法律思维方式的特征课件.ppt

1、第第5课时：课时：【新课导入新课导入】党的十八大报告提出，要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。这也是历次党代会报告 中首次要求干部要用“法治思维”和“法治方式”来执政。中国经过几千年封建社会的洗礼，上至高层下至普通百姓，人治观念根深蒂固，就当前中国而言，一方面强调依法治国，可另外一方面我们也看到人治凌驾于法治，行政干预司法，一些地方党政领导做决定时往往是拍脑袋等等。养成法治思维是一个长期的过程。【案例链接案例链接】所罗门判案所罗门判案 据希伯莱传说，神赐给所罗门王极大的智慧，“如同海沙不可测量”。天下列王都差人听他的智语。圣经列王纪上记载了这样一

2、件事：一日，两妓女争夺孩子，久执不下。所罗门王令人将孩子一劈为二，各与半，一女愿劈，一女不愿，宁送子与彼。王遂判子归后者。而相同的智慧故事也在中国上演。在管锥编中，钱钟书先生举了很多相同的例子，如风俗通义中的黄霸判子案、魏书李崇传中断子案、灰栏记第四折中的包拯断子案等等。裁判者与所罗门王使用的技巧完全相同。在故事中，所罗门王判案依据什么呢？小结：所罗门王依据的是一种生活常识与生活经验生母一般比其他人对孩子有更深厚的感情，舍不得让孩子被劈而死。这种生活常识与生活经验是世世代代积累下来的，可以超越时空岁月，为后世人们所用。但今天还能这样断案吗？答案显然是不能的。这则故事告诉我们：法律与我们的生活息

3、息相关，伴随我们从摇篮走向坟墓。从出生时起我们就穿上法律的外衣，直到临近死亡脱下法律的外衣并通过遗嘱加以处置，法律伴随我们人生的始终。因此，那些觉得法律离自己比较遥远，“法律与我何干？学法干什么？不犯法就行”的想法在现实社会生活中是不成立的。在加强社会主义民主法制建设的今天，大学生应该懂得用法律、纪律规范自己的行为；懂得合法合理、适时适度处理大学学习阶段的问题；知道用什么方式、通过什么途径去维护自身的权益，其中更为重要的是要注意法律思维的养成。下边，我们就这一问题，进行探究。第三节第三节 树立法治思维树立法治思维【内容探究内容探究】一、准确把握法治思维的基本特征一、准确把握法治思维的基本特征（

4、一）什么是法律思维方式？什么是法律思维方式？在探讨法律思维方式时，我们将涉及到思维方式、法律思维方式这两个概念。1.思维方式是看待事物的角度。不同国籍、文化背景的人看待事物的角度不同，便是思维方式的不同。思维方式与文化密切相关，是文化心理诸特征的集中体现，思维方式又与语言密切相关，是语言生成和发展的深层机制，语言又促使思维方式得以形成和发展。语言是思维的主要工具 2.法律思维方式，是指按照法律的规定，原理和精神，思考，分析解决法律问题的习惯与取向。在通常情况下，法律问题往往还包含着政治、经济或道德问题，可以从道德的、经济的、政治的角度来思考和处理，但一旦这些问题被纳入法律调整的范围，就应当按照

5、法律的规定、原理和精神来思考与处理。在相当多的情况下，按照法律思维思考与处理问题，与按照道德思维、经济思维或政治思维思考与处理问题，会得出相同或相似的结论，但在某些情况下，则可能得出不同的结论。例如，欠债还钱是几乎所有社会普遍通行的一项道德原则。法律保护债权人的合法权利，但法律中有诉讼时效的规定。按照我国民法通则的规定，债权人向人民法院请求保护债权的诉讼时效为二年。也就是说，如果债权人在二年内既没有向法院起诉债务人，也没有向债务人提出还债要求，而且债务人也没有表示要偿还债务，那么债权人的债权就不再受法律保护。法律虽然不强迫债务人履行义务，但并不反对债务人自行履行，因为从道德上说，一项债务不论过

