《国际私法》课件第七编.ppt

1、1第七编 国际民事争议的解决 第二十一章 国际民事诉讼第二十二章 国际商事仲裁第二十三章 国际商事和解与调解2第二十一章国际民事诉讼 国际民事诉讼是解决国际民商事争议的重要手段。本章要掌握的重点是：国际民事管辖权域外送达域外调查取证外国法院判决的承认和执行中国区际判决的相互认可和执行3第二十一章国际民事诉讼第一节 国际民事诉讼法概述第二节 外国人的民事诉讼地位第三节国际民事管辖权第四节管辖豁免第五节国际民事诉讼中的诉讼期间、财产保全、证据与诉讼时效4第二十一章国际民事诉讼第六节国际民事司法协助概述第七节域外送达第八节域外调查取证第九节外国法院判决的承认和执行第十节中国内地与中国香港、澳门和台湾

2、地区法院判决的相互认可和执行5第一节 国际民事诉讼法概述一、国际民事诉讼法的概念二、国际民事诉讼法的渊源三、国际民事诉讼法的基本原则6一、国际民事诉讼法的概念n规定国际民事诉讼程序的各种法律规范的总和，就是国际民事诉讼法。n而国际民事诉讼程序，又称涉外民事诉讼程序，是指一国法院审理涉外民商事案件时，法院、当事人及其他诉讼参与人进行涉外民事诉讼活动所必须遵循的专门程序。7二、国际民事诉讼法的渊源（一）国内法渊源（1）国内立法（2）国内判例（二）国际法渊源n国际民事诉讼法的国际法渊源，主要是指关于国际民事诉讼程序的国际条约，包括双边条约和多边条约。8三、国际民事诉讼法的基本原则(一)国家主权原则(

3、二)平等互惠原则(三)条约信守原则(四)国民待遇原则(五)便利当事人诉讼和便利法院司法原则9第二节外国人的民事诉讼地位一、外国人民事诉讼地位的概念和意义二、外国人民事诉讼地位的国民待遇原则三、外国人的民事诉讼能力四、诉讼费用担保制度五、诉讼费用减免和司法救助六、诉讼代理制度10一、外国人民事诉讼地位的概念和意义n外国人的民事诉讼地位，是指外国人(包括外国自然人和外国法人以及无国籍人)在内国境内享有什么样的民事诉讼权利、承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自身的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的实际状况。n外国人的民事诉讼地位在国际民商事交往中有着十分重要的意义。11二、外国人民

4、事诉讼地位的国民待遇原则n对于外国人的民事诉讼地位，当今国际社会普遍实行的是国民待遇原则，即一国赋予外国人与内国人同等的民事诉讼地位。n实践中，各国为确保内国人在外国能真正享受到国民待遇，一般又都对国民待遇原则的实施附加一定的条件，即要求国民待遇的给予须以国际条约为依据或以互惠、对等为基础。n中国1991年民事诉讼法在外国人的民事诉讼地位上也确立了国民待遇原则，并附以对等条件以保证该原则的贯彻和实施。12三、外国人的民事诉讼能力(一)外国人的民事诉讼权利能力 (二)外国人的民事诉讼行为能力13四、诉讼费用担保制度(一)诉讼费用担保制度的概念(二)关于诉讼费用担保制度的立法与实践(三)中国有关诉

5、讼费用担保的规定14五、诉讼费用减免和司法救助(一)诉讼费用减免和司法救助的概念(二)中国的规定15六、诉讼代理制度n国际民事诉讼中所涉及的诉讼代理主要是委托代理和领事代理。(一)委托代理(二)领事代理(三)中国国际民事诉讼中的诉讼代理制度 1.委托代理 2.领事代理16第三节国际民事管辖权 一、国际民事管辖权的概念、分类与意义二、确定国际民事管辖权的一般原则三、国际民事管辖权的冲突与协调四、关于国际民事管辖权的国际条约五、中国关于国际民事管辖权的规定17一、国际民事管辖权的概念、分类与意义(一)国际民事管辖权的概念和特征(二)国际民事管辖权的分类(三)国际民事管辖权的意义18二、确定国际民事

6、管辖权的一般原则（一）属地管辖原则.以被告住所地为确定管辖权的标准.以诉讼标的物或被告财产所在地为确定管辖权的标准.以法律事实发生地为确定管辖权的标准（二）属人管辖原则（三）专属管辖原则（四）协议管辖原则19三、国际民事管辖权的冲突与协调（一）国际民事管辖权冲突的原因.各国的国际民事管辖权制度存在差异和分歧.当事人择地行诉（二）国际民事管辖权冲突的协调.国际民事管辖权冲突协调的途径 .协调国际民事管辖权冲突应考虑的原则20四、关于国际民事管辖权的国际条约 （一）1928年布斯塔曼特法典 （二）1968年布鲁塞尔公约 （三）1988年卢迦洛公约 （四）欧盟理事会2001年第44号关于民商事案件管

