非诉讼程序(ADR)教程(第四版)课件第3章.pptx

1、第三章 非诉讼程序与纠纷解决实务 非诉讼程序的多元模式与类型 谈判 调解 仲裁 ADR的基本方式及混合方式 重点知识重点知识第一节 非诉讼程序的多元模式 一、非诉讼程序的功能及类型（一）中立第三方的基本功能 非诉讼程序的不同模式首先体现在中立第三方，即解纷主体（调解人、仲裁员）的作用上。在具体的解纷过程中，解纷主体不同程度地具有以下三种功能。1.中介功能，是指解纷主体在促成和解方面的作用。2.判断功能，即解纷主体针对当事人提出的事实和主张作出实质性的判断，以期在此基础上形成合意。3.强制功能，是指解纷主体以其可以控制的资源特别是以制裁（明显的或潜在的不利后果）、奖励、公共舆论等为后盾，引导当事

2、人接受解决方案的作用。第一节 非诉讼程序的多元模式 一、非诉讼程序的功能及类型（二）非诉讼程序的三种类型 1.合意促进型。此类调解原则上以促进合意为基本目标，调解人主要是发挥中介功能，为当事人提供对话和沟通的渠道，促进当事人自行达成合意，一般不向当事人提供意见、建议和判断。2.评价型。对于注重解纷效率、成本等价值的当事人而言，往往对循循善诱的劝说毫无兴趣，也不愿把讨价还价的过程拖得过长，而是期待对该纠纷处理的结果特别是判决结果作出尽可能准确的评估，据此形成自己的妥协或和解底线。3.审判式或强制型。这种类型在形式上是审判的再现，与传统的以促成合意为目的的非诉讼程序有所背离，其目的是尽可能以较低的

3、成本获得最接近于审判的结果。第一节 非诉讼程序的多元模式 一、非诉讼程序的功能及类型（三）从合意到强制的功能坐标 以上三种类型的非诉讼程序实际上都是以中立第三方的作用为坐标的。解纷主体的地位、身份、专业背景等的不同，会使其在纠纷过程中的作用（包括强制功能）截然不同。而纠纷解决机构根据其制度、程序和方法，分别侧重于中介、判断和强制功能，在功能定位或取向上亦存在着显著差别，既可以分为合意促进型、评价型和审判式三种类型，也可以分为形式性和指导性两种取向。形式性或中立性ADR强调中立第三人严守中立，不对当事人纠纷作出评价或判断，旨在为当事人提供一种对话的渠道，促进和解；而指导性ADR则能够为当事人提供

4、最接近判决（裁决）的法律意见。第一节 非诉讼程序的多元模式 一、非诉讼程序的功能及类型（三）从合意到强制的功能坐标 西方国家早期的调解强调调解人的消极中立及合意促进作用，反对调解人在调解中发挥积极作用。但随着调解和ADR发展的多元化和不断创新，为适应当事人的多种需要，在一些新型调解如劳动争议调解和法院调解中，越来越多地强调调解人的指导性和评价性功能，并促进了这类调解的发展及其与裁决方式的融合。相比之下，由于社会、文化传统、体制和公众习惯等因素，我国历史上存在的各种调解都比较重视调解人的权威性、判断能力和强制作用。因此，在民事审判方式改革中，曾一度将调审（裁）分立作为改革目标。但是，由于调裁合一

5、已经成为我国的传统，当事人对此有较高的认同和依赖，加之当代非诉讼机制已经出现了多元化调解模式甚至调裁合一的形式，所以，关键的问题并不是必须实现调裁分立或分离，也不是仅仅提高调解协议的法律效力或强制力，而是应在承认多元化调解模式及调解人积极作用的合理性的同时，注重保证当事人的自愿和调解的公平，强调当事人本人的参与作用及诚信，以增强调解的合意性。亚洲一些国家和地区的调解多倾向于权威型的指导性调解，当代新型解纷机制往往采用调裁合一模式，但都以促成和解为核心目标。第一节 非诉讼程序的多元模式 二、调解的四种模式（一）功能与价值坐标 日本法学家棚濑孝雄在研究法制化社会的调解时，曾以一个精辟的模式分析表明

6、调解的功能定位：根据这一坐标，首先，可以区别两种具有截然相反的价值取向的调解模式：一个是积极回答对审判式处理的期待，努力与这种要求保持一致的方向（与法律同向）；另一个则相反，旨在寻求与审判不同的调解自身固有的处理（与法律异向）。同向的调解主要作为补救审判能力不足的辅助体系，来回答对审判式处理的期待；而异向的调解则在整个社会的纠纷解决机制中作为一种独特的方式存在。其次，根据调解在功能上强调的重点不同，可以用两个分化轴予以表示：一个分化轴表示调解的基本功能是降低成本或恢复共同体的秩序。另一个分化轴表示调解的基本目标是发现法律上正确的解决（合法性）或当事人选择自己偏好的解决。这两个目标在现实的调解过

