在建工程法律风险防范及劳务分包课件.ppt

1、在建工程法律风险防范及劳务分包合同范本宣讲如何应对使用外协队伍带来的法律风险共分三个部分：一、当前公司使用外协队伍存在的主要风险；二、规范使用外协队伍所必须注意的几个问题；三、对公司新版劳务分包合同范本的解读。当前公司使用外协队伍存在的主要风险行政风险行政风险是最大的风险，主要是指如果被如果被认定为非法转包、违法分包、挂靠等行为，认定为非法转包、违法分包、挂靠等行为，将受到极为严厉的行政处罚将受到极为严厉的行政处罚。没收违法所得；处以合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；吊销企业营业执照；被禁止在一定行政区域内投标。经济风险分包（转包

2、）合同被认定无效，但质量合格的，分包人仍然可以主张按合同索要工程款；分包人下的实际施工人（农民工、包工队或企业），可以直接起诉总承包人索要工程款；如果分包人不是合格的用工组织，则分包人下面的农民工实际上与总承包方建立了事实劳动关系建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。关于确立劳动关系有关事项的通知劳动和社会保障部，2005年5月25日认定为事实劳动关系的后果无论承包人是否已对分包人付清工程款，农民工都可以向承包人主张拖欠的工资；因为这时承包人肯定没有与农民工签订劳动合同

3、，劳动者可以主张双倍工资；如果超过一年（不一定需要施工超过一年，因为肯定没有办理劳动合同终止或解除的手续），农民工可以要求签订无固定期限的劳动合同；可能被外协队利用，通过虚构拖欠工资来获取不正当利益发生安全事故，承包人负责赔偿，同时也要承担相应的行政责任和刑事责任；构成转包的，发包人（业主）有权解除合同，并要求承包人承担经济损失；如违法分包人违约，承包人无法依合同向分包人主张违约责任（合同无效）；有些法院认为：既然承包人明知分包方不具备资质仍然违法分包，那么分包方质量、进度等达不到要求也是正常和必然的，承包人不能因此向分包人主张赔偿损失。二、规范使用外协队伍所必须注意的几个问题为什么要坚持采用

4、劳务分包相关概念工程转包“挂靠”工程分包（专业分包）合法分包与违法分包劳务分包内部承包工序分包工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。国务院建设工程质量管理条例不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。建设部房屋建筑和市政

5、基础设施工程施工分包管理办法承包人有下列行为之一者，属转包：承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动（包括工程质量、进度、安全、财务等）进行组织管理的；水利部水利建设工程施工分包管理规定挂靠凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。建设部1999年整顿和规范建设市场的意见挂靠的判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以

6、“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。建设部1999年整顿和规范建设市场的意见分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法下列行为，视为允许他人以本单位名义承揽工程：投标人法定代表人的授权代表人不是投标人本单位人员；承包人在施工现场所

7、设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员。水利部水利建设工程施工分包管理规定所指本单位人员，必须同时满足以下条件：聘用合同必须由承包人单位与之签订；与承包人单位有合法的工资关系；承包人单位为其办理社会保险关系，或具有其他有效证明其为承包人单位人员身份的文件。水利部水利建设工程施工分包管理规定立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。工程分包（专业分包）专业工程

8、分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法违法分包总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。国务院建设工程质量管理条例水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包。主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建

9、筑物，如堤坝、泄洪建筑物、输水建筑物、电站厂房和泵站等。主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确。水利部水利建设工程施工分包管理规定合法分包不构成违法分包4个条件的分包即同时具备：业主或发包人同意分包人具有相应的资质非主体结构工程非分包之后再分包劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法劳务分包的可行性：不需要业主同意，可自行决定不受主体工程不能分包的限制，可以将整个工程的全部劳务分包给劳务分包方劳务分包资质较总

10、承包、专业承包资质更容易取得内部承包不属于挂靠的其他内部承包形式，即：主要管理人员是本单位人员；资产有产权联系如果把外协队伍真正以内部承包的形式管理，在法律上是完全可行的，但在规避了行政风险的同时会带来其他风险。安全风险用工风险外部债务风险内部承包形式的安全风险用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。国务院工伤保险条例内部承包方式的用工风险建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知内部承包方式的经济风险内部承包经营

