刑法学安徽工程大学课件.ppt

1、刑刑 法法 学学主讲：汪晓宇关 于 刑 法 刑法长着一张父亲般的脸：威严而慈祥，这是日本刑法学家西原春夫教授对刑法的感悟，我深以为然。威严与慈祥，这是刑法的两种品德。陈兴良刑法的格致上上 编编刑刑 法法 总总 论论绪绪 言言 刑法学的研究对象 刑法学的研究体系 刑法学的研究方法一、刑法学的研究对象 刑法学即研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。（刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的立法、司法及发展规律的科学，是现代法学中的一个极其重要的基本部门法学。参见高铭暄 赵秉志编著新中国刑法学研究60年）二、刑法学的研究体系 是指依据一定原理构筑的刑法理论有机统一体。（一）刑法总

2、论 通说：犯罪论刑事责任论 刑罚论。（二）刑法分论 通常与刑法分则体系一致。三、刑法学的研究方法（一)阶级分析法（二）历史研究法（三）比较研究法（四）案例研究法第一讲第一讲 刑法概述刑法概述 刑法的概念和任务 刑法的创制和完善 刑法的体系和解释【教学目的】掌握刑法概念和刑法解释，了解刑法的任务、刑法的创制和完善、刑法的体系【教学重点】刑法概念；刑法解释【教学难点】刑法解释【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】2学时一、刑法的概念和任务（一）刑法的概念 我国刑法是指为了维护国家与人民利益，根据工人阶级和广大人民群众的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总和。

3、刑法有广义与狭义之分。广义刑法指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（又称附属刑法规范）。狭义刑法即指刑法典。n单行刑法：国家最高权力机关以决定、规定、补充规定以及条例等名称颁布的、规定某种（或某类）犯罪及其后果或者刑罚的某一事项的法律。如1998年12月29日全国人大常委会颁布的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定。这里值得说明的是：刑法修正案是刑法典的有机组成部分而非单行刑法。n附属刑法：是指国家最高权力机关在制定经济、行政等非刑事法律中附加制定的对特定社会关系加以特别调整的罪刑规范。n 此外，刑法典第90条：【民族自治

4、地方刑法适用的变通】民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（二）刑法的性质 1.刑法的阶级性质 刑法是由掌握政权的统治阶级根据自身意志和利益制定的，是统治阶级意志的反映;刑法规定的基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚，维护的是统治阶级的利益，作为统治阶级的专政工具而存在。2.刑法的法律性质 与其他部门法比较，刑法呈现两个显著的不同点:（1）调控范围的广泛性n 但是刑法同时也具有不完整性（或片段性），即刑法只是将严重侵害法益的违法行为而非所有非法行为规

5、定为犯罪；再者，即使是十分严重的侵害法益的违法行为，也有可能因种种原因没有被刑法规定为犯罪而成为“漏网之鱼”，这就意味着总有一些严重侵害法益的行为不可能受到刑罚的处罚，这可谓罪刑法定主义的必要代价。（2）强制手段的严厉性 “刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人双受其害”。强制手段的严厉性也就意味着刑法的最后手段性，亦即对其他部门法的补充性。刑法的最后手段性蕴含着刑法的谦抑性、保守性。（三）刑法的任务：是指刑法承担的打击谁、保护谁的历史使命和现实使命。1.惩罚犯罪手段 2.保护人民目的 具体表现为四方面：（1）保卫国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度（2）保护社会主义的经济基础 （3

6、）保护公民的各项权利（4）维护良好的社会秩序与安定的政治局面【补充内容】刑法的机能（或刑法的功能）n是指刑法现实以及可能发挥的作用。1.保护法益机能：指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。2.保障人权机能：指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。（李斯特）上述刑法两大机能是对立统一的关系：保护法益机能是通过对犯罪的惩治而实现的；而人权保障机能则是通过限制国家的刑罚权，包括刑事立法权和刑事司法权而实现的。3.行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。刑法既是行为规范（对社会公众而言），也是裁判规范（对

