施工总承包合同条款审查技巧(DOC 14页).doc

1、_施工总承包合同条款审查技巧施工总承包合同的纠纷来源于合同条款，合同条款的约定需要准确、清晰的描述，合同条款的约定需要尽可能覆盖所有履行过程中的问题。本文通过以房地产开发公司的角度，总结部分易引起纠纷的合同条款，供甲乙双方参考，并在今后的工作中加强合同评审的力度、重视性和严肃性，提高合同条款精度。 施工总承包合同是施工结算的最终依据，也是工程纠纷的源头，合同不规范或者合同文字性描述的含义存在分歧都是导致合同履行过程中的纠纷的原因。另外，中国文字的一字多义性，甚至语气不同表达意思就截然不同的性质，使我们在合同订立过程中应该从不同方面推敲合同的每一句话、每一个条款，才能有效控制纠纷的风险。这一点，

2、从某些项目业主对合同要求也能从侧面感觉到他们对此的深刻体会，也就是通常他们要求合同越厚越好的道理。同样对于我们的施工单位更为重要。虽然从法律角度，甲乙双方是平等的，但是在实际上乙方往往处于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受损失的几率要大得多。此外，合同风险往往来源于合同的约定，合同的约定的疏忽往往来源于我们在订立合同的时候的疏忽大意及碍于面子的妥协，也包含部分懒惰心理以及对合同评审的不重视性和不严肃性。实际上，甲乙双方都希望能够把施工过程中可能存在的问题的处理方式都约定好，避免将来的纠纷，它是一把双刃剑，很难预测对哪一方的伤害。在此，我仅以房地产开发公司的角度，在定额取费结算前提下总结了部分

3、条款，以供大家参考，使我们有所启示。 一、措施费方面 1、合同条款必须明确甲方分包项目队伍水电费问题等费用的计取方式，以及甲方的四通一平的标准。2、现场监理、甲方办公区以及分包单位的临设办公费用及地点的提供和费用计取方式。 3、措施费的规定：马蹬筋的分布及形式，模板支设方式、塔吊、脚手架等措施费的计取必须依据相应经甲方认可的措施方案，且方案与实际发生一致，此方案才生效。避免施工方上报一套，实际操作另一套，给甲方造成的不合理成本。或者建议根据投标方案一次性包死，施工过程中无论何种原因造成的措施费的增减均不得调整。总之，此类费用最好落实到能精确计算的地步。 4、明确由于为避免不可抗力所采取的预防措

4、施的提前发生费用的计取。 5、明确甲方分包项目的成品保护措施及费用计取方式。 二、配合费方面 1、合同条款应规定总包方不得再收取甲方分包项目分包方的不合理费用及违约责任。原因为施工中由业主方分包的项目，通常都是甲方在招标完后确定的，并给予总包方一定的总包管理配合费。但是在总包管理中若总包方恶意再收取分包方费用时，由于分包方的合同价款为竞争价，因此会造成分包方偷工减料，降低质量。 2、合同条款必须明确总包配合管理费的内容。应在招投标时施工单位列明项目及费用。 3、关于电梯等大型项目的配合费的计算问题和所包含的服务内容，以及对外政府部门上缴的保险、招标交易费等的问题的由谁承担的问题。 三、材料调差

5、方面 1、明确信息价的最终调差依据。是以投标时季度信息价为结算依据还是以施工过程中加权季度信息价为结算依据。以及由于双方原因造成工期拖延时该调差部分的处理方式。 2、应明确材料认价的界限，避免定额低的项目乙方也要求认价，尽量避免认价的材料发生，最好是把信息价与市场价的差额体现在让利上。四、变更签证方面 1、合同条款应规定现场签证、洽商等文件的具体人员签字并盖章有效，明确应由经办人、主管、项目负责人共同签字后才能生效。这样规范后有利于管理，有利于结算。避免因甲方个别人员给公司造成的损失。 2、合同条款必须明确土方、商砼运距应有签证，无签证视同未发生，且必须在事前经甲方确认，事后的责任由施工方承担

6、。 3、明确签证零星用工的计算方法，变更、拆除工程等应按规定执行定额。避免乙方因定额价格低而出现双方的分歧，并规定违约责任。 4、明确签证变更的项目为合同的工程内容的一部分，乙方不得拒绝工程内容中的变更签证项目。 5、应规定发生增加工程变更签证时承包人高估冒算的责任。 五、工期方面 1、明确总包单位对总工期负全责，因甲方分包项目延误工期的处理方法。 2、明确合同工期严格规定最终项目工期为整体工期，不分单体、单专业工期。工期拖延违约责任以最后一个单位单项工程完开始计取。 3、因签证变更或甲方原因引起的工期拖延必须是关键工期上的延误，必须经监理甲方认可的书面签证方可作为索赔依据。 4、因工期延误外