11、系企业内部行为，其对外的责任仍由企业承担。内部承包经营造成亏损或承包人应上缴的费用无法收回。工序分包即指将工程施工顺序链中的某个环节分包出去，并非一个法律概念。主要是从七公司开始作为经验推广，但现在法律环境已经发生了极大的改变，已经不再适用了。如果分包的“环节”包工不包料，则属于劳务分包；反之则属于工程分包。劳务分包是唯一选择工程转包、挂靠均属违法合法的专业分包在现有环境下不易实现（业主同意、非主体工程）内部承包可能造成严重的经济风险，不宜作为常规作法大量推行。工序分包并非法律概念。因此，要合法地使用外协队伍，只剩下一条路劳务分包。关于外协队伍资质资格的问题国家施工企业资质的序列划分总承包资质

12、12个序列专业承包资质60个序列劳务分包资质13个序列具体参见：这里什么是“合格”的劳务分包人并非有营业执照就行，同时应具有资质并非只要有“资质”就行，而是要有“相应的资质”，即必须注意拟分包项目对资质的类别要求和等级要求关于有相应等级的相应等级的总承包、专业承包资质的企业能否从事劳务分包业主指定分包也不能使用不合格的分包人关于项目部的组织模式问题必须坚持由公司组建项目部（而不是中介方）项目部的项目经理、技术负责人、财务负责人、质量员、安全员应当是“本单位人员”不能把外协队伍的人随意聘任为公司项目部的干部不能把项目部印章交给外协队伍的人保管不能在对业主、监理时完全缺位关于与外协队伍的计价方式要

13、坚持包工不包料，至少是不包“主料”要尽量避免所有设备都由外协队伍提供，确实无法避免的，对主要设备尽可能另外签订设备租赁合同。要尽量把不属于劳务性质的工作内容单独列项，在临建或一般费用中给付，而不要什么都进单价。绝对禁止绝对禁止“提点提点”和和“倒发工资倒发工资”、由外、由外协队伍据实承担项目部现场经费协队伍据实承担项目部现场经费等条款。加强单价预测和分解能力，改变“提点”的思维和管理习惯。分解出来的劳务单价，应该是“人工费+劳务管理费+辅助材料”。关于包工“包辅料”的说明现有法律、行政法规及部门规章中，对劳务分包能否包括辅助材料、辅助机械等未加明确，但从实践及有关学者观点来看，普遍是赞同可以在

14、单价中包括辅助材料的。有些地方政府也就此作出了明确规定。例如，厦门市建设与管理局2006年5月颁布的厦门市建筑劳务分包管理办法(试行)，就规定了“鼓励劳务发包人积极推行将辅助材料、辅助机械等和人工费捆绑计价的清单计价分包模式”。关于与外协队伍签订合同的问题合同必须要合法。除了包工不包料必须坚持以外，还应当注意不能把明显不属于劳务事项的义务转移给外协队一方。要注意把租赁、采购、加工承揽、运输等合同与劳务分包合同区分开来。不能与非本单位人员签订内部承包合同或内部责任书。必须签订合同，而且是事前签订合同，即先签合同再进场干活。应当满足所有合同的共性要求：严谨、准确、无明显漏项和漏洞、风险不能畸高、有

15、预见性、不要留太多“尾巴”。具体结合劳务分包合同范本来讲解。严格采用公司的范本，不要凭自己的理解随意修改。有些看似无所谓的变化，其实是有重要影响的。合同签订程序。公司已经收回签订权。关于项目部资金支付及流向的问题支付资金应当有合同依据和结算依据。在程序上，应当要求外协队伍申报、项目部有关部门审核、项目经理最终审批，防止超前超量超价结算；注意支付事由的合理性。劳务费结算款设备租赁费一般项目费用（安全措施费、保险费、临建费等）委托采购材料费（凭采购发票及合同）要注意监控资金流向，防止外协队将款项挪作他用，最后不能保证现场生产，或是留下大量债务可要求外协队报资金使用计划或支付说明，办齐手续后，由项目

16、部直接支付给相关方（如材料供应商、作业班组、农民工、设备出租方）；此办法需注意外协队套现，并要在支付时注明“代某某支付某某款”，尤其是农民工工资，不要最后因此导致合同主体发生混淆要注意支付的财务手续必须完备，有充足证据。再次强调要坚决反对一张白条领巨额现金的做法。再次强调领款人必须有书面授权，即使是亲戚。再次强调领款手续上对现金和支票等要进行区分；再次强调尽可能由分包单位单位在工地开设银行帐户，通过银行走款；再次强调定期对帐的必要性。再次强调要高度重视主体一致的问题（单位VS个人、一人多名、全称VS简称）要注意支付前的审批程序建议对项目部的结算和支付程序加以明确，固化审批表格，明确机物、施工、