7、司法机关而言）。二、刑法的创制和完善（一）我国刑法的创制 新中国第一部系统的刑法典中华人民共和国刑法于 1979年7月1日通过，7月6日正式公布，自1980年1月1日起施行,它的诞生是我国刑法规范基本具备的标志，我国刑事法治从此也步入了一个新的阶段。（二）刑法典的完善 刑法典全面修订工作自1982年决定研究修改刑法始，至1997年历经15年。1997年3月14日，八届全国人大第五次会议通过了中华人民共和国刑法（修订草案）;同日予以公布，新刑法典自1997年10月1日起施行。（三）刑法典的再完善 单行刑法：关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定 九个刑法修正案三、刑法的体系和解释（一）

8、刑法的体系 通常意义上，对刑法体系作狭义理解，即指刑法典的组成与结构。我国的刑法典由总则、分则和附则三个部分组成。其中，总则、分则各为一编，编下设章、节、条、款、项等层次。1.刑法典第一编为总则，共5章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定。2.第二编为分则，共10章，分别规定了10类犯罪，依次为:危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。3.第三部分为附则，即刑法第452条，规定修订后的刑法典施行的日期以及修订后的刑法典与以

9、往单行刑法的关系。中华人民共和国刑法第一编总则第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围第二章 犯罪第一节 犯罪和刑事责任第二节 犯罪的预备、未遂和中止第三节 共同犯罪第四节 单位犯罪第二编 分 则第一章 危害国家安全罪第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪第一节 生产、销售伪劣商品罪第十章 军人违反职责罪附则 刑法第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众

10、强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。（二）刑法解释1.刑法解释的概念：即对刑法规定含义的阐明。刑法的解释“对于刑法而言，就像营养对于生物，至少可以延长其生命，使其适用成为可能”。按照解释的效力和主体的不同，可以将刑法解释分为立法解释、司法解释和学理解释。在刑法理论上，具有现实意义的刑法解释是根据解释方法进行分类的，即文理（文义）解释和论理解释。2.刑法解释的效力（1）正式的刑法解释 主要指立法解释与司法解释。立法解释指国家最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法的含义所作的解释。司法解释指由国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。（2）非正式的刑

11、法解释 其中，学理解释极具研究价值，指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。学理解释无法律效力，但正确的学理解释有助于理解与把握刑法规定的含义，对刑事立法和司法都具有参考价值。3.刑法解释的方法（1）文理解释：指从刑法条款语义出发阐释刑法规定含义的解释方法。其主要根据是语词的含义、语法、标点及标题。n 文理解释有“黄金规则”之称。基于罪刑法定主义，法律条文应按照其字面的、文字的最惯用的意义来解释，文理解释在诸多解释方法中具有优先性，这就是法律解释学上的“黄金规则”（G0lden Rule）。当文理解释得出的结论不合理或有多种结论时，则需要采取论理解释，具体包

12、括扩大解释、限制解释、当然解释、体系解释和目的解释等。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释。（2）论理解释：指按照立法精神，联系刑法产生的原由、沿革及其他相关事项，对刑法规定作逻辑分析，从而阐明其真实含义的解释方法。又分为：扩大解释、限制解释、当然解释、体系解释和目的解释等。n 扩大解释：亦即扩张解释、扩充解释。是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围（最核心的含义，这种含义往往是约定俗成的），如扩展、使用该字词较为边缘的含义，但没有超出该词语的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内，因此也没有超出一般国民的预测可能性。n如“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”

13、，这里的“审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程而非仅仅指法院审理阶段。又如刑法上的“妇女”的含义与范围的界定。值得提醒的是扩大解释不同于类推解释。罪行法定主义禁止不利于被告人的有罪类推，但允许有利于被告人的类推解释（典型的如无罪类推）。n 限制解释：亦称限缩解释、缩小解释，是指刑法条文的字面含义比立法原意广时所作的比字面含义较窄的解释。例如，关于抢劫罪加重构成的认定问题中，“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫银行或其他金融机构”、“持枪抢劫”等，基本都需要严格解释即限制解释的方法。n 当然解释：即自然解释，属“不言自明、理所当然”，是指刑法规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑

14、、规范目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。当然解释有两种样态，就某种行为是否被允许而言（出罪解释），采取的是“举重以明轻”的判断；就某种行为是否被禁止而言（入罪解释），采取的是“举轻以明重”的判断。当然解释比较常用的是入罪解释，即法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，该行为比法律规定者更有适用的理由。如刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，那么对抢劫国有档案的行为应如何处理呢？n 体系解释：亦即语境解释、系统解释，是指根据被解释的刑法条文或用语在整个刑法规范中的地位，联系相关条文的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的是避免断章取义，以便使刑法规范整体相协

15、调。如刑法第237条第1款的强制猥亵、侮辱罪与第3款的猥亵儿童罪中“猥亵”的含义是否相同？猥亵儿童具体包括猥亵女童和猥亵男童的情形，若对象为女童的，猥亵不包括奸淫行为，若对象为男童的，则猥亵也包括奸淫意图与行为在内。同理，强制猥亵、侮辱罪中的猥亵也不包括奸淫行为，否则就是强奸罪的问题。该解释结论就是基于第237条在刑法典体系中的位置，尤其是同第236条的相互关系所得出的。n 法意解释：亦即历史解释、沿革解释，即在追溯、研究立法资料的基础上，探究立法者在制定立法时所作的价值判断及其所欲实现的目的，寻求立法原意。法意解释是根据立法过程的变迁进行的论理解释，如现行刑法第292条聚众斗殴罪、第293条

16、寻衅滋事罪的认定问题，就需要借鉴旧刑法中流氓罪的本质进行分析。n 目的解释：即按照社会的需要，确定法律规范的合理目的和宗旨，并以该目的为指导，确定法律规范的含义。如果说历史解释是向后看，探寻立法本意的话，目的解释则是向前看，是解释过去的法律规范如何适应新的社会发展需要、如何解决当前和未来的问题。因为“法律一经制定，便已落后于时代”，故目的解释也是刑法解释论中常用的方法。n 当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当的结论时，最终往往由目的解释决定取舍。刑法目的不仅在于保护法益，还在于保障人权（自由），而且二者需要平衡，即在最大程度地保护法益的同时，又最大限度地保障自由。【2009-2-1（单

17、）】关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释B.将刑法第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释【答案】C【2011-2-51（多）】对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释 一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释

18、 刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的 当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？A.第句正确，第句错误 B.第句正确，第句错误 C.第句正确，第句错误 D.第句正确，第句错误【答案】ABCD第二讲第二讲 刑法的基本原则刑法的基本原则 刑法的基本原则概述 罪刑法定原则 刑法面前人人平等原则 罪责刑相适应原则【教学目的】掌握罪刑法定原则，了解刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则【教学重点】罪行法定原则【教学难点】罪行法定原则、罪责刑相适应原则【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】3学时一、刑法

19、的基本原则概述 刑法基本原则是指刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。二、罪刑法定原则（一）罪刑法定原则的基本含义：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。近代刑法之父费尔巴哈 罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会刑法的根本区别所在，它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，还要立足于保障人权；刑法不仅要面对罪犯以保护国家，也要面对国

20、家以保护犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的合法权益。（袁登明刑法48讲第11版第13页）【形式侧面】A.实行成文法主义（排斥习惯法）B.禁止对被告人适用不定期刑（排斥绝对不定期刑）C.禁止类推（禁止有罪类推）D.禁止事后法（禁止重法溯及既往）形式侧面是传统的罪刑法定主义的内容，其主旨在于限制国家的司法权力。【实质侧面】A.禁止不明确的刑罚法规B.禁止残虐刑C.禁止处罚不当罚的行为 实质侧面是现代罪刑法定主义的内容，其主旨在于限制国家的立法权力。【2012-2-3（单）】关于罪刑法定原则有以下观点：罪刑法定只约束立法者，不约束司法者 罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员 罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止

21、适用习惯法 罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法 下列哪一选项是正确的？A.第句正确，第句错误 B.第句正确，第句错误 C.第句正确，第句错误 D.第句正确，第句错误【答案】C【2011-2-1（单）】关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的？A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据刑法规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决【答案】D【20

