民法论文范文10篇.docx

1、民法论文范文10篇在大多数的学者的印象中，中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短，从起草民法草案算起，到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我们学校沈厚铎教授的祖父，受清廷的委任，进行了所谓的清末法律改革。从此时起，中国开始系统地引进西方的法律制度，民法无疑应是当时的重要内容之一。但是，“清末改制”时并没有颁行一部民法典，只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的大清民律草案，随着清王朝被推翻，这部民律草案没有实际实施。然而，这部大清民律草案的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”，对中国法制历史的最大影响就是，通过“清末改制”不但将西

2、方的法律制度系统地介绍到了中国，而且对中国近代甚至是现代的法律，包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中，日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步，可以说直至今日，我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例，虽然这两个字都是汉字，但其却并不是一个中国固有的法律概念，是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。就在移植西方民法的同时，也给人们造成了一种误解，就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入，就根据梅因在其古代法所说的，大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而

3、民法少的论断，得出结论说中国古代没有民法，而且美国学者的论断也与他们大同小异。如果以中华法系的代表唐律来看，其中能称之为民事规范当然相当有限，故而对于中国古代有没有民法，可以说一直都难以有一个确定的结论，也可以说始终都有着不同的意见。但是，我认为，在中国古代是有民法的，或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑，那么巨大的生产量，那么巨大的贸易规模，没有一种行为规则，那些商品交换能得以进行吗？那么，中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢？我认为，在考察中国古代的法律制度时，不能忽视的一个现象也可以说是个一个文化现象，那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的

4、作用，同时也起到了法律规范的作用，而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活，起着类似现代民法的功能。其实，很多中国的法学界的名家对于中国古代有民法同样是持肯定态度的。例如，陈顾远老先生就认为，不能认为中国古代是“诸法合体，民刑不分”，他认为将中国古代的实体法说成“民刑不分”其实是一种错觉。他说，中国古代固然没有成文的民法典，但是中国有其民法的特有的表现形式，这个形式就是“礼”。另一个著名的学者就是英国的李约瑟先生，他也认为，中国古代是有民法的，而且他也注意到了中国古代的“礼”是民法的重要表现形式。故而，中国古代没有民法典，并不能因此就得出结论说，中国古代没有民法。张晋藩教授曾说：中国古代民法是

5、以法律形式表现出来的社会生活条件。我给其加了一个副标题说，只要有商品经济，就一定会有商品交换的规则。马克思、恩格斯都认为，“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定的阶段的表现”。二、从法律渊源上考察中国古代是否有民法如果从中国历代的正律的角度来考察的话，说中国古代没有民法难以说其没有道理。因为从形式意义的民法来看，中国古代的确没有民法典是一个历史的事实，不过，这并不能代表中国古代就没有实质意义上的民法。我认为，要解决中国古代是不是有民法的问题，首先要解决的是中国古代民法的渊源问题。张晋藩老师说过，中国古代“民刑不分的是它的法律编撰体系，而不是它的法律规范体系”。中国古代的法典编撰体系是

6、民刑不分的，但是并不能由此即认为，它的规范体系也是“民刑不分的”。所以，在这个时候，理解法律渊源的形式就具有了关键的意义。当年中华民国民法典规定，民事法律关系，有法律者依法律，没有法律依习惯，没有习惯依习惯。这足以证明，当时中华民国民法典的法律渊源的体系是多元的。我们将立法机关明文规定的法称之为了法律的直接渊源，但是，在民法的直接渊源之外还有民法的间接渊源，这些间接的渊源就体现为了古代的礼，习惯、判例、法学理论等等，在特定的历史条件下，宗教的规条也可能成为法律的间接渊源。举例来说，我国目前的民法通则仅仅156条，但是，用这么简单的一些条文，怎么能规范我们商品经济中那么复杂的民事生活呢？所以，中

7、国目前所实施的民法其实也是实质意义上的民法。我们现在所教的和所学习的民法理论，无疑对我们的民事生活也仍然产生着重大的影响，甚至在某些特定的领域依然规范着我们的民事生活，这些行为规则作为间接的渊源，当然也是民法的重要内容。正因如此，如果人们从法律渊源这一角度来研究中国古代的民法，就会对这一争论已久的问题产生一种新的认识。首先，中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系。古代民法的第一个法律渊源就是家族本位的伦理法，其主要的表现方式就是“礼”，当然这个“礼”无疑也是一种文化现象，然而，它又确实起到了一种法律规范的作用。这种现象之所以产生，是同中国古代的农业社会紧密相关的，这个“礼”起到了调整家