7、的索赔（如材料涨价等）的处理方式，应由责任方承担。 5、明确变更、签证引起工期的延误对对方造成的损失的费用计取问题。 六、质保金方面 1、明确质保金返还的年限，质保金的结算方式。质保金在质保期满无息返还，质保期间发生的甲方维修费用的规定。2、质保期均从最后一项单位单项工程工期竣工合格日开始计算。 3、大型设备的各配件质保期的规定。 4、质量保证期中的维修项目的再次的保修期限和保修金的问题。 七、不可抗力方面 1、关于现场一周连续停电不超过及超过8小时的停电问题所涉及的费用及损失计取方式。 2、应明确不可抗力发生后施工方应积极采取措施进行把损失降到最低的责任。 3、因甲方的原因（图纸等）尽量在合

8、同谈判时以让利的方式予以不计。 4、不可抗力的范围界限，比如火灾等人为因素的是否属于不可抗力。 5、为了避免此类风险，须明确工程一切险所涉及的范围及双方关于此费用的计取。若不计取发生的损失由甲方承担，若甲方给予计取后乙方未上险损失由乙方承担。此类问题都应在合同中加以明确。 八、其他方面 1、必须表明给物业公司移交的有关事宜，比如最好明确施工单位必须配合甲方顺利移交给物业公司的义务。 2、对外备案合同可以签订价格相对低的平米包干固定价形式，避免阴阳合同引起的纠纷后处于被动。 3、注意优先受偿权的问题及仲裁机构的确定，尽量规定到公司熟悉的所在地处理。 4、违约费用的利息问题计取方法。 5、规定上报

9、预算的偏差大的问题的处理方式。必须能达到工程量计算与预算一一对应的程度。 6、应明确结算审核由甲方出具的还是审核机构出具的为准。 7、合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失，由于间接损失无法估量，可大可小，所以尽量避免此类间接索赔的发生。在合同中最好明确不计取此类间接费用。 总之，对合同条款的不断深入了解，提高合同条款的精度 建筑工程施工合同审核审查要点（主要针对99版、相对重点）1、注意审查合同招投标要求、承包方主体资格（1）对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。（2）2004第14号关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问

10、题的解释：将五种合同依法认定为无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；（四）承包人非法转包建设工程的；（五）承包人违法分包建设工程的。因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。2、注意工程承包范围的审查整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致；包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括

11、智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等等。3、注意标明开工日期的成立标志项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准（开工令等证实）；施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。4、注意审查组成合同文件的顺序首先需标注：在前者优先；其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。5、注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。一、明确工程师授权范围；二、对于超越

12、工程师授权范围的，由发包方确认。6、注意审查对安全文明施工的约定一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。7、注意审查对于工期顺延的约定一、工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；二、工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序

13、（1）程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前 小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。（2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。9、注意审查合同价款的确定方式一般有三种方式：（1）采用固定价格合同，注意约定合同价款中包括的风险范围，如：“钢材价格的市场变化（8%）”注意风险费用的计算方法：（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包

14、价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。）（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。（3）采用成本加酬金合同。采用不多10、注意审查工程进度款支付方式 （1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款

15、项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。11、注意审查关于工程变更的约定未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。确认流程：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后 日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项 元以内不予计取， 元以上单

16、项的变更于竣工决算时调整。12、注意审查关于竣工验收和结算的约定此阶段的程序设置：（1）验收过程；（四主体加质检站）（2）工程交付；（3）资料交付；（视为条款、移交资料明细）（4）竣工结算。（时间、视为条款）重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。13、在对于施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点（1）对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；（2）对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约

17、金及抵工程款、总价款的违约金。（3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。违约金：可与延期通比例的约定。（4）对于优先受偿权的约定；（5）对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。（留置权）（6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门

18、。（7）对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。（8）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。（9）关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。（10）对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下的处理和费用承担。14、关于合同生效时

