 o（八）合理损耗标准及计算方法 o（九）供方与需方在本合同签订、履行过程中的授权代表 o（十）违约责任、争议的解决方式（诉讼还是仲裁；诉讼管辖法院的约定）o（十一）合同的双方主体o（十二）保密条款o（十三）权利瑕疵担保条款等（所有权与知识产权）o（十四）合同的签约地点、签约时间o（十五）合同的有

2、效期限（对于长期合作协议最好加以一个有效期限的约定，因为时间期限长，有很多不确定因素，限定合同的有效期便于掌握主动权）o 二、采购、销售过程中的法律风险 o（一）合同签订前隐藏的法律风险主要表现为：主体资质法律风险，即o 1、主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定；o 2、履约能力有欠缺的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无法履行。o（二）合同签订时存在的法律风险1、合同内容方面：违反法律法规的强制性规定，导致合同无效o 2、合同形式方面：o（1）决定合同有效与否的关键条款没有；或者合同中明确，双方再在附件中加以具体规定，但是随后没有签订附件；o（2）合同是否

3、需要相关国家机关批准；o（3）合同是不是必须要经过招投标程序；如建筑工程与基础设施方面的合同o（4）没有加盖公司公章；加盖的不是对方的合同章或者公章而是业务部门的章；o（5）仅仅有授权代表签字，但没有书面的授权委托书；o（6）他人冒用对方法定代表人签字等。o（三）合同履行过程中的法律风险即在合同实际履行过程中，对方发生丧失履行能力或者战略上有重大调整，不能如期履约。o（四）合同产生纠纷时的法律风险即在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导致己方在日后诉讼中处于不利境地。o 三、合同法律风险的防范 o（一）减少、消除合同签订前的法律风险o 1、考察对方的主体资格，是否具备签订本合同的主体资格；o（1

4、）具体方式有：o A:去工商局查看一下对方的基本信息，看对方是什么性质的企业还是仅仅是自然人；注册资本等o B:必要时去工商局查内档资料,内包括企业参加年检的证明资料；特种行业许可证；其他资质证明等。o（2）禁忌：不能仅凭对方出示的名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，来对对方主体加以判断。o 2、考察代理人是否具备签订合同的主体资格u（当然前提是已经核实完委托人的资质情况）o（1）是否有合同相对方加盖公章的授权委托书o（2）核实授权委托书的真实性o 3、考察对方主体的资信状况（1）资产状况；o（2）有无不良违约记录。（二）避免、杜绝合同签订时存在法律风险1、合同内容上的完

5、善：o A:签订前律师对于有无违反法律强制性规定的审查；o B:合同具体内容对于己方的保护程度等。o 2、合同形式上的完善：合同所需的必要条款是否具备；是否加盖公章或者是否有法定代表人的签字；法定人的签字是否属实等o（三）注意发现、解决合同履行过程中的法律风险o 1、及时沟通，发现潜在的风险；o 2、履行是否及时；o 3、履约不及时的原因等。o（四）及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。o 1、比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同；o 2、原来对方未签收货物的要设法让对方补签收；o 3、原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据；o

6、 4、原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件；o 5、原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件；o 6、前述该等原始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行情况。o 7、丧失履约能力后，尽量要求对方提供履约担保。o 8、发生纠纷后，与对方沟通、来往函件需要律师事前审核；防止对方录音等。o 需修正证据：o 1、比如对方虽有签收但货物清单上无签收；o 2、对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员（非法定代表人）签字无盖章；o 3、合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议，等等。o（五）重视各种法律文件的证据效力o 各种法律文件包括：o 合同；o 授权委托书；o 合同履行过

7、程中的货物清单、签收单、验收单、发票等单证；o 也包括合同各方单方签发的往来函件、通知，等等。o 证据的效力：1、书面文件原件的证据效力是最好的，白纸黑字，一目了然；o 2、如果是口头的，对方可能“翻脸不认人”矢口否认；o o 3、如果是传真件，还需观察传真件上是否显示对方公司名称和电话号码以及发送时间，如果没有显示，可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录，否则对方也可能不予承认；o 4、如果是复印件，则除非对方自己承认否则法院将不予采信，但对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同，相关的法律文件也是如此。证据的保存：o 合同经办人员应小心保存各项法律文件，及时将重要文件归档保管，以在