6、了多长时间，债务人都有义务偿还。在此类情况下，法律思维与道德思维之间即产生了冲突。必须强调的是，在对法律问题的思考与处理上，法律思维应当优先，不能用道德的原则和道德评价取代法律的规则和评价。比如杭州飙车案，你就要用法律的思维去看待这个问题 像学过法律的人 他会就此事来分析 到底这件事情的是一起交通肇事案，还是危害公共安全案 而大部分的人都会开口就骂。（二）法律思维方式的特征（二）法律思维方式的特征 1、讲法律、讲法律（1）法律思维要求以法律为准绳来思考与处理法律问题。某种行为是合法行为还是违法行为，是一般违法行为还是犯罪行为，是否应当承担法律责任，应当承担什么样的法律责任，都应当以法律为标准做

7、出判断。如果脱离开法律来思考与处理问题，就根本谈不上什么法律思维。【案例链接案例链接】美国著名的伊朗门事件就很好地体现了法治社会的特点。美国是一个典型的法治社会，尽管它的法治有很多缺点，但严格依法办事是其优点。当时，在伊朗有一些人把美国人劫持为人质，美伊两国政府秘密谈判，双方达成协议，由伊朗政府帮助解救人质，而美国政府向伊朗出售先进武器。尽管这一做法的目的是为了解救美国人的生命，但却是违法的，因为当时议会有禁止向伊朗出售武器的法律规定。在人质事件解决完毕后，议会开始进行调查，结果又发现了另一个违法的问题，即美国政府把出售武器的这笔钱用来资助尼加拉瓜的反共游击队去了。因为当时尼加拉瓜由社会主义政

8、党掌权，该政党上台之后就开始建立公有制，没收资本家和地主的财产。使美国人在那儿的投资受到了侵犯。美国很恼火，但又不好出兵干涉，于是就资助当地的反共游击队。但因为议会又有法律规定资助国外武装也必须经议会授权，美国政府没有经议会授权而资助国外武装，这也是违法的。议会最后追查到签字做出决定的责任人身上，签字人是诺斯上校。后来斯诺上校被提交法院审判，一审被判有罪，到了二审，由于法官考虑其它一些因素才最终改判无罪。因此，好心办事也会违法，这就是法律思维，合法性永远是其中心。2）当遇到法与理、法与情的冲突时，要遵守有效的法律 在社会生活中，我们可能会遇到法与理、法与情的冲突，遇到合理不合法或合情不合法的情

9、况。但是，即使人们感觉到法律明显不合理，也不能随意地抛弃或搁置法律。一项法律规定，只要它没有被修改或废除，就是有效的，人们就有义务遵守或执行。如果人们觉得某项法律规定不合理，可以向有关国家机关提出修改或废除的建议，由有关国家机关修改或废除该项法律规定。但在国家修改或废除之前，我们仍然必须遵守或执行。【案例链接案例链接】某年山东省日照市一次110特别行动中，公安人员追歹徒到男青年甲的菜园里，并发生了搏斗。公安人员最终制服了歹徒。正当公安人员押着歹徒准备离开时，甲对着众多记者和摄影机突然提出，要求公安人员赔偿被损害的20多棵萝卜。此事经媒体报道后，社会舆论一遍哗然。邻居谴责说：“公安人员是为了抓坏

10、人，是为了大家，甲作为新时代的青年，不应当要求赔偿20多棵萝卜。”当事公安人员也表示不可理解，说：“当时我们一个同事身负重伤，鲜血直流，可甲居然提出赔偿他20多棵萝卜。”甲所在单位专门召开了一周的批判会，批判甲。在当年日照市评选精神文明先进单位中，甲所在单位也因此而失去了资格。甲在社会舆论的重压下，不得不离家住到姐姐家中，并且对记者产生了严重的不信任和反感。讨论：人们为什么对甲的行为都只有从道德而没有从法律视角去评价呢？教师小结：人们的意识和观念还局限于道德领域，没有法律意识和法制观念；学习法律后，就应当树立相应的法律意识和法制观念。结论:以法律为准绳思考与处理法律问题，而这就是法治思想。2、