7、程中总是相互重叠、相互影响的。以这两根轴构成一个坐标，根据调解与审判式处理相对应而形成的性质或位置，就得到四种调解的基本类型，即判断型、交涉型、教化型和治疗型调解。因它们都以消除当事人之间的对立为基本目标，所以总称为“对立消除型的调解”。第一节 非诉讼程序的多元模式 二、调解的四种模式（二）四种调解模式 1.判断型调解。判断型调解即把发现法律上正确的解决（合法性）作为首要目标，同时把降低成本作为调解固有的价值。2.交涉型调解。交涉型调解也是把功能上的重心置于成本的降低（简易性）上，但与判断型调解相反，其目的不在于发现法律上的正确解决，而是把节约成本放在第一位，并不惜为此降低法律上的正确性。3.

8、教化型调解。在这种模式中，所谓正确解决的标准与严格依法的模式完全不同，它认为，“依照法律而得到的解决，由于其只问权利义务的有无，往往排除了本来应该从纠纷的背景、当事者间的关系等纠纷整体上的性质出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。4.治疗型调解。这种模式把纠纷视为人际关系的一种病理现象，试图通过广义的人际关系调整方法来治疗病变，使其恢复正常。第一节 非诉讼程序的多元模式 二、调解的四种模式（三）不同模式的制度设计 上述四种调解模式的分类和功能定位，对于非诉讼程序的制度设计所具有的意义如下:1.任何一种模式都存在某种内在的矛盾或局限性。因此，非诉讼程序的设计必须考虑到其特定目标和需要，合

9、理设定强制性的边界与限度。“法律上的正确解决”，主要是指纠纷解决的依据和结果与法律的具体规定之间是否契合，并不完全等同于“合法性”。现代调解要求合法性和正当性，但这并不意味着在调解中必须或只能以法律规则为依据。2.不同时期和不同类型的非诉讼程序所追求的价值目标可以是多元和各有侧重的，如简易化、低成本，或当事人之间的协商对话以及人际关系的恢复和治疗等。3.非诉讼程序的设计，必须考虑到如何为当事人提供一种公平的协商对话途径，避免被滥用或转化为一种“恣意”的过程。第一节 非诉讼程序的多元模式 三、ADR的基本方式及混合方式 综上所述，非诉讼程序的功能和形式是多元的，而在具体的纠纷解决中，不仅需要慎重

10、选择适当的类型或模式，而且要选择适当的方式。在当代各种非诉讼纠纷解决方式中，利用率最高的是协商、调解和仲裁，它们也被称为非诉讼程序的“基本”方式，而每一种具体方式也依其所属的类型或模式而功能各异。此外，在这些基本的和传统的非诉讼方式基础上，不同国家、地区和社区还存在形形色色的综合性或混合性ADR。美国20世纪后半期所创建的混合性纠纷解决程序包括早期中立评估、专家鉴定评价、小型审判、模拟陪审团等介于谈判（协商）到仲裁之间的不同方式。随着ADR的发展和广泛应用，各种方式之间也在不断发生统合和创新，例如调解与仲裁的结合等。在其他国家的纠纷解决制度和程序设计中，混合方式也成为普遍的趋势。在传统的调解中

11、，为了避免调解功亏一篑，也开始引入裁决机制，如日本调停中的决定等。当代各国劳动争议和消费争议处理程序往往都采用调解与仲裁（或评议）相结合的模式。实际上，各种混合方式都是协商、调解和裁决方式的组合，并辅之以事实和证据调查、专业评估（包括对价格、质量、损害后果和责任的专业判断）、鉴定、专家意见等技术环节，根据特定纠纷解决的实际需要以及当事人的选择，发挥各自的作用。第二节 谈判（协商）一、谈判（协商）的概念、特征和功能（一）谈判（协商）的概念 谈判（协商），或交涉、商谈、磋商，是一种旨在相互说服的交流或对话过程，其实质是一种双方的交易活动，目的是达成合意。现实中的谈判（协商）形式极其丰富多样，可以根

12、据不同的标准对其进行分类，首先可以区分为交易型谈判与纠纷解决型谈判（协商）。交易型谈判是旨在使谈判各方建立或进入某种法律关系或状态而进行的谈判。其要点是事先通过确定规则、各方权利义务、行为准则、程序、监督制约机制和法律责任等建立特定的关系和秩序。各方通过谈判，充分进行沟通，达成各方均可接受的交易结果。在纠纷解决的意义上，谈判（协商）是一种纠纷解决方式，即双方（或多边）当事人为了达成和解（特别是诉讼外和解）的协商交易过程或活动。第二节 谈判（协商）一、谈判（协商）的概念、特征和功能（二）谈判（协商）的特征 作为一种纠纷解决方式，谈判（协商）的特征如下:1.谈判（协商）不是一种特定的制度，而是一种