7、辖权及判决承认与执行的规则 （五）2005年海牙协议选择法院公约21五、中国关于国际民事管辖权的规定（一）中国国内立法及相关司法解释中的规定（二）中国缔结或参加的国际条约中的规定（三）中国关于有权审理涉外民事案件的法院的规定22.民事诉讼法的规定1991年民事诉讼法规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。.新的集中管辖制度n最高人民法院于2002年2月25日发布了关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定，决定对涉外民商事案件进行集中管辖。五、中国关于国际民事管辖权的规定23第四节管辖豁免一、国家豁免和国家行为理论二、外交豁免和国际组织的豁免

8、24一、国家豁免和国家行为理论(一)国家豁免1.国家豁免的概念和内容2.国家豁免的理论3.国家豁免的放弃4.中国的立场 (二)国家行为理论25二、外交豁免和国际组织的豁免(一)外交豁免(二)国际组织的豁免26第五节国际民事诉讼中的诉讼期间、财产保全、证据与诉讼时效一、国际民事诉讼中的诉讼期间二、国际民事诉讼中的财产保全和海事强制令三、国际民事诉讼中的证据和诉讼时效27一、国际民事诉讼中的诉讼期间(一)诉讼期间的概念(二)诉讼期间的计算(三)诉讼期间的耽误和恢复(四)诉讼期间的延展28二、国际民事诉讼中的财产保全和海事强制令(一)国际民事诉讼中的财产保全 (二)国际民事诉讼中的海事强制令29三、

9、国际民事诉讼中的证据和诉讼时效(一)国际民事诉讼中的证据1.国际民事诉讼中证据的准据法2.国际民事诉讼中的证据保全 (二)国际民事诉讼中的诉讼时效30第六节国际民事司法协助概述一、国际民事司法协助的概念 二、国际民事司法协助的依据 三、国际民事司法协助中的机关四、国际民事司法协助的途径 五、国际民事司法协助的法律适用 六、国际民事司法协助中的公共秩序七、国际民事司法协助的拒绝31一、国际民事司法协助的概念 n国际民事司法协助，一般是指在国际民事诉讼中一国司法机关应另一国司法机关或有关当事人的请求代为或协助进行一定司法行为的制度。n目前，对于国际民事司法协助的理解，有广义和狭义之分。n中国在立法

10、和实践中采用和坚持广义的国际民事司法协助理念。32二、国际民事司法协助的依据(一)以国际条约为依据n有关国际民事司法协助的国际条约，包括多边的和双边的，是各国相互间提供国际民事司法协助最为明确和可靠的依据。(二)以互惠原则为依据n在没有相关国际条约存在的情况下，各国开展国际民事司法协助的另一重要依据是互惠原则。n中国民事诉讼法第262条的规定。33三、国际民事司法协助中的机关(一)中央机关(二)主管机关 (三)外交机关34四、国际民事司法协助的途径n目前国际社会主要通过以下几种途径实施国际民事司法协助：(一)请求法院和被请求法院之间通过外交途径，并在各自国家司法部参与的情况下实施。(二)通过领

11、事渠道来实施。(三)通过司法部同有关国家的司法机构直接联系。(四)有关国家司法部之间的直接联系。(五)中央机关之间的直接联系。(六)提出请求的法院同接受请求国的中央机关之间的直接联系。(七)有关国家法院之间的直接联系。35五、国际民事司法协助的法律适用 国际民事司法协助的法律适用，是指被请求国司法机关在提供国际民事司法协助时，应依何国法律来具体实施此种司法协助行为。（一）国际民事司法协助法律适用的一般原则（二）国际民事司法协助法律适用的例外情形 （三）中国的实践36六、国际民事司法协助中的公共秩序 n国际民事司法协助中的公共秩序，是指如果请求国提出的司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触，被请

12、求国有权拒绝提供司法协助。n国际民事司法协助中的公共秩序，已成为当今国际社会普遍认可的一项制度。n中国立法及中国所缔结或参加的国际条约，也都肯定和确认了国际民事司法协助中的公共秩序制度。只是在具体措辞上尚不尽一致，一般将公共秩序表述为“主权和安全”、“社会公共利益”、“公共秩序”或“法律的基本原则”等。37七、国际民事司法协助的拒绝 n从各国国内立法和有关国际条约的规定来看，被请求国遇有以下情况之一时可拒绝执行请求国法院的司法委托：(1)委托的送达违反内国法或有关国际条约所规定的必要程序；(2)对于请求国法院委托的文件的真实性还存在疑问；(3)委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于内国司法