22、10-2-1（单）】“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_的罪刑法定）（2）排斥习惯法（_的罪刑法定）（3）禁止类推解释（_的罪刑法定）（4）刑罚法规的适当（_的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？A事前成文确定严格B事前确定成文严格C事前严格成文确定D事前成文严格确定【答案】D n【2013-2-2单】关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：n罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性n罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求n罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致n罪刑法定

23、是依法治国理念在刑法领域的具体表现n关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?nA.第句正确，第句错误nB.第句正确，第句错误nC.第句正确，第句错误nD.第句均正确【答案】D n【2016-2-51（多）】关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？nA.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释nB.刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与刑法第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同nC.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原

24、则nD.对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的【答案】AD（二）罪刑法定原则的立法体现 现行刑法典第3条明文规定了罪刑法定原则:1.实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化 2.废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍3.重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则4.在分则罪名规定上相当详备5.在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性（三）罪刑法定原则的司法适用 贯彻执行罪刑法定原则，应当注意：1.正确定罪和量刑 2.正确进行司法解释 但是，没有无缺陷的原则。罪刑法定原

25、则确实导致对一些本应作为犯罪处理的行为不能当做犯罪处理。例如，我国刑法没有规定“公然猥亵罪”，而我国曾经发生过在公共场所自愿发生性交的案件【补充内容】：罪刑法定与构成要件要素 罪刑法定的明确性原则要求刑法条文的含义清楚明白、无模糊之处，所以罪刑法定原则对刑法分则中描述具体罪行规范的构成要件要素有一定的要求：即原则上排斥规范的犯罪构成要件要素而提倡记述性的构成要件要素。犯罪构成的主客观要件是由不同要素即犯罪构成要件要素所组成的。在刑法理论上，根据不同的标准对构成要件要素可以进行不同的分类：1.根据构成要件要素的解释与认定是否需要司法工作人员的价值判断而将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的

26、构成要件要素。对于记述的构成要件要素，不会因为解释者或司法工作者的价值观差异而影响对其理解与适用，如刑法第240条的拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖”、“妇女”、“儿童”等只需要一般人的认识与基本的常识判断即可；而规范的构成要件要素则相反，解释者与司法工作人员的价值观及认知程度的差异必然影响对其理解与适用，如刑法第237条的强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”、“侮辱”等。2.客观的构成要件要素与主观的构成要件要素3.积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。正面地表明成立犯罪必须具备的要素即为积极的构成要件要素。否定犯罪性的构成要件要素即为消极构成要件要素，如刑法第389条第3款规定：因被勒索给予国家工作人

27、员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。4.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系，刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素，如“以非法占有为目的”就是盗窃罪中不成文的主观构成要件要素。【2012-2-51（多）】刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？A.“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素 B.

28、“他人”属于记述的构成要件要素 C.“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素 D.“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑【答案】ABCD三、刑法面前人人平等原则（一）刑法面前人人平等原则的基本含义 我国刑法第4条明文规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法面前人人平等的基本含义是:1.任何人犯罪，都应当受到刑法的追究;2.任何人不得享有超越刑法规定的特权;3.对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法，定罪量刑时不得因犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别;4.任何人受到犯罪侵害，都应受

29、到刑法的保护;5.不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。n注意理解以下几点：1.这一原则是宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。2.这一原则是指适用刑法人人平等，是司法上的人人平等，并不包括立法上的人人平等。3.这一原则在司法活动中具有全过程性，不仅体现在定罪、量刑上，而且在行刑上也一律平等。4.这一原则并不意味着没有必要的差别（即并不排除刑罚个别化问题），问题在于导致差异的原因是否合理合法。实际上，这一原则强调的是任何权力都不得位于法律之上。【张明楷教授的观点】平等地保护 平等地定罪 平等地量刑 平等地行刑（二）刑法面前人人平等原则的立法体现 刑法面前人人平等原则在我国刑法总则