8、族、国家以及其相互之间关系的作用，当然它们又都成为了中国古代正式的法典之外的重要的法律渊源。其次，除了古代的“礼”所进行的调整之外，还存在着习惯法的调整。在古代，既然法典规定的条文非常有限，那么，商品经济的生活就要依靠习惯法来予以调整。以我国的典当制度为例，虽然在解放后我国的成文法中关于典当制度的规定少之又少，但是，即使在解放之后，对于典当的纠纷，法院仍然是受理的，这无疑就是靠成文法之外的习惯法了。所以，习惯即使在今天也依然是可以在社会中作为一种法律渊源的。再次，虽然中国古代，在正律当中并没有太多的民法规定，可是，在研究古代的法律制度之时，是绝不能仅仅局限律典的，因为中国古代，除了正律之外，尚

9、存在着大量的“例文”。中国古代的“例文”是非常重要的法律表现形式。这种现象被称为了“以例辅律”，伴随着此现象的还有所谓“以例破律”，即通过对颁行例文来修改或改变正律中的许多规定。因此，虽然我们在考察大清律这一些古代法典时，找不到多少与今天民事法律规范完全相同的东西，但是，如果对古代的例文进行考察即会发现，我们今天民法中的许多法律规范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相当系统的。以上所有的论证都可以说明，中国古代的民法并不是仅仅存在于正律之中的，而是体现在其他的法律渊源当中的。中国古代虽然没有一个成型的民法典，但是在中国古代却有着非常发达，甚至可以说是系统的民事法律规范的。而且，我们在以往论及

10、中国是否曾有民法的时候，通常都是仅从成文法的角度来考察的，而且，民法一般被看成为了一种“权利宣言书”，尤其在近代民法的产生的过程中，可以说有着一种非常独特的现象，这就是，世界各国几乎每一部民法典都是产生在一次社会的剧烈变动之后的。1793年的法国资产阶级大革命，产生了1804年的法国民法典；19世纪的德意志民族统一运动，产生了1900年的德国民法典；而1917年的十月社会主义革命，则产生了1922年的苏俄民法典。因此，民法典在本身作为一种行为规范和裁判规范的同时，事实上又被赋予了某种政治上的意义，而我以为，中国固有民法恰恰仅仅主要起着行为规范和裁判规则的作用，而少有“权利宣言”的意义。故而，很

11、多人从这个角度来看，就认为既然中国古代不可能有此种权利宣言，当然也就不可能有民法了。然而，坚持中国古代有民法的学者都认为，如果就行为规范和裁判规则而言，我国古代无疑应是存在有大量的、系统的、甚至是在某种意义上相对发达的民事法律规范的。譬如，如果论及我国古代究竟有没有物权制度，无容置疑，由于中国古代肯定没有过“民法学”，自然不会有系统的物权理论。但是，早在先秦的时代，商鞅变法之时，许多法家即都提出过所谓“定份止争”的理论。那时虽然还没有“所有权”这样的概念，却可以用“名份”这样语词予以代之。可以说，当时不但在事实上已经认识到了，而且将物权制度的意义和本质用最简单的话表述为了所谓的“定份止争”。当

12、年秦国在“商鞅变法”的时候，商鞅为了给秦国的王公大臣们作思想政治动员工作，就给大家讲了一个寓言，说如果有一只兔子跑到了大家的面前，问会发生一种什么现象？他说，那肯定是一只兔子在前面跑，就会有一百个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只小小的兔子，却会有一百个人都去追那只兔子呢？那就是因为兔子的“名分”未定也，用今天的话来说，这就是说，其所有权没有确定，故而，谁抓到了兔子，谁就成了先富起来的人！这当然就是邓小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起来的人嘛。这时商鞅又问，如果你到了市场上去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说，这是因为

13、其“名分”已定也。其原文在吕氏舂秋的【慎势】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、从特有的“负面的规定”的法律方法到现代民法体系的开放性如果我们从中国古代“辄由刑罚”的角度来把握中国古代民事法律调整中的各种现象，即会发现，其往往是用一种负面的规定手法来表达民事法律规范的，这无疑是另一个需要特别注意的问题。瞿同祖先生就认为，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”这也就是说，同样的原则在法律上表述的方式却可以不尽相同。譬如，同样产生的是保护契约履行效果的法律，既可以用类似