13、手段，在各种纠纷解决程序中均可使用，并可以与调解等解纷方式交互使用，具有较大的灵活性。因此可以说，谈判是一切纠纷解决、特别是协商式纠纷解决的基础。2.谈判（协商）在形式和程序上比较随意，具有非正式性。3.谈判（协商）通常不企求第三方的介入，具有高度的自主性。第二节 谈判（协商）一、谈判（协商）的概念、特征和功能（三）谈判（协商）的功能 1.对话和协商功能。2.交易功能。3.自主判断功能。4.自治功能。5.纠纷解决功能及程序利益。在当代法治社会，谈判（协商）的价值和正当性已经得到了高度认同，谈判（协商）被视为理性当事人、律师及其他实务工作者的一种重要技能。总结、研究谈判（协商）的规律、原则、策略

14、及方法的谈判学及谈判实务技能培训，已经成为法学院和商学院教育的重要内容。第二节 谈判（协商）二、谈判（协商）的必要条件和基本程序（一）谈判（协商）的必要条件 谈判（协商）需要具备一些基本条件，才有可能通过方法和策略方面的努力获得成功。在条件不具备时，可能劳而无功。当然，条件是可以积极创造的，创造和解的条件和机会本身也可被视为谈判的一部分。谈判（协商）必需的基本条件包括以下几项。1.当事人解决纠纷的愿望或诚意。2.当事人具有进行判断和权衡的理性或能力。3当事人作出一定妥协的现实可能性。第二节 谈判（协商）二、谈判（协商）的必要条件和基本程序（二）谈判（协商）的基本程序 谈判（协商）通常并无规定的

15、程序，当事人之间可以随机以双方认为适当的方式进行沟通，但在相对正式的谈判（协商）中，一般要经过这样几个环节。1.计划与分析。2.交换信息。3.让步和承诺。4.达成协议。第二节 谈判（协商）三、谈判（协商）的策略和方法（一）基本的谈判策略 谈判（协商）的结果，依目标和所采用的策略不同可能大相径庭。策略的选择与纠纷的性质及当事人之间的关系直接相关：不同的纠纷、处于不同的地位受害人或加害人、证据和理由是否充分、双方的力量对比及相互关系等因素，都决定着谈判目标和策略的选择。具体而言，在谈判中至少应掌握好以下几个基本要素：1.合理确定目标，不应把期望值定得过高；2.分清主次，明确并坚持最主要的要求；3.

16、不追求最好的结果，凡是下限以内的结果都是可接受的；4.适时妥协，掌握应该作出妥协的时机（坚持既定目标，逐步减缓让步额度）；5.认真倾听对方的意见、保持良好的态度、创造和解气氛等，这既是谈判的艺术，也是策略的组成部分，都与谈判（协商）结果的成败攸关。第二节 谈判（协商）三、谈判（协商）的策略和方法（二）不同的谈判类型与策略 当代谈判理论根据谈判（协商）的目标和价值取向将谈判分为不同类型和不同谈判策略。1.对抗取向与纠纷解决取向的谈判。在选择谈判（协商）的目标和策略时，根据所确定的价值取向，一般可以分为两大基本类型：（1）对抗取向的谈判，目标是：最大限度地争取自身利益，采取竞争性实质交易方式，其结

17、果是利益的分配。（2）纠纷解决取向的谈判，以寻求互利为目标，综合地考虑、权衡双方的利益，力图获得双赢的结果。2.权利取向的谈判和利益取向的谈判。这是根据价值取向和纠纷的性质对谈判类型所作的划分。（1）权利取向的谈判，主要针对一些涉及基本权利的纠纷，注重权利的实现，强调法律规则和是非分明的判断，通常采用对抗的方式求得非此即彼的解决结果，目的是实现对受到侵害的权利给予补偿性救济。（2）利益取向的谈判，主要是在一般的纠纷中，追求双方当事人的利益最大化，不强调严格依照法律对权利、义务的分配规则或标准解决纠纷，而是致力于寻求符合双方的共同利益和未来利益的解决方案和双赢的结果。第二节 谈判（协商）三、谈判