30、与分则中均有体现。（三）刑法面前人人平等原则的司法适用 在刑事司法实践中贯彻刑法面前人人平等原则，应当着重解决以下两个问题:1.刑事司法公正 2.反对特权四、罪责刑相适应原则（一）罪责刑相适应原则的基本含义:我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处轻重相当的刑罚。最经典的表述是：重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。分析罪轻罪重和刑事责任大小，应结合考虑犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，从而确定刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。这说明其体现了主客观相统一的原则。可以这么说，罪刑法定原则限制了刑罚权的

31、发动，而罪责刑相适应原则则限制了刑罚权的程度。“罪责越重，刑罚越重”“罪刑越大，绞架越高”（二）罪责刑相适应原则的司法适用 贯彻罪责刑相适应原则，必须从罪责刑相适应原则的基本含义和要求出发，结合我国刑事司法实践，着重解决下列问题:1.定罪与量刑具有同等重要地位 2.强化量刑公正的执法观念 3.强调执法中的平衡与统一 罪刑相当原则完美体现在刑罚与已然之罪和未然之罪的相适应。也就是说首先是与行为所造成的社会危害相适应，以惩罚性为基础；其次是与人的主观恶性相适应，以预防为补充。（刑法总论，于志刚等著）n【2014-2-1单】关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系，下列哪一选项是错误的？nA.公平正义

32、是人类社会的共同理想，罪刑相适应原则与公平正义相吻合 nB.公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳 nC.根据案件特殊情况，为做到罪刑相适应，促进公平正义，可由最高法院授权下级法院，在法定刑以下判处刑罚 nD.公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系，罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化，二者并不矛盾【答案】C第三讲第三讲 刑法的效力范围刑法的效力范围 刑法的空间效力 刑法的时间效力【教学目的】掌握从旧兼从轻原则，了解刑法的空间效力、时间效力【教学重点】从旧兼从轻原则【教学难点】从旧兼从轻原则【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】3学时

33、在这停泊于东京港口的一小块美国领土上，日本人刚刚放下武器，签署无条件投降书。（摘自杜鲁门在日本投降日发表的广播演说。1945年9月2日，日本投降的签字仪式在停泊于东京湾的美国战舰密苏里号上举行。）刑法的效力范围，即刑法的适用范围，其主要解决刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力的问题。包括刑法的空间效力和刑法的时间效力。一、刑法的空间效力（一）刑法的空间效力的概念和原则 刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力。它解决国家刑事管辖权的范围问题。即刑法在什么样的空间范围内有效，是以一定范围的地域为标准，还是以一定范围内的公民为准则，还是以保护一定范围内的利益为准则等，从而有了不同的划分。

34、基于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围问题上主张的原则不尽相同。概括而言，包括以下几种:1.属地原则（即属地管辖）：以一定范围的地域为标准，即只要在一国主权范围内，所有的犯罪行为都适用本国刑法。2.属人原则（属人管辖）：只要是某个国家的公民，不论其行为在国内还是在国外都适用本国刑法。3.保护原则（保护管辖）：是以行为是否侵犯本国国家利益或者本国公民利益为准则而适用本国刑法。4.普遍原则（普遍管辖）：针对国际条约、国际协定中规定的违反全人类共同利益的国际犯罪行为，不论行为人的国籍、行为所在地为何，任何缔约国、条约参与国都有权管辖。目前，多数国家的做法是采用属地原则为基础，

35、以其他原则为补充。（二）我国刑法的属地管辖权 我国刑法第6条第1款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。属地原则的基础是国家主权原则。1.“中华人民共和国领域内”的含义 指中华人民共和国国境以内的全部空间区域，具体包括:（1）领陆（2）领水（3）领空 根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法。（1）悬挂我国国旗（旗国主义）的船舶、飞机或其他航空器。（2）我国驻外使领馆。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。属地原则的“地”，既包括行为地，也包括结果地，适用时采用“择一主义”。且行为地不

36、仅包括犯罪行为实行地，也包括犯罪行为预备地。共同犯罪（尤其是犯罪集团）部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。2.“法律有特别规定”的含义（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。主要有：外国国家元首和政府高级官员；外交代表、外交职员、参加国际会议、执行特定外交任务或者参加典礼活动的外国代表；与外交官员一起居住的外交官配偶及其未成年子女。（2）在香港特别行政区、澳门特别行政区内发生的绝大部分犯罪。香港特别行政区、澳门特别行政区依法享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权。因此，我