8、合同可能发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析，在合同产生纠纷诉至法院时可不慌不忙地向法院提交相关证据文件。只有合法有效的充足的证据文件，你的诉讼请求才能言之有据，你的合法请求才能受法律保护。o（六）公司财务账目的及时核对、清理o 1、公司应当定期对于财务账目进行核对：o 及时与客户方进行账目的核对与确认，并形成书面材料o 2、核对过程中，发生客户与公司之间的剩余货款有出入，应当及时进行核对与处理o 3、公司在做会计账目时，可以将公司的剩余应收账款，按各公司分类加以记录，及时掌握公司尚未收取的剩余货款，以免丧失法定诉讼时效。第二章 诉讼时效制度o 一、诉讼时效的概念o 诉讼时效是指民事权

9、利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。o 二、诉讼时效的分类o 1、一般诉讼时效：我国民法通则第135条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”o（1）这表明：我国一般民事诉讼的一般诉讼 o（2）民事权利包括债权与物权o 2、特殊诉讼时效：指针对某些特定的民事法律关而制定的诉讼时效。特殊时效优于普通时效，也就是说，凡有特殊时效规定的，适用特殊时效，我国民法通则141条规定:“法律对时效另有规定的，依照法

10、律规定。”o（1）特殊诉讼时效分为：短期时效、长期诉讼时效、最长诉讼时效。(2)短期时效指诉讼时效不满两年的时效。我国民法通则第136条规定：“下列时效为一年：1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合规格的商品未声明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存财物被丢失或被损坏的。”o 注：第2项因特殊法产品质量法已经变更，产品质量法第45条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼o 时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。o 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外 o 长期诉讼时效是指诉讼时效

11、在两年以上二十年以下的诉讼时效。o 环境保护法第42条“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害起时计算。”及海商法第265条“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。o o 合同法第129条“第一百二十九条因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。”，诉讼时效为4年。o 最长诉讼时效：我国民法通则第137条规定“从权利被

12、侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护”。根据这一规定，最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算，权利享有人不知道自己的权利被侵害，时效最长也是二十年，超过二十年，人民法院不予保护。o o 三、诉讼时效的法定性：o 时效具有强制性，任何时效都由法律、法规强制规定，任何单位或个人对时效的延长、缩短、放弃等约定都是无效的。o 四、诉讼时效的中断o 1、概念：诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。o 2、法定理由：起诉、请求、对方同意履行o 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定

13、的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：o o（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；o（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；o（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；o（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。o o 前款第（1）项情形中，对方当事人为法

14、人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。o 五、诉讼时效的终止o 1、概念：是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请求权，暂停计算诉讼时效期间。民法通则139条规定：“在诉讼时效进行期间的最后六个月，因不可抗拒力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”o 2、法定理由：o（1）诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类：一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行

15、使请求权的情况。o（2）法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内，始产生中止诉讼时效的效力。o（3）诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算。而中止的时间过程则不计入时效期间，为此，民法把时效中止视为诉讼时效完成的暂时性阻碍。我国的诉讼时效中止的效力，从中止时效的原因消除后，时效期间继续计算。o 中止前已经进行的时效仍眼有效，中止时效的法定事由消除后，继续以前计算的诉讼时效至届满为止。o 六、多项请求权并存，是否因其中一项请求权的诉讼时效中断而导致全部请求权诉讼时效中断o 在停止侵害、消除影响、赔礼道歉、请求赔偿等请求权并存时o 七、有关诉讼时效的相关司法解

16、释：o 根据中华人民共和国民法通则第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。o 超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。根据中华人民共和国民法通则第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。o o 据你院报告称，双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据中华人民共和国民法通则第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼

17、时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。o 八、发生诉讼时效中断或者中止时的证据保存o 九、已经超过诉讼时效期间的补救措施o 十、诉讼时效快到期，来不及准备诉讼的补救措施，转让债权（依据08年的诉讼时效司法解释）第三章 担保制度一、担保的方式：保证 抵押 质押 留置 定金二、保证和保证人1、保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。2、保证人的范围：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。3、不得作为保证人的范围：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