13、机关的职权范围；38七、国际民事司法协助的拒绝 (4)委托履行的行为是被请求国法律所明文禁止的诉讼行为；(5)委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容；(6)履行委托的行为显然违背被请求国的公共秩序或公共政策；(7)两国间不存在互惠关系。39第七节域外送达 一、域外送达的概念二、域外送达的途径三、中国的域外送达制度40一、域外送达的概念 n域外送达(extraterritorial service)，是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则，将司法文书和司法外文书送交给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。n2006年最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定第6条第

14、2款。n关于域外送达的国际立法。41二、域外送达的途径(一)直接送达n即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定，通过一定方式直接送达。(二)间接送达n间接送达即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定，通过一定途径委托外国的中央机关代为送达，亦即通过国际民事司法协助的途径进行送达。42二、域外送达的途径43三、中国的域外送达制度(一)中国法院向域外送达诉讼文书(二)外国诉讼文书向中国的送达(三)区际送达44第八节域外调查取证一、域外调查取证的概念和范围二、域外调查取证的方式 三、中国的域外调查取证制度45一、域外调查取证的概念和范围 n域外调查取证(extraterritorial di

15、scovery,the taking of evidence abroad)，是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接在该国境内收集、提取案件所需的证据，或通过国际民事司法协助途径，以请求书的方式委托有关国家的主管机关在该国境内代为收集、提取案件所需的证据。n域外调查取证具体包括哪些方面，通常是由各国在其国内法中自行确定的。n中国对外签订的双边司法协助协定一般将域外调查取证的范围。46二、域外调查取证的方式(一)直接调查取证 (二)间接调查取证47三、中国的域外调查取证制度(一)直接调查取证(二)间接调查取证(三)区际调查取证48第九节外国法院判决的承认与执行一、外国法院判决的概念

16、二、承认与执行外国法院判决的依据三、承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系 四、承认与执行外国法院判决的条件五、承认与执行外国法院判决的程序 六、中国关于判决域外承认与执行的规定49一、外国法院判决的概念 n外国法院判决，一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关的法律规定，对当事人之间有关民商事权利义务的争议或申请人提出的申请，作出的具有强制拘束力的裁判。n对于这一概念，一般应从以下三个方面作广义的理解：(一)对“外国”应作广义理解。(二)对“法院”应作广义理解。(三)对“判决”应作广义理解。50二、承认与执行外国法院判决的依据(一)承认与执行外国法院判决的理论依据(二)承认与执行外国法院

17、判决的法律依据 1.国际条约；2.互惠。51三、承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系 承认外国法院判决，意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力，如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项，提出与该判决内容不同的请求，可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决则不但要承认外国法院判决在内国的法律效力，而且就其应该执行的部分，通过适当程序付诸执行，强制当事人履行外国法院判决确定的义务。52三、承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系n一般而言，承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件；执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。但承认外国法院判决并非一定导致执行判决，

18、因为有的判决只需承认就够了，如关于单纯的离婚判决。n在某些国家，只需要承认而无需执行的外国法院判决的效力是自动产生的，不必经过法院承认程序。n中国法律和对外缔结的双边司法协助协定均未明确规定外国判决能否在中国自动生效的问题。53四、承认与执行外国法院判决的条件(一)请求承认与执行的必须是民事判决(二)判决作出国法院须有合格的管辖权(三)外国法院判决须是确定的判决(四)外国法院进行的诉讼程序须是公正的(五)外国法院判决须是合法取得54四、承认与执行外国法院判决的条件 (六)不存在平行诉讼的情形(七)外国法院适用了内国冲突规范指定的准据法(八)存在互惠关系(九)承认与执行外国法院判决不违背内国的公

19、共秩序55五、承认与执行外国法院判决的程序 (一)承认与执行请求的提出 (二)对外国法院判决的审查 (三)承认与执行外国法院判决的具体程序 .执行令程序。一般为大陆法系国家所采用。.登记程序和重新审理程序。主要为普通法系国 家所采用。56六、中国关于判决域外承认与执行的规定(一)民事诉讼法的有关规定(二)有关承认外国法院离婚判决的特别规定57第十节 中国内地与中国香港、澳门和 台湾地区法院判决的相互认可和执行 一、中国内地与香港地区法院判决的相互认可和执行二、中国内地与澳门地区法院判决的相互认可和执行三、中国大陆与台湾地区法院判决的相互认可和执行58一、中国内地与香港地区法院 判决的相互认可和