37、国全国性刑法的效力原则上无法及于香港特别行政区和澳门特别行政区，但是，全国性的刑法仍然存在对发生于该两个特别行政区内的部分犯罪进行适用的可能性。例如，对于内地机构派驻两个特别行政区的人员利用职务实施的犯罪，仍然适用全国性的刑法，由内地司法机关予以管辖。（三）我国刑法的属人管辖权(国人域外犯）属人原则是基于国家对其本国公民的属人优越权而产生的。刑法第7条第1款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第7条第2款规定:“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

38、（四）我国刑法的保护管辖权（外国人域外犯）根据刑法第8条的规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，其法定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。保护原则的实质在于解决属地主义和属人主义均不能解决的外国人在国外侵害本国国家和公民利益的问题。保护管辖原则应同时符合三个条件：侵犯的是我国国家或公民的利益（犯我）；行为人的行为为重罪（根据我国刑法的规定，法定最低刑是3年以上有期徒刑的）；双方的法律都认为是犯罪（即双边评价）。n注意：凡域外犯罪（不论国籍），刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然

39、可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”【对外国刑事判决的消极承认】这一规定是原则性和灵活性的统一：原则性是不承认外国刑事判决的效力而我国仍有管辖权（基于国家主权原则）；灵活性是考虑其行为已经受到处罚而可以减免处罚（基于人道主义），可以说对外国刑事判决采取的是基于强调国家主权原则基础上的消极承认主义。（五）我国刑法的普遍管辖权 刑法第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这条规定对国际犯罪确立了普遍管辖权原则。普遍原则的产生是基于社会发展需要，即科学技术的迅猛发展和交

40、通运输的极其便利，使得跨国犯罪和国际犯罪现象日益增加，反和平罪、反人道罪、非法使用武器罪、劫持民用航空器罪、恐怖主义犯罪、战争罪、灭绝种族罪等。这些国际犯罪行为严重地危害着国际社会的和平与人类的安宁。而且这些犯罪只有在前三个管辖原则都不能适用的情形下才能适用普遍原则，对于国际犯罪应根据国际法的相关规则处理，解决的方式是或起诉或引渡。根据刑法第9条规定，我国行使刑事普遍管辖权必须具备以下条件：1.追诉的犯罪必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行。如反和平罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪、劫持航空器罪、劫持人质罪等。2.对追诉的犯罪所行使的管辖权必须在中华人民共和国所承担义务的

41、范围内。3.追诉的犯罪必须是发生在我国领域之外的。4.犯罪人必须是外国人（包括无国籍人）。5.犯罪人必须是在我国领域内居住或者进入我国领域的。我国刑法空间效力首先以属地原则为基础，兼采属人原则、保护原则和普遍原则；其次，以主权为基础，同时考虑了法律适用冲突下的公平原则。刑法总论 于志刚等著【例】试分析我国刑法对下列各行为人的行为有无适用效力以及具体的适用原则：（1）甲是美国公民，一日我国一艘货轮停靠在美国港口，甲向船上射击，将船上的朝鲜公民乙射死。（2）中国留学生汪某从日本向美国境内寄炸弹想炸死自己的异国情敌，但在日本邮寄时就被日本警方抓获。（3）A国人杨某在中国某医科大学留学期间，与境外黑社

42、会组织3S党勾结，想制造冰毒。杨某负责从我国某省提供制造冰毒的原材料，邮寄至国外，由3S党制成成品，在境外销售。（4）国际大毒枭老K（哥伦比亚国籍）来我国旅游。老K以前从未在我国进行过任何犯罪活动，但现在国际刑警接受哥伦比亚警方的请求在全球范围内对其发出了通缉令。（摘自刑法48讲，袁登明，2013版，第22页）【2007-2-51（多）】关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？A甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入 e 国境内之后，因争抢座位，f 国的汤姆一怒之下杀死了 g 国的杰瑞。对汤姆的杀人行为