11、讲证据、讲证据 法律思维要讲证据，以证据为根据思考与处理法律问题。正确地分析与处理法律案件，就要抓住两个关键问题：一是查清案件事实；二是正确运用法律。其中首要问题就是证据问题。只要收集到充分的证据，才能查清案件事实。一般来说，证据就是以法律规定的形式表现出来的、能够证明案件真实情况的事实。讲证据，意味着思考与处理法律案件时，既不能捕风捉影，更不能主观臆断。首先，证据要具有合法性首先，证据要具有合法性，即证据的形式、收集和查证都必须符合法律的规定。说明证据的收集不仅要符合其形式要求，而且在收集的过程中必须符合法律的规定，否则就不具备合法性。其次，证据要具有客观性其次，证据要具有客观性，即证据必须

12、是客观真实的 再次，证据还要具有关联性。再次，证据还要具有关联性。也就是说，证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实具有证明作用。【案例链接案例链接】佘祥林，又名杨玉欧，湖北省京山县雁门口镇人。1994年1月2日，佘妻张在玉因患精神病走失失踪，张的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日，佘祥林因涉嫌杀人被批捕，后被原荆州地区中级人民法院一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。2005年3月28日，佘妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重

13、新开庭审理，宣判佘祥林无罪。2005年9月2日佘祥林领取70余万元国家赔偿。案例链接案例链接被告人章某于某年春节在某市一居民小区趁被害人林某一家出去串亲戚之际，撬开林家的门入室盗窃，窃取现金1000元及贵重物品价值6000元。在其盗窃得手即将离去之际，林某儿子的同学赵某(小学生，男，10岁)来林家找林某的儿子，章某谎称自己是林家的亲戚来帮林某看家。赵某相信无疑，没有进屋就离开了。章某趁机溜走。林某回家后发现被盗，遂向公安机关报案。公安机关根据赵某提供的情况追查到章某。在讯问时，章某否认自己实施了盗窃行为。公安机关侦查终结后，认为章某虽否认犯罪，但有目击证人赵某的证人证言和起获的赃物证明章某的盗

14、窃行为，遂将案件交检察院审查起诉。检察院经审查起诉也认为章某犯盗窃事实清楚，证据充分，于是在法定期限内向人民法院提起诉讼。人民法院在庭审的过程中，被告人章某的辩护人提出本案的主要证人赵某年仅10岁，不具备作证资格，因此检察院指控被告人章某犯盗窃罪证据不足，要求人民法院判决章某无罪。分析：关于作证问题，任何知道案件事实的人，包括限制行为能力人在内，都可以作证，并且这是一种义务。另外需要指出的是，虽然赵某年仅10岁，但是只要是和他智力相适应的证言，是可以作为证据使用的。例如赵某说见过被告人，这完全符合他的智力理解范围。但是严格来讲，判定一个人是否有罪，不能只凭某个孤立的证据，要结合案件情况，形成完

15、整的证据链，各个证据之间可以相互印证，可以排除其他合理的假设，从而得出唯一的结论。严格来讲，10岁的赵某的这个证言，不能作为定案的依据，但是可以和其他证据相结合，作为证据链中的一环。【案例链接案例链接】职工沈某2009年8月1日入职广州某贸易公司，双方签订1年书面劳动合同。2010年6月双方协商变更工作地方为上海办事处，并签订书面协议。2010年7月31日沈某合同到期，广州总部通过邮件的方式向沈某提出续订劳动合同，并在电子合同中明确：岗位为销售工程师、工作地点在上海办事处；基本工资5000元另外计算提成，享受年底双薪；工作时间为8：30-17：00；三年合同期限。邮件注明如沈某同意回复邮件，该