14、今天合同履行请求权的“当事人得诉请”的句式表现出来，这无疑是赋予某种权利的办法；但也可以采用如传统的“其负欠私债违约不还者勘杖若干”的规定的办法来予以表述。毋容置疑，中国古代享有权利、承担义务的民事主体都是身份之网的某一个环节，而且在户役门、田宅门、钱债门之中，规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。我认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的一种禁止性的消极法律规范

15、。因此可以说，中国固有民法是通过对公权力的规定而相对界定出了私权活动的范围，所以，固有民法是强调禁与罚，而非正面地肯定权利的。黄宗智先生通过研究得出结论说：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过在实践中清代法制在处理民事案件时却几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。黄宗智举例说：“清律并不使用所有权之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。无论它的表达如

16、何，清代法律中有保护产权的实质。”这里的问题在于，现在人们往往是将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”这一意义上来使用。而如果沿用这样一种用法，无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念；以及认定法律独立于行政权力，而不是像中国古代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。黄宗智认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。他说，如果我们以大清律【户律田宅门】盗卖田宅律文的规定为例来进行考察，就会发现：其所谓“凡盗（他人田宅

17、）卖，（将已不堪田宅）换易及冒认（他人田宅作自己者），若虚（写价）钱实（立文）契，典卖及侵占他人田宅者，田一亩、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜锡铁冶者，（不计亩数）杖一百，流三千里。O若将互争（不明）及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者、各杖一百，徒三年。O（盗卖与投献等项）用田产及盗卖过田价并（各项田产中）递年所得花利，各（应还官者、）给主。O若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”乍看起来，大清律例的这一条文确实并未抽象地讨论什么“物权”或“所有权”以及“不动产”与“动产”等

18、诸如此类的法学概念；也没有如同欧洲大陆传统中的近代民法典那样，试图针对各种各样的所有权的情况做出有关规定。但即使是这样，也不需要律例的编纂人做出进一步的解释，黄宗智认为：“显然州县衙门都清楚知道这条法律的意图，循守其原则，以此来维持和保护合法的田宅所有权。”而且正如有学者曾指出的那样，其实在查士丁尼民法大全中，同样没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义。当然同样的情况也可以在其他地方找到。比如，对“负欠私债违约不还者”即逾期不履行债务的人施以刑罚，可以说客观上就是在维护“债权人”的权益。实际上，官府也未必不能够采取比较积极的措施从正面去保护某种利益，明清档案中的很多书判，就其实际效果而

19、言，显然都实现了这样的功能。所以我认为：中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。所以我们能否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。如是，虽然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但我们却不能因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。所以，我在自己的博士论文从大清律例到民国民法典的转型中，从民法概念的内涵与外延出发，在理论

20、上对中国古代的法律规范进行了整合，以此作为考察中国古代有无民法的理论出发点。论证基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，提出公法与私法的区分无疑才是民法法系的传统的基本区别；但既然传统民法认为，民法就是市民社会之法，它其实是学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。因而结论应当是，中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势

21、显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。最近，民法学界很多人主张，我国所要制订的应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典。无疑，所有的民法学者都想要制定一部反映中国20世纪民法的成就,而且能够影响21世纪的“世纪法典”。自然人们不禁

22、要问：我们行将制定的中华人民共和国民法典与一百年前即开始起草的，集中了那么多中国人的智慧的中华民国民法典，两者之间到底有没有关系呢？如果有，它们又是一种什么样的关系？我以为，要解决这个问题，首先要做的事情，就是了解中国固有民法及其法典化的历史和现状。英国著名的法学家密尔松先生曾经在他的普通法的历史基础一书中说过：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”我在老师的启迪与指导之下，从民法发展的历史的角度，对法制史学界目前有关固有民法的各种最新研究成果，以一个普通民法教师的视野所做的囫囵吞枣的扫描。当自己用民

23、法发展的这样一条历史线索，将自己感悟的只言片语，或那些问题之点连接在一起的时候，恰如密尔松在他的大作普通法的历史基础中阐述过的那样：“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。” 民法论文范文篇2 关键词传贳权典权担保物权用益物权/习惯法正文一、引言我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由（物权编），法律出版社2004年版，第294306页。）及2004年10月

24、的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报电子版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，目前开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行研究。）