20、执行 n内地与香港于2006年签署了关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排。n内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排自2006年4月1日起生效。59三、中国大陆与台湾地区法院 判决的相互认可和执行（一）中国大陆法院判决在中国台湾地区的承认和 执行（二）中国台湾地区法院判决在大陆的认可和执行60第二十二章国际商事仲裁 国际商事仲裁是解决国际民商事争议的重要手段。本章要掌握的重点是：国际商事仲裁协议国际商事仲裁程序国际商事仲裁裁决的承认与执行中国区际仲裁裁决的相互认可和执行61第二十二章国际商事仲裁第一节国际商事仲裁概述第二节国际商事仲裁协议

21、第三节国际商事仲裁程序第四节国际商事仲裁裁决的承认与执行第五节中国内地与中国香港、澳门和台湾地区仲裁裁决的相互认可和执行第六节在线仲裁62第一节国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁的概念和性质二、国际商事仲裁的类别和国际商事常设仲裁机构63一、国际商事仲裁的概念和性质 (一)国际商事仲裁的概念(二)国际商事仲裁的性质64二、国际商事仲裁的类别和国际商事常设仲裁机构(一)国际商事仲裁的类别 1.临时仲裁和机构仲裁 2.依法仲裁和友好仲裁(二)国际商事常设仲裁机构1.国际商事常设仲裁机构的主要类别 2.几个影响较大的国际商事常设仲裁机构65第二节国际商事仲裁协议 一、国际商事仲裁协议的概念和种类 二、

22、国际商事仲裁协议的内容 三、国际商事仲裁协议的有效要件 四、认定国际商事仲裁协议有效性的机构和所依据的准据法 66第二节国际商事仲裁协议 五、国际商事仲裁协议的法律效力 六、未签字国际商事仲裁协议的法律效力 七、国际商事仲裁协议与法院专属管辖的关系八、仲裁条款自治理论67一、国际商事仲裁协议的概念和种类n国际商事仲裁协议(international commercial arbitration agreements)是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种约定。n国际商事仲裁协议主要可分为以下几种：1.仲裁条款2.仲裁协议书3.其他表示提交仲裁的文件

23、 68二、国际商事仲裁协议的内容 n一项有效的仲裁协议最好包括以下五个方面的内容：1.提交仲裁的合意和事项2.仲裁地点3.仲裁机构4.仲裁规则5.裁决的效力n除此以外，仲裁协议还可以视具体情况规定其他方面的内容，如仲裁的提起、仲裁员的任命、仲裁庭的权限、仲裁费用的承担等。69三、国际商事仲裁协议的有效要件n各国仲裁立法和国际公约对仲裁协议的有效要件各国仲裁立法和国际公约对仲裁协议的有效要件的规定不尽相同，但对构成有效仲裁协议的基本的规定不尽相同，但对构成有效仲裁协议的基本条件的规定还是一致的。一般而言，主要涉及以条件的规定还是一致的。一般而言，主要涉及以下三个方面：下三个方面：仲裁协议必须具备

24、合法的形式。仲裁协议必须具备合法的形式。双方当事人必须具备相关的行为能力，并双方当事人必须具备相关的行为能力，并有确定的提交仲裁的一致的意思表示。有确定的提交仲裁的一致的意思表示。争议事项具备可仲裁性。争议事项具备可仲裁性。70不规范仲裁协议的有效性问题不规范仲裁协议的有效性问题序号仲裁条款的情况有效/无效1 沿用CIETAC原名称的仲裁协议有效2 同时约定仲裁和诉讼的仲裁协议无效3 约定两个仲裁机构的仲裁协议有效4约定中国仲裁机构使用外国仲裁规则有效5约定仲裁地点但无仲裁机构的仲裁协议无效（中国）6仅约定仲裁机构所属商、协会名称的有效7剥夺一方平等仲裁权或通过胁迫签定的无效8仲裁协议签字一方

25、不是合格的当事人无效9 引用其他法律文件中的仲裁规定有效71四、认定国际商事仲裁协议有效性的机构和所依据的准据法(一一)确认国际商事仲裁协议有效性的机构确认国际商事仲裁协议有效性的机构(二二)认定国际商事仲裁协议有效性所依据的法律认定国际商事仲裁协议有效性所依据的法律72五、国际商事仲裁协议的法律效力 n一项有效的国际商事仲裁协议在国际商事仲裁中一项有效的国际商事仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力：具有以下法律效力：1.对双方当事人具有严格的约束力对双方当事人具有严格的约束力2.可以排除有关国家法院的管辖权可以排除有关国家法院的管辖权3.是有关仲裁机构行使仲裁管辖是有关仲裁机构行使仲裁管