16、续订即生效。沈某表示同意，并且当日回复邮件。今年4月沈某以公司未签订书面劳动合同为由提出解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金和未签订劳动合同双倍工资赔偿。广州贸易公司与沈某所续订的劳动合同是否有效 分析：有效最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定指出，下列证据材料不能作为定案依据：严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；不能正确表达意志的证人提供的证言等。规定指出，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依

17、据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。第十条 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到【案例链接案例链接】原告许某某于2013年5月1 9日上午骑三轮车去天地商店，将12380元装在一红色女式提包内，放在车上。许某某骑车至商店后.发现提包丢失，便返回顺路寻找。期间，邻居赵某某告知原告，他看见本案被告王某某的五岁儿子王某拣到了提包。邻居杨

18、某某也看见王某某的儿子拣到一红色女式提包。原告多次找王某某讨要丢失的提包，并答应可以给几千元酬谢，但是，王某某拒不交还其儿子王某拣到原告丢失的提包。在这之后，原告又一投向被告讨要提包并将对话偷偷录了音。庭审中，原告出示了这盒录音带一井有证人赵某某出雇作证称：“我是王某某的西邻居。5月19日上午7时许，我正在抹墙，听到王某某的儿子王某喊：爸爸，我拣到一兜子钱，这时，我爬在墙头看见王某拎着一个红色女式提包。”另外，原告还当庭出示了证人杨某某的证言：“5月19日13早上.我在光明胡同王某某家附近，看到一个小孩喊：爸爸，我拣到一兜子钱，说着，跑进王菜某院子里。装钱的包是红色女式提包”王某某对上述证人的

19、证言未提出不同意见。法院最后判夸被告将所捡提包返还原告 根据本案的情况.请说明录音资料的效力如何?录音资料是视听资料的一种，它是以录音带所记录储存的声音信息来证明案件事实的证据方法。本案最终判令原告胜诉并不取决于录音资料中被告对见到提包一事的陈述，而是因为被告对原告提供的两个证人证言的认可。本案中，录音资料的可采性是我们要讨论的同题。证据的三性”中，第三个特性为合法性 只有台法取得的证据才有可能具有证据教力，为法院所采信。在法定的七种证据种类中，由于视听资料的特殊性(易被删改、变造)，最高人民法院曾就视听资料的台法性问题作出过批复。1995年最高人民法院在关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取

20、得的资料不能作为证据使用的批复(以下简称批复)中规定，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这就明确了录音资料的可采性标准，只要是未经对方同意的录音资料就不具有合法性，不得作为证据采信。本案中，原告提供的录音资料是在被告不知情的情况下录制的，不符合最高人民法院的批复的规定也就不能采信。3、讲程序。法律思维强调程序公正与实体公正相冲突时，程序公正、讲程序。法律思维强调程序公正与实体公正相冲突时，程序公正要优先实现。要优先实现。程序就是法律所规定的法律行为的方式和过程。程序告

21、诉人们实施某种法律行为时，先做什么事情，后做什么事情，以及如何做这些事情。法律思维要讲程序，从程序出发思考与处理法律问题。程序问题在法律领域居于非常重要的地位。法律是通过规定明确的程序来约束人们的行为的。可以说，与其他类型的思维方式相比，法律思维更为关心行为的程序问题。【案例链接案例链接】九十年代初，四川省夹江县发生一起造假行为，是非法使用别人商标的侵权行为。四川省技术监督局进行打假，按照法律作出了处罚，处罚决定在实体上没有问题。但被处罚人以打假者程序违法为由提起行政诉讼，主张商标侵权应由工商局进行查处，技术监督局是越权行政，程序违法。夹江法院原本准备支持原告主张，判打假者败诉。但当地的人大常