25、从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。韩尹大成：韩国传贳权研究，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和发展该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界

26、仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：韩李银荣：关于中华民国典权的研究与我们的传贳权比较，载现代民法的诸问题，博英社1981年版，第382402页；韩金大圭：关于中华民国典权的研究与我国的传贳权比较，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；韩尹大成：传贳权的比较法考察满洲国民法典的典权对传贳权的影响，载现代民法的诸问题，博英社1987年版，第103132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚

27、未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。二、韩国传贳权制度概述（一）传贳权的法律性质虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质

28、的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上

29、升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：韩国民法典第303条第1项。）

30、关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具

31、有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地

32、上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定

33、地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。但韩国实务界较传贳权的法律性质而言，更关注传贳权人究竟有无优先受偿权。大法院曾判决，在强制拍卖中传贳权人不享有优先受偿权。（注：参见韩大判61.7.6，4294民再抗29（要集民1-1，第570页）。）但在任意拍卖的场合，根据拍卖法第33条第3项，事实上认定传贳权人的优先受偿权。然而，韩国1984年修改民法第303条第1项明文规定，传贳权有优先受偿效力。从此纯粹的用益物权说自动退出学说争论

34、，新的学说又分为纯粹担保物权说、特殊用益物权说。所持理由大体上与从前相同，只是担保物权说中多了几个新的理由：即强调传贳权源于家舍典当的沿革，认为传贳权具有使用、收益标的不动产的权能，是因为其属于不动产质权之故，并非用益物权（注：参见韩尹大成：韩国传贳权法研究，三知院1988年版，第246248页。）；修改民法明文规定其具有优先受偿效力，证明了传贳权的担保物权性质。而特殊用益物权说仍持从前的观点，主张传贳权制度的本质为占有他人不动产使用、收益，而民法赋予担保物权性只是为了确保传贳金返还请求权的立法政策上的考虑而已；当事人的主观意思是以不动产的租赁为目的，而传贳金的交付为使用对价而已，不能认为其以

35、金钱借贷为主要目的而以不动产的交付与返还为担保手段；当传贳权的部分标的物灭失时，减免与之相应的传贳金（韩国民法第314条第1项），这与纯粹的担保物权有所区别。特殊用益物权说认为传贳权是以用益物权性质为主，兼有担保物权性质的特殊的用益物权。但是，担保物权说和特殊用益物权说，均承认修改韩国民法第303条的使用、收益的权能和担保物权功能，所以实际上无论采哪一种学说，在权利内容方面似乎不存在差异。民法典修改后，判例将传贳权认定为“兼有用益物权和担保物权性质”，但又认为“先考虑标的不动产的使用价值为目的的权利”。（注：参见韩大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）事实上，判例采特殊

36、用益物权说。（注：韩大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）（二）传贳权的取得与存续期间传贳权的取得，主要根据当事人之间的传贳权设定契约和登记。除此之外，因为传贳权为物权，所以传贳权的让与和继承，亦当属传贳权的取得原因。关于传贳权能否时效取得，曾有学者持肯定态度，但通说持否定态度，并认为此为毫无实益的争论。以下介绍仅限于基于设定契约而取得的方式。传贳权的成立须具备三个要件，即传贳权设定契约、登记及传贳金的交付。但关于传贳权设定契约、传贳金的交付及登记三者间的相互关系，学说存有分歧。一种学说认为，三要素之间是平等关系，均各自独立构成传贳权的成立要件。即除了物权合意的传贳权设

37、定契约和登记外，另有传贳金交付时，传贳权方成立，此为多数说。（注：韩郭润直：物权法，博英社1997年版，第470页；韩金相容：物权法，法文社2003年版，第539页。）另一种学说则认为，当事人之间的传贳权设定契约和传贳金的交付为传贳权的成立要件（要物契约），登记为生效要件。两种学说的区别在于，前者认为传贳权设定契约为诺成契约，而后者则认为其为要物契约。韩国判例采诺成契约说。（注：韩大判77.9.13，77da918（公570，15）。）在传贳权的设定契约中，可以约定交付传贳金的内容，但设定契约不以具体的交付为成立要件，即无传贳金的交付设定契约仍然成立。传贳金的具体交付为传贳权的成立要件。因此认