26、辖权的依据4.是强制执行仲裁裁决的依据是强制执行仲裁裁决的依据 73六、未签字国际商事仲裁协议的法律效力 n在要求仲裁协议必须是书面的方为有效时，一方当事人在要求仲裁协议必须是书面的方为有效时，一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。这是一项人所共知和公认的原则。约束。这是一项人所共知和公认的原则。n但不少国家的立法、司法和仲裁实践、仲裁理论均逐步但不少国家的立法、司法和仲裁实践、仲裁理论均逐步认为在某些情况下，仲裁条款对未签字的当事人仍具有认为在某些情况下，仲裁条款对未签字的当事人仍具有法律约束力。法律约束力。74七、国

27、际商事仲裁协议与法院专属管辖的关系 n最高人民法院最高人民法院1989年印发的年印发的全国沿海地区涉外涉全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要港澳经济审判工作座谈会纪要中，曾针对在我国境中，曾针对在我国境内履行的中外合资经营企业合同及合作勘探开发自然内履行的中外合资经营企业合同及合作勘探开发自然资源合同所发生的纠纷，不能以属于我国法院专属管资源合同所发生的纠纷，不能以属于我国法院专属管辖为由对抗或否定当事人间仲裁条款或仲裁协议的效辖为由对抗或否定当事人间仲裁条款或仲裁协议的效力力”。n1992年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用中华人民共和国中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法若干

28、问题的意见若干问题的意见第第305条的规定。条的规定。75八、仲裁条款自治理论 n当包含有仲裁条款的国际商事合同被确认为无效当包含有仲裁条款的国际商事合同被确认为无效时，仲裁条款是否仍然有效？目前最普遍的观点时，仲裁条款是否仍然有效？目前最普遍的观点是，即使包括有仲裁协议的合同是无效合同，也是，即使包括有仲裁协议的合同是无效合同，也并不影响该仲裁协议的效力。这就是并不影响该仲裁协议的效力。这就是“仲裁条款仲裁条款自治理论自治理论”。n仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约所采用。中国的有关立法也承认仲裁条款自条约所采用。中国的有关立法也承认仲裁

29、条款自治理论。治理论。76第三节国际商事仲裁程序一、国际商事仲裁程序的开始二、国际商事仲裁程序的推进三、国际商事仲裁的审理方式四、国际商事仲裁裁决五、仲裁程序和实体问题的法律适用77一、国际商事仲裁程序的开始(一一)国际商事仲裁程序开始时间的确定国际商事仲裁程序开始时间的确定(二二)中国关于仲裁程序开始时间的规定中国关于仲裁程序开始时间的规定 (三三)仲裁的申请和受理仲裁的申请和受理 1.仲裁的申请仲裁的申请 2.仲裁的受理仲裁的受理78二、国际商事仲裁程序的推进(一一)仲裁庭推进仲裁的职责和当事人推进仲裁的义务仲裁庭推进仲裁的职责和当事人推进仲裁的义务1.仲裁庭推进仲裁的职责仲裁庭推进仲裁的

30、职责 2.当事人推进仲裁的义务当事人推进仲裁的义务(二二)答辩和反请求答辩和反请求(三三)仲裁员的指定和仲裁庭的组成仲裁员的指定和仲裁庭的组成(四四)仲裁中的财产保全和证据保全仲裁中的财产保全和证据保全(五五)仲裁中的语文和费用仲裁中的语文和费用(六六)简易程序简易程序79三、国际商事仲裁的审理方式(一一)口头审理口头审理(二二)书面审理书面审理80四、国际商事仲裁裁决(一一)国际商事仲裁裁决的概念和种类国际商事仲裁裁决的概念和种类(二二)国际商事仲裁裁决的内容、效力和补正国际商事仲裁裁决的内容、效力和补正 1.裁决的内容裁决的内容 2.裁决的作出和裁决理由的说明裁决的作出和裁决理由的说明 3

31、.裁决的期限和效力裁决的期限和效力 4.裁决的解释、更正和补充裁决的解释、更正和补充 (三三)对国际商事仲裁裁决的异议和撤销对国际商事仲裁裁决的异议和撤销 1.对仲裁裁决提出异议的时间和理由对仲裁裁决提出异议的时间和理由 2.中国的涉外仲裁裁决异议和撤销制度中国的涉外仲裁裁决异议和撤销制度81五、仲裁程序和实体问题的法律适用(一一)仲裁程序问题的法律适用仲裁程序问题的法律适用 1.当事人协商选择的法律当事人协商选择的法律 2.“仲裁法仲裁法”或或“仲裁地法仲裁地法”3.非当地化理论及其局限性非当地化理论及其局限性(二二)国际商事仲裁实体问题的法律适用国际商事仲裁实体问题的法律适用 1.当事人协