18、。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体（3）企业法人的分支机构、职能部门 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4、共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。5、保证合同：o（1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。o（2）保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协

19、议在最高债权额限度内就一定期间连续o o o 发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。6、保证合同的内容：保证合同应当包括以下内容：o（一）被保证的主债权种类、数额；o（二）债务人履行债务的期限；o（三）保证的方式；o（四）保证担保的范围；o（五）保证的期间；o（六）双方认为需要约定的其他事项。7、保证的分类：一般保证和连带保证（1）当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。A:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。B:有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的

20、权利：o（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；o（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；o（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。(2)当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。o A:连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。B:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。8、保证人的抗辩权：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。o 抗辩权是指

21、债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。9、保证责任（1）保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。（2）当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（3）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（4）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（5）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再

22、承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。o（6）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（7）在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（8）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（9）保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人

23、可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。o（13）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。o（14）人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。o 三、抵押o（一）抵押和抵押物o 1、本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。o 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。o 2、下列财产可以抵押：o（一）抵押人所有的

24、房屋和其他地上定着物；o（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；o（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；o（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；o（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；o（六）依法可以抵押的其他财产。o 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。o（10）同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。o 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。o（11）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同

25、无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。o（12）有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：o（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；o（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。o 3、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。o 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。o 4、以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。o 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押

26、时该国有土地上的房屋同时抵押。o 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。o 5、下列财产不得抵押：o（一）土地所有权：o（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；o（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；o（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；o（五）依法被查封、扣押、监管的财产；o（六）依法不得抵押的其他财产。o（二）抵押合同和抵押物登记o 1、抵押人和抵押权人应当以书面形式订立

27、抵押合同。o 2、抵押合同应当包括以下内容：o（一）被担保的主债权种类、数额；o（二）债务人履行债务的期限；o（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；o（四）抵押担保的范围；o（五）当事人认为需要约定的其他事项。o 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。o 3、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。o 4、当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。o 5、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。o 当事

28、人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。o（三）抵押的效力o 1、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。o 2、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。o 前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。o 3、抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。o 4、抵押期间，

29、抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。o 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。o 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。o 5、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。o 6、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或

30、者提供与减少的价值相当的担保。o 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。o 7、抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭（四）抵押权的实现o 1、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。o 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。o 2、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：o（一）抵押合同以登记生

31、效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；o（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。o 3、城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。o 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地

32、用途。o 4、拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。o 5、为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。（五）最高额抵押o 1、本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。o 2、借款合同可以附最高额抵押合同。o 债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。o 3、最高额抵押的主合同债权不得转让。o 4、最高额抵押除适用本节规定外，适用

33、本章其他规定。四、质押（一）动产质押o 1、本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。o 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。o 2、出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。o 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。o 3、质押合同应当包括以下内容：o（一）被担保的主债权种类、数额；o（二）债务人履行债务的期限；o（二）权利质押o（三）质物的名称、数量、质量、状况；o（四）质押担保的范围；o（五）质物移交的时间；o（六）当事

34、人认为需要约定的其他事项。o 质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。o 4、出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。o 5、质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。o 6、质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。o 前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。o 7、质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。o 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债

35、权而返还质物。o 8、质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。o 9、债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。o 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。o 质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。o 10、为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

36、o 11、质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。o 12、质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。o 1、下列权利可以质押：o（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；o（二）依法可以转让的股份、股票；o（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；o（四）依法可以质押的其他权利。o 2、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。o 3、以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑

37、现或者提货日期先于债务o 履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。o 4、以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。o 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。o 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。o 5、以依法可以转让的商标专用权，专利权、

38、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。o 6、本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。o 7、权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。o 五、留置o 1、本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受

39、偿。o 2、留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。o 3、因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。o 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。o 当事人可以在合同中约定不得留置的物。o 4、留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。o 5、留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。o 6、债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应

40、当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。o 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。o 留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。o 7、留置权因下列原因消灭：o（一）债权消灭的；o（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。o 六、定金o 1、当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。o 2、定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。o 3、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。