18、（协商）的策略和方法（三）竞争型谈判战术 传统的谈判被称为竞争型或分配型谈判，根据其策略或目标，律师作为当事人一方的代理人，在谈判中总是力图使本方取得有利的结果。为此，掌握特定的谈判战术和技巧，是律师实务培训的重要内容。其中，从准备阶段到谈判结束的各种战术，主要包括如下几种。1.尽可能将谈判安排在己方的地盘进行。2.让双方参与谈判的人数保持均衡，但尽可能让己方的人数略多于对方。3.把握好谈判的进度。4.事先充分了解纠纷的事实、法律依据及证据。5.采用“破釜沉舟”等战术。6.将某一项要求作为“前提条件”。7.在对己方有利的情况下，让对方先提出报价。8.大大提高己方的第一次开价，以便使以后的妥协显

19、得更加合理并容易为对方所接受。9.争取让对方先作出妥协，以便获得一种心理优势。10.由己方两位谈判者分别扮演不同的角色：红脸与白脸。11.援引法律、正当、公平与正义原则以及舆论等权威依据以支持自己的立场和主张。12.在面对强硬对手时，应坚持原则。13.在达成协议后，迅速拟定书面的协议文本。14.在谈判中注意礼节和礼貌。第二节 谈判（协商）三、谈判（协商）的策略和方法（四）原则性谈判策略 20世纪70年代，美国著名的谈判学专家、哈佛大学的费希尔和尤里教授创立了新的谈判学理论，倡导一种原则性谈判策略。这种理论超越了传统谈判学仅关注谈判技巧和策略的局限，提倡以更加开放和宽容的态度看待谈判的价值和功能

20、，以积极的态度和方法追求谈判的成功，这一理念及其方法已为世界各国的纠纷解决研究者和实务界普遍接受，并成为当代ADR的重要资源。其主要观点如下：1.将谈判者与谈判实质性问题分开。2.将谈判注意力集中于双方的利益，而不是各自的观点。3.设法为共同利益提出多种选择。4.坚持将谈判结果建立在客观标准上。此外，原则性谈判理论还针对对方当事人不予合作或采用卑劣手段的情况提出了具体对策。第二节 谈判（协商）四、谈判（协商）的原则和行为规范（一）谈判（协商）的基本原则 谈判（协商）属于当事人自主行使其处分权的活动，在受到法律的充分保护的同时，像任何法律行为一样，必须受到法律和社会公序良俗的约束。在现代法治社会

21、，谈判（协商）活动至少必须遵守以下基本原则。1.合法原则。2.公平与自治原则。（二）谈判参与者的行为规范 在谈判中，无论是当事人本人或是代理律师，都应严格自律，恪守基本的行为规范。1.诚信。2.宽容礼让。3.承担责任。第二节 谈判（协商）四、谈判（协商）的原则和行为规范（三）律师在谈判（协商）中的作用及行为规范 律师经常参与的主要是两种谈判：一种是商务谈判。另一种谈判则是指纠纷发生后，作为一方当事人的代理人参与有关纠纷解决的协商谈判。在纠纷解决的场合，除了直接通过协商达成私法上的和解外，谈判也被作为一种基本方法或手段应用于各种程序，与许多正式的制度或程序衔接。律师作为当事人代理人参与纠纷解决谈

22、判，一般分为两种情况。第一种情况是在当事人（被代理人）本人参加的谈判中起辅助作用：（1）为当事人做好谈判的准备；（2）为当事人提供法律意见，准备谈判方案，确定谈判底线；（3）出席谈判并按照当事人的要求发言或出价等；（4）为当事人提供评价分析意见，供其决定是否接受对方条件、达成合意。第二种情况是律师作为全权代表，以当事人的名义参加谈判，当事人本人则不在场。在这种情况下，律师的工作重点是坚持谈判底线和原则，为当事人争取利益最大化。第二节 谈判（协商）四、谈判（协商）的原则和行为规范（四）谈判（协商）的局限性及其克服 谈判（协商）的优势往往也是其局限性所在：完全依靠当事人自主和自律达成并履行的和解，

23、往往由于没有第三方的参与和制约，可能在不同阶段出现障碍。因此，谈判（协商）往往因具体条件以及纠纷性质、时间、地点和当事人的情况而效果各异。此外，谈判（协商）达成的协议（和解）依赖于当事人的诚信和自觉履行，一旦义务人拒绝履行，由于协议不具备强制力，就可能增加纠纷解决的成本和风险。针对这些问题，双方当事人除以诚信自律为原则外，还可以通过以下一些方式加以防范和制约：（1）尽可能选择便于履行的方式；（2）在和解协议中协商设立违约责任；（3）通过第三方的力量保证协议的效力；（4）在当事人一方拒不履行义务时，权利人可以寻求司法救济。此外，在谈判中有时还会遇到正义和道德的困境、非理性的谈判对手等难题。谈判研