32、商选择实体法当事人协商选择实体法 2.依冲突法规则确定实体法依冲突法规则确定实体法 3.直接确定实体规则直接确定实体规则82第四节 国际商事仲裁裁决的承认与执行一、国际商事仲裁裁决的国籍二、内国仲裁裁决的承认与执行三、外国仲裁裁决的承认与执行四、中国关于国际商事仲裁裁决承认与执行的制度及其完善83一、国际商事仲裁裁决的国籍n关于内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的区分标准，主要关于内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的区分标准，主要有两种：有两种：1.领土标准。领土标准。2.非内国裁决标准。非内国裁决标准。n1958年年纽约公约纽约公约（第（第1条第条第1款）兼采领土标准款）兼采领土标准和非内国裁决标准，并将和

33、非内国裁决标准，并将公约公约适用于依该两种标适用于依该两种标准确定的外国仲裁裁决的承认与执行。不过准确定的外国仲裁裁决的承认与执行。不过公约公约本身更偏重于领土标准，后者只是前者的一种补充和本身更偏重于领土标准，后者只是前者的一种补充和扩延，作用主要在于扩大扩延，作用主要在于扩大公约公约的适用范围。的适用范围。84二、内国仲裁裁决的承认与执行n申请承认和执行内国仲裁裁决的程序一般为：申请承认和执行内国仲裁裁决的程序一般为：首先，由一方当事人向有管辖权的法院提出执行首先，由一方当事人向有管辖权的法院提出执行申请；申请；其次，法院收到执行申请书后即对仲裁裁决进行其次，法院收到执行申请书后即对仲裁裁

34、决进行形式审查；形式审查；最后，法院经审查认定裁决符合有关法律规定的，最后，法院经审查认定裁决符合有关法律规定的，即裁定承认其效力；需要执行的，则发给执行令，即裁定承认其效力；需要执行的，则发给执行令，由内国法院依照内国民事诉讼法中规定的程序像执由内国法院依照内国民事诉讼法中规定的程序像执行内国法院判决一样予以强制执行。行内国法院判决一样予以强制执行。85三、外国仲裁裁决的承认与执行(一一)承认与执行外国仲裁裁决的依据承认与执行外国仲裁裁决的依据(二二)承认与执行外国仲裁裁决的条件承认与执行外国仲裁裁决的条件(三三)拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由86四、中国关

35、于国际商事仲裁裁决承认与执行的制度及其完善(一一)中国涉外仲裁裁决在中国的承认与执行中国涉外仲裁裁决在中国的承认与执行 1.拒绝承认与执行中国涉外仲裁裁决的理由拒绝承认与执行中国涉外仲裁裁决的理由 2.拒绝承认和执行涉外仲裁裁决的报告制度拒绝承认和执行涉外仲裁裁决的报告制度(二二)中国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行中国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行 (三三)外国仲裁裁决在中国的承认与执行外国仲裁裁决在中国的承认与执行 1.确定外国仲裁裁决的标准确定外国仲裁裁决的标准 2.纽约公约纽约公约裁决在中国的承认与执行裁决在中国的承认与执行 3.非非纽约公约纽约公约裁决在中国的承认与执行裁决在中国的承认

36、与执行87第五节 中国内地与中国香港、澳门和台湾地区仲裁裁决的相互认可与执行 一、香港、澳门回归前及两岸统一前区际仲裁裁决的承认与执行二、香港、澳门回归后及两岸统一后区际仲裁裁决的认可与执行三、关于不予执行涉外仲裁裁决的报告制度的适用问题88一、香港、澳门回归前及两岸统一前区际仲裁裁决的承认与执行n香港：在香港作出的仲裁裁决作为香港：在香港作出的仲裁裁决作为纽约公约纽约公约裁决，依裁决，依公约公约在中国内地认可与执行在中国内地认可与执行。n澳门：在澳门作出的仲裁裁决依澳门：在澳门作出的仲裁裁决依民事诉讼法民事诉讼法第第269条的规条的规定，由人民法院按互惠原则办理。定，由人民法院按互惠原则办理

37、。n台湾：台湾：1992年台湾地区颁布年台湾地区颁布台湾地区与大陆地区人民关系台湾地区与大陆地区人民关系条例条例，允许台湾地区法院认可与执行在祖国大陆作出的仲，允许台湾地区法院认可与执行在祖国大陆作出的仲裁裁决。裁裁决。n最高人民法院最高人民法院1998年发布的年发布的关于人民法院认可台湾地区有关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定关法院民事判决的规定第第19条规定。条规定。89二、香港、澳门回归后及两岸统一后区际仲裁裁决的认可与执行 澳门：澳门：2007年签署年签署关于内地与澳门特别行关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排政区相互认可和执行仲裁裁决的安排，具体内，具体内