43、不适用中国刑法C中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参 加的国际条约D外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为 3 年以上 有期徒刑，也可能不适用中国刑法【答案】ABD二、刑法的时间效力 刑法的时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力的问题，其中最主要的是刑法的溯及力问题。（一）刑法的生效时间 1.从公布之日起生效 2.公布之后经过一段时间再施行（二）刑法的失效时间 1.由国家立法机关明确宣布某些法律失效 2.自然失效（三）刑法的溯及力 刑法的溯及力，是指刑法生效后，对其生效

44、以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，即未决的案件，包括对一审裁判的上诉和抗诉案件。对已决犯（已决案件）则不适用（即刑法第12条第2款规定的再审案件）。1.从旧原则，即按照行为时的旧法处理，新法对其生效前的行为一律没有溯及力;2.从新原则，即对于生效前未经审判或判决尚未确定的行为，新法一律具有溯及力;3.从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处刑较轻的，应按旧法处理;4.从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，应按新法处理。上述关于刑法溯及力的诸原则中，从旧兼从轻原则既符合罪刑法

45、定原则的要求，又适应实际需要，因而为绝大多数的刑事立法所采用。我国刑法关于溯及力问题即采用从旧兼从轻原则。有人将刑法比喻为一根“带哨子的皮鞭：在打人之前，法律应当给一个预先通知。”对被告人是否有利，先看上限，上限如相同，再看下限。如果上、下限都相同，则看附加刑。我国刑法第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定:“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，

46、继续有效。”【注意理解】1.如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，即呈现继续状态的（继续犯），或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后，即呈现连续状态的（连续犯），对于这两类跨“法犯”，新旧法都认为是犯罪的，适用新法；即使新法处罚较重，也适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。2.如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或连续到新法生效以后，且新法认为该行为是犯罪的，则对新法生效之后的该部分行为依法追究刑事责任。3.刑法第12条关于刑法时间效力的规定同样适用于刑法修正案、补充规定等单行刑法。但刑事司法解释原则上不适用该条规定的从旧兼从轻原则。（参见下页两高关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定

47、）最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定已分别于年月日、年月日，由最高人民法院审判委员会第次会议，最高人民检察院第九届检察委员会第次会议通过，现予公布，自年月日起施行。为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生

48、的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。n 可见，司法解释的时间效力原则上追溯至其所解释的具体法律所实施的期间。即使是对司法解释出台之前的行为，只要所解释的对象具体法律规定或条文有法律效力，该司法解释也同样具有参照效力。但对该司法解释出台之前，行为当时已有相关司法解释的，此时对新旧司法解释的适用，可以参照从旧兼从轻原则。【说 明】1.刑法修正案（八）2011年5月1日起生效。2.最高人民法院2011年4月25日

49、发布的关于中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释，尤其是如下三个问题：（1）关于三项禁止令适用的问题，即刑法修正案（八）生效之前犯罪，被判管制、缓刑时，能否适用禁止令？该司法解释采取肯定说。（2）关于死缓犯限制再减刑的问题，即刑法修正案（八）生效之前犯罪，被判死缓时，可否适用限制减刑？该司法解释采取肯定说。（3）关于刑法修正案（八）对特殊累犯的修改与认定问题，即刑法修正案（八）生效前犯国家安全、恐怖性质和黑社会性质犯罪，刑法修正案（八）生效之后再犯这三类罪之一的，仍成立特殊累犯。第四讲第四讲 犯罪与犯罪构成犯罪与犯罪构成 犯罪概念 犯罪构成 【教学目的】掌握犯罪的特征、犯罪构成的概念

50、，了解犯罪概念【教学重点】犯罪的特征；【教学难点】犯罪构成【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】2学时 犯罪概念是犯罪论的逻辑起点。犯罪概念和犯罪构成共同组成了刑法学的基石。一、犯罪概念（一）犯罪概念的类型 1.形式概念 犯罪的形式概念，指仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征。即“犯罪是违反刑法并应受刑罚处罚的行为”。它不涉及国家为什么将某种行为规定为犯罪，而只是揭示了犯罪的法律特征。【例】1810年法国刑法典第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”2.实质概念 犯罪的实质概念，是指仅揭示