22、委会实行个案监督，让法院院长去汇报。院长说准备判打假者败诉，人大的同志就不理解，认为好人不应败诉。但是按照法治观念，法律面前人人平等，法官不应预设立场，而只能依法裁决，而人大的同志显然持的是人治的观念。后来，该法院逐级请示直到最高法院，最高法院作出了越权行政无效，应判打假者败诉的批复。批复刚下来，还没宣判时，发生一个戏剧性的事件，焦点访谈对该案进行采访报道，并分析认为程序违法不碍实体正确，不能判打假者败诉，这是舆论监督。最后，据说最高院把批复给追了回来。这就是典型的人治社会，其结果只会导致人们对法律、制度、规则的不信任，而相信青天大老爷。不讲究程序，梁山好汉，路见不平一声吼，该出手时就出手。是

23、不是贪官污吏？是贪官污吏。该不该杀？【案例链接案例链接】经济性裁员程序违法败诉案件分析经济性裁员程序违法败诉案件分析 经济性裁员程序违法败诉案件分析裁员已经成为众多用人单位无奈的选择，但是裁员涉及人数多，稍有不慎则会产生严重的法律后果及社会后果。如何正确履行裁员的程序，用人单位人单位必须予以重视。2005年3月12日，张某应聘某电器公司工作,双方概括性约定工作岗位为技术工程师，合同期为5年(从2005年3月12日起至2010年3月11日止)。合同签定后，张某立即到电器公司上班，工作兢兢业业，深得同事和领导赞许。2007年年底,由于受到同行业无序竞争的冲击，某电器公司海外订单减少，经营发生严重困

24、难，公司高层虽已采取种种挽救措施,亏损却越来越大,某电器公司决定裁员。2008年1月，某电器公司制定并颁布了某电器公司裁员规定。该规定要求各部门主管对本部门员工进行业务考核，以考核结果为参考按原有员工数的40%上报裁员名单。规定称，“在公司经营状况发生严重困难时,公司可以裁减人员,但应提前30日通知被裁员工,并按照有关法律规定发给相应的经济补偿金。”2008年3月，上述规定正式公布，各部门均裁掉了40%的员工,张某是本部门被裁员工中的一员。企业人事管理干部找张某谈话，解释裁员是迫于公司的经济状况，属于经济性裁员。他告知张某，30天后双方解除劳动关系，公司会按有关法律规定发放相应的经济补偿金。张

25、某不服，认为某公司裁员程序不合法，未向相关部门申报，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁委员会裁决撤销某电器公司的解除劳动合同决定,继续履行与张某的劳动合同。某劳动争议仲裁委员会经审查认为，某公司的裁员虽符合法律规定的经济性裁员的条件，但公司裁员时既没有提前向员工说明情况，也没有就裁员方案征求工会意见，更没有向当地劳动行政部门报告，这种不按照法律规定程序进行的裁员是无效的，该行为属于任意裁员,因此张某所在公司应当撤销其裁员决定，继续履行与张某的劳动合同。这起劳动争议并不复杂，关键就在裁员程序的合法性。经济性裁员是用人单位克服经营困难的内在需要的通常做法，法律予以允许。张某服务的用人

26、单位生产经营发生严重因难，符合法律规定的裁员实体条件，问题在于没有按法定程序裁员，因此败诉。4、讲法理、讲法理 法律思维要讲法理，为法律结论提供充分的法律论证与法律理由。法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更为重要的是提供法律结论的理由。当然，任何理性的思维都应当用适当的理由来支持所获得的结论。而法律思维对理由的要求有特殊之处。（1）理由必须是公开的，而不能是秘密的。（2）理由必须有法律上的依据。（3）理由必须具有法律上的说服力。就此而论，与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论，并寻求据此作出结论的理由那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维

27、方式，不符合法律思维方式的本质特征。【案例链接案例链接】杨白劳与黄世仁债务纠纷杨白劳与黄世仁债务纠纷这是一个众所周知的故事，整个故事以白毛女的名字讲述了多年，故事的形式无论是歌剧、电影还是芭蕾舞剧都已成为中国文艺创作的经典。我们这里仅分析其中一部分内容中折射出的有关法律性质的道理。以卖豆腐为生的杨白劳借了财主黄世仁的钱，因家境困难，无法偿还，只得外出躲债。大年三十回到家里，本以为这笔债务今年就躲过去了，想过一个安稳年。没想到大年三十的晚上，黄世仁还是派了管家穆仁智上门讨债。在杨白劳无法偿还的情况下，强迫杨白劳同意以其女儿喜儿抵债，并强行将喜儿带走。杨白劳走投无路，喝卤水自尽。喜儿在黄家受尽欺辱