24、究为此提出了一些对策，总结了一些经验，例如，理性区分和计算谈判中涉及的原则、利益、道德、成本、替代性方案、执行可能性，不轻易放弃谈判的机会和努力，争取既保持尊严，又不损失利益。第三节 调解 一、调解的概念、特征与原则（一）调解的概念 在纠纷解决方式的意义上，调解是指在第三方协助下，以当事人自主协商为主的纠纷解决活动。调解是谈判（协商）的延伸，二者的区别在于中立第三方调解人的参与。调解不同于审判和仲裁的决定性因素是，调解人没有权利（和义务）对争议双方当事人施加外部的强制力，对争议事项作出判断和决定。调解是一种历史悠久的传统非诉讼程序，也是当代ADR最重要的方式，在世界各国广泛应用，但具体的形式和

25、运作方式又是多样而灵活的。第三节 调解 一、调解的概念、特征与原则（二）调解的主要特征 1.调解是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动。2.以当事人的自愿为前提。3.调解协议本身的建立和生效不具有国家强制性，但其效力能够得到法律的保证。4.与诉讼相比较而言，调解具有特殊的程序利益，包括：便利性、常识化、低廉、快速及时、非对抗性、保密、灵活性、彻底性、利于履行等，并有利于当事人本人参与。第三节 调解 一、调解的概念、特征与原则（三）调解的基本原则 各国对各类调解所奉行的基本原则及其表述各有不同，其中共同遵循的原则包括：（1）当事人自愿原则。（2）尊重当事人的实体权利和诉讼权利原则。（3）合法和

26、不违反公序良俗原则。（4）公平原则。（5）保密原则。第三节 调解 一、调解的概念、特征与原则（四）问题与对策 1.当事人和公众对于调解普遍关注的问题主要包括：（1）调解的公平性及中立性；（2）调解机构或调解员的公信力及解纷能力；（3）调解结果的合法性；（4）调解在查明事实上的局限；（5）调解对解纷效率及诉权的影响；（6）调解的效力及履行保证；（7）调解的程序风险；等等。这些问题很多可以通过调解制度的健全和完善予以改进和解决。而当事人本身对调解结果的决定权和司法救济则起着最重要的制约作用。2调解程序像其他非诉讼程序一样，存在着固有的局限性，在调解实践中也存在许多影响调解达成的因素，主要包括以下几

27、点。（1）当事人不理性的行为。（2）纠纷或冲突事件本身的对抗性和复杂性或缺少客观依据。（3）各方实力不对等。（4）律师及其他代理人的消极作用。（5）公共舆论的影响及公众知情权。第三节 调解 二、调解的主要分类（一）民间社会调解、行政调解、司法调解 根据中立第三方，即主持者的性质，一般可以作出如下划分。1.民间社会调解，既包括民间自发成立的，也包括由政府或司法机关组织或援助的调解组织机构，被广泛应用在城乡基层社区的民事及轻微刑事纠纷的解决过程中。律师调解也可以归入广义的民间社会调解范畴。2.行政调解，包括专门设立的行政性程序，如土地权属争议、知识产权争议处理机制等；以及附带性的纠纷解决，如社区警

28、察（派出所）日常性的纠纷解决活动、劳动监察机构在执法中的附带性纠纷解决。此外，行政机关对当事人向其设立的信访、申诉机构投诉的各类纠纷，也可以视情况进行调解。3.司法调解，包括：（1）法院附设调解，即由法院附设或委托独立的调解机构进行调解。（2）法院调解，即诉讼中调解。第三节 调解 二、调解的主要分类（二）诉讼外调解、诉讼前调解与诉讼中调解 1.诉讼外调解与诉讼外和解，即与诉讼和法院不发生关联。民间、行政和律师调解所达成的协议多属于诉讼外和解，性质属于一种契约或对契约的修订（合同变更行为），产生民法上的效力；在许多国家，一般谈判（协商）和民间调解所达成的协议都被列为此类。2.诉讼前调解与诉讼前和

29、解，或称起诉前和解，即已进入法院，但通常尚未立案或尚未进入审理程序。法院附设调解所达成的协议，一般属于诉讼前和解，其目的是不起诉或撤诉，所涉及的内容不在于民事法律关系的建立、变更或消灭，而在于纠纷的解决；所达成的协议或调解书无论是有关撤诉还是有关实体权利处分的内容，往往都需要第三方的确认，属于三方的协议。3.诉讼中调解与诉讼中和解，即已经进入诉讼审理程序。当事人在法官调解下签署的调解协议（调解书），具有生效判决的。第三节 调解 二、调解的主要分类（三）类型化或专门调解 随着纠纷解决的制度化和专门化需要，调解逐步形成类型化，较为常见的如社区调解、家事调解、交通事故赔偿调解、商事调解、公共纠纷调解