38、为前种学说及判例态度，较为妥当。传贳权的存续期间，原则上由当事人在设定契约中任意约定，但对于最长期间和最短期间法律作了限制。传贳权的最长期间不得超过10年，若当事人之间的约定超过10年的，缩短为10年（韩国民法第312条第1项）。建筑物传贳权的约定期间最短1年，约定未满1年的，视为1年（韩国民法第312条第1项）。法律对土地传贳权未设最短期间的限制，而对建筑物传贳权设最短期间的限制，其立法目的是为了保护建筑物传贳权人的利益。存续期间届满传贳权归于消灭时，可以变更设定契约（第312条第3项前文），但自更新之日起不得超过10年（第312条第3项后文）。然而，在设定契约中当事人未约定存续期间的，一方

39、当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告。自相对人接到通告之日起6个月后传贳权消灭（第313条）。在此关于通告的法律性质，学说有分歧，一种认为属于单方物权行为，另一种认为属于形成权，通说采单方物权行为说。因此，依通说经6个月后，传贳权并非当然消灭，只发生可注销登记的请求权，经办理注销登记后，传贳权方可归于消灭。但关于民法第313条规定，学者认为不符合民法将传贳权予以物权化的立法目的，将会弱化传贳权人的地位，与未约定期间租赁合同中有关终止契约的通告相同。（注：韩郭润直：物权法，博英社1997年版，第473页。）顺便指出，在韩国，债权性质的租赁契约不适用买卖不破租赁的原则。（三）传贳权的效力1.

40、效力范围关于土地和建筑物的关系，韩国采分别主义，即土地及其上之建筑物为各自独立的不动产。若仅以建筑物设定传贳权的，该效力所及范围发生特殊之问题。在通常情况下，建筑物传贳权人使用和收益标的不动产时，不可避免地利用该建筑物所占用的基地及其附近必要范围内的土地。因此，即使在设定契约中约定仅以建筑物设定传贳权，其效力须及于必要范围内的土地。对此民法规定：建筑物传贳权的效力及于该土地上的地上权或租赁权（第304条）；以传贳权为目的的建筑物所有人和该基地的所有人非属同一人时，认定法定地上权成立（第305条）。具体而言：第一，以他人土地上的建筑物设定传贳权的，建筑物传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地

41、上权或租赁权（第304条第1项）。正因为传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权，所以传贳权设定人非经传贳权人同意，不得为消灭地上权或租赁权之行为（第304条第2项）。而地上权或租赁权消灭时，地上权人或承租人须撤回地上物，将土地恢复原状返还于原权利人（韩国民法第285条第1项、第615条）。因此，经传贳权人同意，设定人消灭地上权或租赁权时，建筑物传贳权亦随之消灭。此时，传贳权存续期间若尚未届满，则认为传贳权人抛弃该期限利益（第153条第2项）。第二，建筑物与所占用基地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权的，视为该基地所有权的特别承继人对传贳权设定人设定地上权（第305条第1项前文），

42、即认定法定地上权的成立。这是因为建筑物和土地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权时，建筑物传贳权人必然使用该建筑物所占用土地，但这种利用关系并非基于某种权利，因此有必要法律设明文规定予以保护。在建筑物与基地所有权人仅处分该基地的情形，理应与受让人订立契约方式取得地上权或租赁权。如果所有权人依契约已经取得地上权或租赁权的，根据第304条第1项的规定，传贳权效力及于地上权或租赁权，故此无须适用第305条关于法定地上权的规定。如果所有权人没有采取依契约取得地上权的措施的，则根据第305条的规定取得地上权。此法定地上权，无须办理登记（第187条）。值得注意的是，取得法定地上权者为建筑物所有权人，而非传贳权

43、人。法定地上权成立后，根据当事人的请求，由法院指定土地使用费（第305条第1项但书）；基地所有权人，不得向第三人出租或者设定以该基地为标的的地上权或传贳权（第305条第2项）。2.传贳权人的使用、收益权和义务传贳权是以占有他人不动产，依该不动产的用法，使用、收益该不动产为内容的权利。在此“用法”，是指该不动产的经济效能。通常在设定契约中约定用法，但若在设定契约中未约定的，则根据该不动产的性质来决定该用法（第311条第1项）。若传贳权人非依设定契约或标的不动产的用法使用、收益的，传贳权设定人可以请求消灭传贳权（第311条第1项），亦可以请求恢复原状返还，或者赔偿损害（第311条第2项）。在此“收