38、容主要参照了容主要参照了1958年年纽约公约纽约公约的有关规定。的有关规定。根据两地法律规定和两地仲裁制度的实际情况，根据两地法律规定和两地仲裁制度的实际情况，参照我国在加入纽约公约时所做的商事保留声明，参照我国在加入纽约公约时所做的商事保留声明，按照双方对等的原则，双方同意在按照双方对等的原则，双方同意在安排安排中仅中仅规定民商事仲裁裁决的认可与执行。规定民商事仲裁裁决的认可与执行。90二、香港、澳门回归后及两岸统一后区际仲裁裁决的认可与执行 香港：两地在香港：两地在1999年就年就关于内地与香港特别行政区关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排相互执行仲裁裁决的安排达成一致意见，并签

39、署了备忘达成一致意见，并签署了备忘录。该录。该安排安排在内地已由最高人民法院以发布司法解释在内地已由最高人民法院以发布司法解释的形式于的形式于2000年公布，自年公布，自2000年年2月月1日起施行；在香港，日起施行；在香港，则由特别行政区立法会于则由特别行政区立法会于2000年年1月对其仲裁立法进行修月对其仲裁立法进行修订，纳入了订，纳入了安排安排的内容，并形成了现行的的内容，并形成了现行的2000年年仲裁仲裁(修订修订)条例条例，该，该仲裁仲裁(修订修订)条例条例于于2000年年1月月13日修订通过，并于日修订通过，并于2000年年2月月1日起施行。日起施行。91三、关于不予执行涉外仲裁裁

40、决的报告制度的适用问题 1995年最高人民法院年最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知国仲裁事项有关问题的通知确立了不予执行涉外仲裁裁决或确立了不予执行涉外仲裁裁决或拒绝认可与执行外国仲裁裁决的报告制度，但未明确该报告制拒绝认可与执行外国仲裁裁决的报告制度，但未明确该报告制度能否适用于中国香港地区、澳门地区和台湾地区的仲裁裁决。度能否适用于中国香港地区、澳门地区和台湾地区的仲裁裁决。不过，鉴于中国内地与香港地区、澳门地区和台湾地区是不同不过，鉴于中国内地与香港地区、澳门地区和台湾地区是不同的法域，在中国内地，凡涉及后三者的民商事关系，都

41、被视为的法域，在中国内地，凡涉及后三者的民商事关系，都被视为涉外民商事关系，在处理时也都适用现行有效的涉外法律规定。涉外民商事关系，在处理时也都适用现行有效的涉外法律规定。因此，如果内地人民法院在审查后三者仲裁裁决的认可和执行因此，如果内地人民法院在审查后三者仲裁裁决的认可和执行问题时，根据内地法律的规定，认为应不予执行时，也应当适问题时，根据内地法律的规定，认为应不予执行时，也应当适用上述报告制度。用上述报告制度。92第六节在 线 仲 裁一、概述二、在线仲裁协议和在线仲裁条款三、在线仲裁的开庭、合议和裁决93一、概述n美国密歇根州建立了首个网上法庭美国密歇根州建立了首个网上法庭,于于2002

42、年年10月正式开始运月正式开始运行。行。n我国海南省高级人民法院也开始了通过互联网传递诉讼材料我国海南省高级人民法院也开始了通过互联网传递诉讼材料的尝试。的尝试。n中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于2000年底年底由中国国际经济贸易仲裁委员会组建成立，并于由中国国际经济贸易仲裁委员会组建成立，并于2005年启用年启用中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心名称，中心中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心名称，中心致力于在知识产权和信息技术以及电子商务领域为当事人提致力于在知识产权和信息技术以及电子商务领域为当事人提供快捷高效的网上争议

43、解决供快捷高效的网上争议解决(online dispute resolution,ODR)服务。服务。n在线仲裁有以下特点在线仲裁有以下特点94二、在线仲裁协议和在线仲裁条款n在线仲裁协议在线仲裁协议(on-line arbitration agreement)是指是指通过网络以电子数据交换、电子邮件或其他电子方式通过网络以电子数据交换、电子邮件或其他电子方式达成的把所涉争议提交仲裁的协议。达成的把所涉争议提交仲裁的协议。n在线仲裁条款是指通过网络以电子数据交换、电子邮在线仲裁条款是指通过网络以电子数据交换、电子邮件或其他电子方式达成的电子合同中载明的把所涉争件或其他电子方式达成的电子合同中载