30、，等等。划分标准主要是纠纷类型、当事人关系、地域、调解组织等因素，在调解中需要适用专门性的实体规则、知识，调解人则需要具备专门的资格和特定的能力。第三节 调解 三、调解人行为规范与调解技巧（一）调解人及其作用 调解的基本特点在于作为中立第三方的调解主体（调解人）的参与及其作用。在纠纷解决实践中，当事人自行谈判（协商）往往会受到诸多条件和能力的限制，有时成功率低、规范性差，并缺乏履行的保证；调解正是针对这些问题而为当事人提供的一种对话渠道和促成和解的中介。调解的成功率和当事人的满意程度往往取决于调解机构或调解员的权威性、公信力和能力。当代制度化的调解机构，通常由调解组织和调解员构成。在具体的纠纷

31、处理中，一般可以采用以下几种形式：（1）以调解组织机构的名义（如调解委员会）调解。（2）集体调解。（3）调解员个人负责制。（4）联合调解。第三节 调解 三、调解人行为规范与调解技巧（二）调解员资质 调解工作必须依赖调解员进行，调解的实际效果取决于调解员的个人素质和能力。调解员的公正性和敬业精神、态度、经验和技巧、对当事人的影响力等，直接反映为其调解成功率和当事人的满意度。世界各国的调解人大致可以划分为两类，有组织的调解人和无组织的调解人。有组织的调解人又分为隶属于公共组织的调解人和隶属于私营组织的调解人。当代各种调解人可分为职业调解员和非职业调解员两大类。调解人行为规范主要是针对专职调解员而言

32、的，但通常也适用于兼职和临时性调解人。鉴于调解员的作用至关重要，很多国家都通过法律对调解员的构成和素质加以规定。由于调解本身的多元化特点和需要，调解组织及其人员构成一般不要求完全统一。但无论哪种类型的调解，都要求调解员应具有良好的道德品质，有时会设立一些明确的限制性要求，例如无故意犯罪前科、无违法违纪处分记录等；有时需要经过公众选举或公开和严格的提名任命程序。第三节 调解 三、调解人行为规范与调解技巧（三）调解人行为规范 调解员必须遵循的行为规范主要包括以下方面:1.公正、公平。2.保密义务。3.善意。4.利益冲突规则，主要适用于职业调解人和律师。第三节 调解 三、调解人行为规范与调解技巧（四

33、）调解的基本方法和技巧 一般而言，调解的技巧是因人而异的经验性知识，在不同类型的调解中其要求也各有侧重。成功的调解人除了应熟知各种解纷依据外，还需要具有一定的心理学和社会学知识，以及对人性、社会的深厚感悟和生活经验，其个性和人格魅力也都能起到重要作用。在调解员培训中，重点训练的基本方法和技巧主要包括以下方面。1.倾听。2.化解冲突。3.判断事实。4.充分的准备。5.灵活的方法。6.提出建议和提案。7.善始善终。8.充分掌握解纷依据。第三节 调解 四、调解的基本程序（一）启动程序 此即纠纷受理和调解的开始程序。根据具体的纠纷类型及调解机构，一般有以下几种情况。1.当事人申请调解。调解可以由当事人

34、双方共同申请，但通常是由一方当事人申请，对方同意接受调解，即可进入调解程序。2.根据法官或法院的建议、指令或委托进行调解。3.调解组织主动进行调解。主动调解是我国基层人民调解的重要特点之一，行政执法中的附带性调解也具有主动性，如社区警察、劳动监察、工商管理等。只要当事人不明确拒绝，则可视为同意或自愿调解；如果当事人明确拒绝，则不得强行调解。4.强制调解。此即法律规定某些纠纷在起诉前必须先经过调解，并将某些调解确定为法定前置性程序。在当事人直接起诉的情况下，可以视同申请调解，将其移送至调解程序。第三节 调解 四、调解的基本程序（二）准备程序 1.调解员的确定，一般有两种基本方式：（1）选择调解员

35、。调解机构可以向当事人提供调解员名单，包括其个人资料和调解资历等，由当事人自行选择调解员。（2）指定调解员。在没有调解员选择程序或当事人不愿或难以作出选择等情况下，可以由调解机构指定调解员。2.选择适当的调解场所。调解应以便利当事人和有利于调解为原则，既可以在调解机构设置的场所内进行，也可以由双方当事人选择其他地点，在突发事件的调解中应尽快就近进行。3.调解准备工作。这包括共同确定双方参加的人员，调解员向当事人说明调解的功能、意义、程序、调解协议的法律效力、当事人的权利义务，征得各方当事人对调解、调解员、有关费用、诚信义务等方面的确认。第三节 调解 四、调解的基本程序（三）调解进行程序 调解强