44、益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。传贳权人负有维持标的物现状及通常管理所需的修缮义务（第309条）。传贳权人违反维持义务的，实际上属于非依不动产用法使用、收益不动产。因此，设定人可以以此为依据，向传贳权人请求消灭传贳权，并要求恢复原状、返还不动产或赔偿损害（第311条）。传贳权人对所支出的必要费用，不得行使偿还必要费用请求权。传贳权人违反修缮义务发生标的物毁损、灭失等情形的，由传贳权人负赔偿责任（第315条）。3.传贳权的处分传贳权人有处分的自由，即传贳权人可以向他人让与传贳权或者作为担保提供给他人，且在存续期间内，可以转传贳或租赁给他人使用（第306条）。民法典明文规定传贳权的处分自由，

45、其立法目的除了反映传贳权的物权性质外，主要是为了保护传贳权人能够回收传贳金。（注：韩郭润直：物权法，博英社1997年版，第476页。）传贳权的处分，原则上为自由，但当事人可以在设定契约中约定禁止处分（第306条但书）。此禁止处分的约定须经登记，方能对抗第三人（不动产法第139条第1项）。具体而言：第一，除设定契约有不得让与的约定外，传贳权人可以不经设定人的同意将传贳权让与他人（韩国民法第306条）；传贳权的让与依不动产物权变动的一般原则，需要当事人之间的让与合意及登记（第186条）。传贳权让与后，受让人将享有与原传贳权人同等的权利和义务（韩国民法第307条）；传贳权的让与金额，无任何限制，可以

46、高于原传贳金。但依通说，当传贳权消灭时，受让人向设定人可请求返还的金额，仅限于让与人支付给设定人的登记簿上的金额。因为受让人与让与人的权利义务相同，传贳金的优先受偿范围，也应限于原传贳金的范围。第二，传贳权人可以将传贳权提供担保（第306条），即传贳权人可以就自己享有的传贳权向他人设定担保物权，但设定契约中约定禁止让与的除外。第三，除设定契约中有不得出租的约定外，传贳权人可以不经传贳权设定人的同意将标的物出租给他人，出租期限不得超过传贳权存续期间。但若传贳权人出租标的物时，标的物因不可抗力所致损害，由传贳权人承担；若未出租，则传贳权人对于因不可抗力所致损害可以免责（第308条）。第四，除设定契

47、约有禁止转传贳的约定外，传贳权人在存续期间内，可以将标的物转传贳给他人。但是，设定转传贳有如下限制：第一，转传贳权的存续期间，不得超出原传贳权的存续期间。约定存续期间的，经登记者，可以对抗第三人（不动产登记法第139条第1项）；未经登记者，认定为未约定存续期间。转传贳约定期间超过原传贳权的存续期间的，其超过部分的期间无效。第二，关于转传贳的传贳金额能否超过原传贳金额，民法未设明文规定，学说存有分歧：一说认为不得超过原传贳金数额；二说认为当事人可以自由选择，即可以超过。一说理由为转传贳权以原传贳权为基础，且传贳金返还请求权有优先受偿效力。若转传贳的传贳金额超过原传贳金额，而行使担保物权能够优先受

48、偿的范围却仅限于原传贳金，该超过部分只能作为一般债权得到实现，此时即有悖于享有优先受偿效力的传贳权的性质。一说为多数说。（注：韩郭润直：物权法，博英社1997年版，第479页。）（四）传贳权的消灭及其效果传贳权的消灭事由，分为物权通用的一般消灭事由及传贳权特有的消灭事由。标的物的灭失、存续期间届满、消灭时效、混同、土地征用、因优先于传贳权的抵押权的实现等，即属于一般事由；而传贳权设定人的消灭请求、传贳权的消灭通告、传贳权的抛弃等，则属于特别事由。关于传贳权消灭的特别事由，具体而言如下：第一，传贳权设定人的消灭请求权。传贳权人非依契约内容或标的不动产的用法而使用、受益不动产的，传贳权设定人有权请求消灭传贳权（第311条第1项）。在设定契约中约定禁止让与、设定担保物权、转传贳、租赁，而传贳权人违反此项约定的（第306条但书）；或者传贳权人未尽维持义务或修缮义务的，均属之。关于传贳权设定人消灭请求权的性质，学说有形成权说、物权的单方行为说及债权请求权说之分。依形成权说，无须办理注销登记，仅依意思表示即可消灭传贳权，该