44、明的把所涉争议提交仲裁的条款。议提交仲裁的条款。n如果有关所适用的外国准据法不认可数据电文形式的如果有关所适用的外国准据法不认可数据电文形式的在线仲裁协议和在线仲裁条款为书面形式在线仲裁协议和在线仲裁条款为书面形式,还可以采还可以采用合同约定方式加以解决。用合同约定方式加以解决。95三、在线仲裁的开庭、合议和裁决(一一)文书和档案文书和档案(二二)保全措施保全措施(三三)在线开庭和合议在线开庭和合议(四四)在线仲裁裁决在线仲裁裁决(五五)仲裁地问题仲裁地问题 确定在线仲裁的仲裁地可分为两种情况：确定在线仲裁的仲裁地可分为两种情况：1.传统的常设仲裁机构在原来的基础上新开设在线仲裁业务。传统的常

45、设仲裁机构在原来的基础上新开设在线仲裁业务。2.纯在线仲裁。纯在线仲裁。(六六)在线仲裁裁决的执行和撤销在线仲裁裁决的执行和撤销96第二十三章国际商事和解与调解 国际商事和解是解决国际商事争议的最初方法。国际商事调解也是一种解决国际商事争议的常用方法。本章要掌握的重点是：国际商事和解的原则国际商事和解协议的效力国际商事调解的原则国际商事调解的进行97第二十三章国际商事和解与调解第一节国际商事和解第二节国际商事调解98第一节 国际商事和解一、国际商事和解的概念二、国际商事和解的优越性和局限性三、国际商事和解的原则四、国际商事和解协议的效力五、在线和解99一、国际商事和解的概念n国际商事和解国际商

46、事和解(international commercial negotiation)，又称为国际商事协商或谈判，是，又称为国际商事协商或谈判，是国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律和合同规定或者公平原则，直接进行照有关法律和合同规定或者公平原则，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。n国际商事和解解决争议的最大特点在于它无须第国际商事和解解决争议的最大特点在于它无须第三者介入，完全由当事人各方自行解决其纠纷。三者介入，完全由当事人各方自行解决其纠纷。100二、国际商事和解的优越性和

47、局限性(一一)国际商事和解的优越性国际商事和解的优越性(二二)国际商事和解方式的局限性国际商事和解方式的局限性101三、国际商事和解的原则n国际商事和解应遵循如下原则：1.1.自愿原则和解的前提2.平等原则和解的基础3.合法原则和解的基本要求4.和解一致原则和解的内核5.公平合理原则和解的最高目标102四、国际商事和解协议的效力n各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议，各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议，基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力：基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力：1.在诉讼或仲裁外达成的和解。在诉讼或仲裁外达成的和解。2.在诉讼或仲裁中的和解。在诉讼或仲裁中

48、的和解。103五、在线和解n在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线和解，在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线和解，一般仅仅涉及一定数额的金钱支付问题。一般仅仅涉及一定数额的金钱支付问题。(一一)萨博赛特萨博赛特(Cybersettle)在线和解机制在线和解机制(二二)克力克塞特克力克塞特(ClickNsettle)在线和解机制在线和解机制104第二节 国际商事调解一、国际商事调解的概念二、国际商事调解的优越性和局限性三、国际商事调解的原则四、国际商事调解的类型五、国际商事调解的进行六、在线调解105一、国际商事调解的概念n国际商事调解国际商事调解(international commer

49、cial conciliation or mediation)的概念。的概念。n国际商事调解与国际商事和解的主要相同之处与主国际商事调解与国际商事和解的主要相同之处与主要不同之处。要不同之处。n在一般情况下，如果调解成功，当事人将会签订协在一般情况下，如果调解成功，当事人将会签订协议。如果协议上仅有当事人签字，该协议被称为和议。如果协议上仅有当事人签字，该协议被称为和解书或和解协议。解书或和解协议。106二、国际商事调解的优越性和局限性(一一)国际商事调解的优越性国际商事调解的优越性(二二)国际商事调解的局限性国际商事调解的局限性107三、国际商事调解的原则n在采用国际商事调解方式解决国际民事

50、争在采用国际商事调解方式解决国际民事争议的过程中，应遵循自愿原则、平等原则、议的过程中，应遵循自愿原则、平等原则、合法原则、和解一致和公平合理原则。合法原则、和解一致和公平合理原则。n对于调解人而言，调解还应贯彻查明事实、对于调解人而言，调解还应贯彻查明事实、分清是非原则。分清是非原则。108四、国际商事调解的类型(一一)民间调解民间调解(二二)行政调解行政调解(三三)调解机构调解调解机构调解(四四)仲裁机构调解仲裁机构调解(五五)法院调解法院调解109五、国际商事调解的进行n国际商事调解的进行除依当事人的协议外，国际商事调解的进行除依当事人的协议外，并无定式。以联合国国际贸易法委员会并无定式