36、调根据具体案件的需要，采取灵活、多样、有效的方式，因此一般并无严格的程序要求。调解过程主要是促进各方当事人进行协商，调解员的作用是斡旋、沟通和促进和解。在一些社区发生的琐细纠纷中，调解员应尽可能简化程序，即时就地进行调解；在较为正式的调解和疑难案件中，调解员的任务则相对复杂。在群体事件中，调解应及早开始，同时注意控制局势、进行心理疏导，但在难以快速达成合意的情况下，则需要做好反复、多次调解的准备，耐心、细致、慎重地推进。在较正式的调解，程序也相对正规，一些必要的环节是不可省略的,较正规的调解程序大致包括以下具体环节。1.调解开始。2.当事人陈述与事实调查。3.调解过程。调解人可以根据需要，采用

37、适当的方式。4.调解方案的提出与形成。5达成调解协议、终结调解。第三节 调解 四、调解的基本程序（四）终结程序 根据调解结果的不同，分别导向三种终结程序:1.调解失败，未达成和解，调解程序即告终结。2.调解成立。根据不同的制度和程序，终结方式各有不同，主要包括：（1）口头协议。（2）签署调解（和解）协议。3.调裁结合的程序在调解不成时，调解人可以直接转为裁决人，对纠纷作出裁决，如诉讼调解和小额程序、仲裁中的调解、调解中的决定（裁决）、申诉专员服务机制等。第三节 调解 四、调解的基本程序（五）调解协议及其履行 1.调解协议。调解成功的结果就是达成和解，双方签署调解（和解）协议。可以即时履行的，不

38、需要形成书面和正式的调解协议，可以以支付凭据、调解笔录等为证。对于一些无法即时履行，涉及重要的权利义务，特别是具有较高标的额给付内容或涉及长期利益的和解方案，则需要认真制作、签署调解协议（调解书）。2.调解协议的效力。（1）在一般情况下，非诉讼程序中达成的调解协议，具有合同属性，主要依靠当事人的自觉和自律履行，如当事人反悔，亦不能对其采取强制措施，只能由调解人进行督促。（2）有支付内容的调解协议可以进行公证，产生确定效力，在义务人拒不履行时，权利人可以向法院申请支付令或强制执行。（3）有法律专门规定或经过法定程序的调解协议具有执行效力，权利人可以依此申请法院强制执行。（4）以其他方式生效。如将

39、民间调解协议转化为法院的调解书或和解判决、仲裁机关的仲裁裁定，等等。第三节 调解 四、调解的基本程序（五）调解协议及其履行 3.调解协议的执行。自愿、合法的调解协议，当事人应该自觉履行，不应随意反悔或拒不履行。在义务人拒绝履行时，权利人可以通过司法程序敦促义务人履行，包括确认效力、申请支付令和强制执行等，也可以根据约定追究违约责任。除此之外，还可以采用各种激励机制敦促当事人自觉履行调解协议。美国的一些法院规定，调解达成后如一方当事人反悔，坚持提起诉讼，在法院判决结果与调解结果相差不大的情况下，提起诉讼的当事人需要向对方支付相应的诉讼费用，以此惩罚当事人的不诚信和滥诉行为。此外，针对一些有问题或

40、有瑕疵的调解协议，当事人可以寻求司法救济加以补正；如果调解协议的达成存在重大误解、显失公平以及欺诈、胁迫、乘人之危等法定情形时，可以通过诉讼撤销调解协议或宣告其无效。第四节 仲裁 一、仲裁的概念和特征（一）仲裁的概念及历史 仲裁是根据当事人的合意（仲裁契约），把纠纷的处理，委托给法院以外的第三方（仲裁者）进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁是传统的非诉讼纠纷解决方式，历史悠久。早在古希腊，仲裁就很盛行，很多城邦国家都设有公共仲裁人。在雅典，人们经常任命私人仲裁员根据公平原则解决争议。在中世纪的欧洲，商人们已经习惯用仲裁处理商事纠纷。13世纪，英国商人确立了根据商事习惯法进行仲裁的商事仲裁制度，之

41、后也被美国所继受。近现代以来，仲裁被国际社会作为处理国际贸易和商事纠纷的基本制度，被1958年联合国承认及执行外国仲裁裁决公约加以确认，现已成为世界各国通行的商事解纷机制。需要注意的是，仲裁作为一种解纷制度或程序，主要是指商事仲裁；而仲裁作为一种解纷方式，指裁决（亦被称为仲裁、决定或评议等），在当代也广泛应用于商事仲裁之外的其他领域，当前，其适用范围还在进一步扩大。然而在实践中，仲裁制度或商事仲裁与仲裁方式（裁决、决定、复议等）经常被混淆，并导致了许多理论和实务上的误解。本节在阐述中尽可能根据需要加以适当的区分和说明。第四节 仲裁 一、仲裁的概念和特征（二）仲裁的特征 在当代ADR体系中，仲裁