28、，逃进深山，头发变白，成为白毛女。【问题问题】从表面上看，这是一个简单的债权债务纠纷案件，杨白劳是债务人，黄世仁是债权人。杨白劳欠债，理应偿还。近年来也确有不少人以这样的观点来解读这个故事。然而历史上这个故事却激起了人们对黄世仁及那个社会极大的愤恨。为什么欠债还钱这样一个似乎是天经地义的事却会激起人们对欠债人的同情和对放债人的痛恨？我们必须透过债权债务关系的表象，探究债权债务关系所依存的法律制度的本质。【法理分析法理分析】如果仅仅从民法的角度看，一个依照现行法律订立的借款合同，应当得到遵守，否则当然要依照现行法律承担责任。从这个层面看，杨白劳和喜儿尽管值得同情，却无法得到法律上的支持；而黄世仁

29、尽管令人憎恶，但在法律上却无可厚非。但是当我们的目光透过民法，深入到法理层面，却会有不同的结论。我们会发现，任何一个具体的貌似公平的法律制度，如果建立在了不公平的基础之上，所带来的结果往往就是表面上的公平而实质上的不公平。这就涉及到包括民法在内的整个法律制度的本质问题。以黄世仁为代表的一批人，我们称之为封建地主阶级，利用他们在经济等方面的优势，掌握了国家政权，制订了法律。其次由于黄世仁们掌握着国家政权，掌握着更多的社会资源，他们很容易将反映自己意志的法律说成是反映了大家的意志，包括杨白劳的意志，这样就为他们推行法律提供了道义上的合理性；他们也很容易把维护自己的利益说成是维护国家或社会公共的利益

30、，同时也可以借助国家的力量来维护装扮成国家利益的他们那个阶级的利益。于是对杨白劳的一切剥夺就都有了合理、合法的依据，并且还有了国家强制力的支持。杨白劳事件告诉我们，认识法律首先应该认识法律究竟反映了谁的意志，维护谁的利益，这是从根本上判定法律制度合理性的首要条件。如前所述，真正合理的法律应反映尽可能多的人的利益和要求。但是在私有制的情况下，经济上占优势地位的有产者总是少数，因此在私有制情况下，法律总是反映，也只能反映少数人的意志，维护少数人的利益。从根本上说，私有制下的法律就不可能是真正公平合理的，正像杨白劳事件所反映出的情况一样。仅从债权债务关系上看，债权人要求债务人偿还债务并无不妥，但是如

31、果注意到这种债权债务关系是建立在法律是由黄世仁们制定的基础之上，而黄世仁们的利益又与杨白劳们处于尖锐对立的状态，同时黄世仁们在社会中还是处于少数的地位等因素，我们就很难认定这样的债权债务关系是公平合理的。当年延安的作家们创作白毛女的故事，大概也正是希望通过这个故事告诉人们，要透过表面的似乎合理的债权债务关系，看到背后的不合理的制度的本质；希望通过这个故事激起人们对旧制度的憎恨以及为新社会斗争的决心。白毛女的作者们是对的，欲从根本上改变这种不合理状态，就必须改变由少数人制定法律的状态，使法律真正反映多数人的意愿。而欲达到这一点，又必须首先改变经济上少数人占优势的状态，这就是改变私有制，代之以公有制。在公有制情况下，私有制情况下人们因经济地位的不同而产生的尖锐的利益冲突得以消除，社会成员的根本利益趋于一致，这就使得法律有可能反映最大多数社会成员的利益和意志。法律也从根本上有了公平合理的可能性。这就是今天社会主义法努力要达到的状态。