17、工管、商务、财务等项目部部门的职责。在对分包人支付款项前，不仅要算出其完成的产值，还要算清楚其应扣的各项费用。常见应扣费用代付的材料费；代租或项目部自购设备的使用费；油料及周转性材料；水、电费；临建设施摊销（如便道、房屋、便桥、炸药仓库、水泥仓库、加工车间等等）；试验费、资料费、检测费等；保险费；质量、安全、进度等各类罚款；预付款扣回（因预付款保函通常由公司出具，故即使业主没有开始扣回，可能公司已经应当开始扣回）；质量、安全、进度保证金；农民工工资保证金（根据工程所在地的规定）；税金；已付款。关于农民工工资的监控问题如果是不合格的用工主体，则视为承包人与农民工建立劳动关系，前面已经讲过，不再重

18、复。如果是合格的用工主体但属违法分包，不存在建立事实劳动关系的问题，但对欠付工资同样可能要承担连责任。如果是合法的劳务分包，有监控义务，并在欠付劳务分包款的范围内承担责任。关于劳务派遣的法律关系。不拖欠工资的举证责任在用人单位一方。关于认定劳动关系的举证责任。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。其中，红色部分的有关凭证由用人单位负举证责任

19、。关于确立劳动关系有关事项的通知劳动和社会保障部，2005.05.25劳动和社会保障部、建设部建设领域农民工工资支付管理暂行办法企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付

20、的工资数额以未结清的工程款为限。工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。如何监控现场的农民工情况（人数、姓名、身份证号码、工资标准、主要岗位或工种）要大致掌握。注意保留证据：农民工登记备案制度，每月报名册，新进场时交身份证复印件；工资表由外协队负责人及农民工本人签字，提交一份原件给项目部备案；工资表的格式应当符合法律规定，即包括加班工资及社会保险；工资表上应明确反映用人单位是谁，证明这些农民工知道是在为谁做事，是和谁建立的劳动关系；尽可能要求建立考勤制度；要求外协单位制定工资支付办法并报项目部备案；农民工工资保证金；举报箱、私

21、下访谈、座谈会（并签到）等形式了解情况。可能遇到的问题虚列高工资套取现金结合进度结算控制；工资表上的签字无法核实真伪直接由项目部通过银行代发。关于防止外协队伍发生不良债务不能在外协队伍的对外合同上加盖公司印章；对外协队伍的成本情况和租赁、采购情况进行了解；通过资金支付予以控制；避免出现表见代理，即足以让其他单位和个人误认为外协队伍的人员有权代表公司；关于材料、物资、设备管理的问题法律规定：设备租赁和材料委托采购不属于分包、转包管理范围。承包人可以自行进行设备租赁或材料委托采购，但应对设备或材料的质量负责。水利部水利建设工程施工分包管理规定主材的价款必须由项目部承担，反映在证据上就是合同、结算及

22、发票，发票上的抬头（购货单位）应当是公司。如果担心无法控制材料消耗，则在合同中约定各种材料的消耗标准，超出根据竣工图计算出的材料用量（含合理损耗）部分，视为浪费、丢失或转卖，由分包人承担。合理的节约材料（即不能材料用量明显不符合质量要求），可以按一定比例奖励给分包人。关于材料价格上涨的风险另外签订“委托购买协议”。为求“委托”的真实可信，可以约定给分包方一个较低的采保费。材料发票上的购货单位必须是我公司；我公司不能在合同中推卸材料入场后的检验职责；协议中的授权必须明确，以防止给公司造成不良债务，并规定采购合同只有公司项目部审核盖章才能生效；要限定采购价格、质量标准等。主要设备应尽可能发生在公司

23、项目部（通过合同中约定公司提供设备的清单、设备采购发票及合同、设备租赁合同及发票等反映）。如确需由分包人提供主要设备，应尽可能另外签订设备租赁协议。租赁期限、设备到场时间与劳务协议相对应租赁价格则可按工程单价进行分解计算并结合市场实际情况得出同时在劳务协议中约定，如果劳务作业造成工期延误，承担的损失中包括我公司为此多支付的设备租金。在租赁协议中则约定，租金按使用台班或实际使用时间计算，停等时均不计租金。关于应当保存的证据问题办公室准备就诉讼中常常需要用到的证据列一个清单，供各项目部参考，或直接在“三化”文件中要求执行。从经验来看，目前需用的证据主要包括这些内容。三、公司新版劳务分包合同范本解读