42、是一种最接近审判的纠纷解决方式。典型的仲裁制度是指商事仲裁，其基本特征如下。1.依仲裁契约启动。2.裁决的终局性。3.纠纷解决的灵活性。第四节 仲裁 一、仲裁的概念和特征（三）仲裁的优势 商事仲裁较之诉讼具有一些特殊的程序优势，主要包括以下几点:1.平等性与民间性。2.保密性。3.程序的灵活性。4.费用低廉。5.迅速。第四节 仲裁 二、仲裁的形式和应用范围（一）仲裁的形式 当代世界上的仲裁形式多样，根据不同标准，一般作以下几种分类:1.国内仲裁与国际仲裁。前者属于国内纠纷解决机制，受本国仲裁法调整；后者则涉及国家间关系和国际法规范，通常是按照国际惯例运作。2.制度性（机构）仲裁与临时性仲裁。前

43、者建立在依法设立的专门仲裁机构（如仲裁委员会或仲裁事务所）和相对严格正式的程序规则和制度之上；后者则无须任何专门或正式的机构组织形式，仲裁员也无须特定的专门资格，当事人可在具体纠纷发生后，通过临时约定仲裁员、仲裁程序和具体仲裁方式等，对争议对象或事项作出裁决。3.自愿仲裁与强制仲裁。商事仲裁等传统仲裁制度均以自愿为基本原则，必须依仲裁契约启动；而现代新型仲裁制度往往是通过法律确认为法定前置必经程序，不以当事人双方的自愿为前提，如劳动仲裁、保险仲裁等，因此被称为强制性仲裁。第四节 仲裁 二、仲裁的形式和应用范围（二）仲裁的应用范围 传统仲裁主要是指解决商事和国际贸易纠纷的商事仲裁制度；原则上不适

44、用于身份关系纠纷和一般民事纠纷。但同时，仲裁作为区别于协商和调解的解纷方式，也可以应用于不同的程序和制度。近现代以来，仲裁方式越来越多地被用于处理新型纠纷，世界各国建立了许多新型的法定或强制性仲裁，如劳动争议仲裁、消费者纠纷仲裁和法院附设仲裁，并开始在知识产权争议、交通事故、建筑纠纷、产品责任纠纷和医疗事故纠纷等领域普遍适用。随着新型仲裁的应用范围不断扩大，它们与传统仲裁的差异更加明显，导致仲裁本身更加多元化。从当代ADR的发展大势可以看出，仲裁将超越传统商事仲裁范围，在各种解纷机制中推陈出新、不断扩大其应用范围。此外，随着非诉讼纠纷解决方式的创新发展，裁决方式也开始与协商、调解相结合，形成一

45、种综合性机制。第四节 仲裁 三、仲裁的程序 仲裁的程序依仲裁类型的不同而有所不同，并可分设普通程序与简易程序。标准的商事仲裁一般要经过以下几个阶段（临时仲裁则不需要遵守这些规则）。1.订立仲裁契约。2.仲裁开始程序。3.选任仲裁员。4.准备程序。5.开庭审理。6.调解和裁决。7.终结程序。第四节 仲裁 四、仲裁的基本原则与局限性 1.当代世界各国仲裁的共通性基本原则主要有以下几项：（1）合法原则。（2）公平与衡平原则。（3）及时、迅速原则及其他程序利益。2.仲裁的优势往往又同时是其局限性所在，主要体现在以下方面。（1）由于仲裁属于裁决性程序，所以相对于其他ADR方式，特别是协商和调解而言，其协商性、平等性、灵活性和当事人参与性较弱，而程序的对抗性较强。（2）制度化程度高的正式仲裁机构收费较高，在民事诉讼相对低廉、便捷快速的国家或地区，其在费用方面的优势不明显，因此在多数国家，仲裁的利用率及实际解决纠纷的数量远远无法与各种调解的相比。（3）仲裁一裁终局的优势对于某些当事人而言，可能成为一种风险。（4）司法化趋势。思考题思考题1非诉讼程序可以分为几种基本模式和类型？2谈判（协商）的特征和功能是什么？不同类型的谈判之间有什么理念和策略上的差别？3调解的类型与调解方法之间的关系。4调解人的类型及行为规范。5调解与仲裁结合的优点和可能是什么？