19、间、地点效力的约定审查签字盖章时、履约保证金交纳时（附生效条件）等；合同签订地、项目所在地。15、关于争议解决途径、地点的约定审查诉讼和仲裁的选择；工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。16、其他注意点：质量约定：合格、市优、省优、国优。材料：甲供、乙供；与约定品牌不符合的认定与罚则。保险：工程一切险；甲乙双方的人身险。农民工工资支付的承诺。关于公章使用和款项支付。（1）项目部公章：设定权限；（2）款项：转账、一个帐户。专业工程分包合同审核审查要点（桩基、幕墙、弱电、绿化、室外配套、暖通、混凝土、脚手架、钢筋、中央空调、特殊墙面地面等等）1、 注意审查分包人资质2、

20、 注意审查分包人的责任范围分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。总包合同条款： 指发包人与承包人签订的施工总承包合同条款。3、 注意审查发包、总包、分包人的关系约定分包人、发包人、承包人之间的关系明确在分包条件下：（1）发包人与分包人是本分包合同主要权利义务的承担者。发包人负有支付分包工程价款义务和取得分包工程的权利；分包人负有按时、保质交付分包工程的义务和享有获得分包工程价款的权利。（2）承包人与分包人之间是总分包关系，承包人负有协调总包工程与分包工程关系、配合分包工程施工、进行工程现场安全、文

21、明、消防等管理义务，享有获取总包管理费、总包配合费的权利；分包人负有服从总包管理、支付总包配合费的义务，享有取得承包人配合施工的权利。（3）发包人与承包人在本分包合同中具有共同管理分包工程的义务。发包人负有支付总包管理费的义务，承包人负有以有经验的承包人身份积极配合发包人管理分包工程的义务。4、分包工程的工程量确认经工程师确认的计量凭证是发包人与分包人进行工程价款结算时计算工程量的依据。5、 审查对于工程量变更的约定工程变更（1）分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更： 发包人作出的变更指令。 工程师根据总包合同、分包合同约定的权限作出的变更指令。（2）分包人应在工程

22、变更确定后14天内向发包人、工程师提出变更分包工程价款的报告，发包人、工程师应在收到变更报告的14天内予以确认，分包人根据确认结果调整合同价款。 （3）分包人在双方确定变更后14天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。发包人、工程师无正当理由逾期未予确认或未提出修改意见的，视为该变更报告内容已被确认。6、注意审查竣工验收的专业技术要求（1）发包人应当在分包工程竣工验收后24小时内签署竣工验收报告。工程竣工验收后分包人应在专用条款约定的时间内按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款确定方式和调整内容，完成工程竣工决算报告，向发包人和承包人送

23、交竣工决算报告及完整的决算资料各一份。承包人收到竣工决算报告和决算资料后，应专用条款约定的时间内完成初步审核，将初审意见提交发包人或工程师。发包人或工程师收到分包人的竣工决算报告、决算资料以及承包人的初审意见后，应在专用条款约定的时间内进行确认。（2）分包人未在专用条款约定的时间内提交分包工程决算的，发包人要求移交分包工程，分包人应当移交。发包人或工程师未在专用条款约定的时间内完成工程决算的审核确认，从期限届满的第二天起计算利息。发包人或工程师超过约定期限达三个月仍未完成审核确认的，该期限届满，视为分包工程决算已被确认。（3）经发包人或工程师、承包人、分包人确认的分包工程决算报告是发包人与分包

24、人进行工程结算、支付工程结算价款的依据。（4）结算价款的支付时间和金额由双方在专用条款中约定。（5）分包工程竣工验收后，分包人应继续负责分包工程的保护和维修，承担相关费用，配合承包人做好总包工程的竣工验收工作。分包人应根据承包人的指令移交分包工程。7、 注意审查合同价款与支付的内容确定方式：（1）单价固定合同最终价款的确定方式：本合同协议书约定的合同价款为单价固定、工程量暂估的价款。分包人报价书中所列单价为综合单价，已含税金、利润和政府规费，该单价为不变价，任何条件下均不予调整。工程量根据通用条款第22条规定的程序进行确认。分包工程最终价款分包人所报单价经确认的工程量（2）总价固定合同最终价款

25、的确定方式：本合同协议书确定的合同价款是分包人完成分包范围内工程并承担保修责任的全部价款，除非发生通用条款第22条规定的工程变更，否则该合同价款即为双方最终结算价款，不予调整。分包工程最终价款协议书确定的合同价款工程变更追加价款（3）按实结算合同最终结算价款确定方式：本合同协议书约定的合同价款是依据分包人的工程预算而暂定的工程价款。工程竣工验收后，双方按 定额和 费用定额以及工程所在地造价管理部门公布的材料人工机械台班等信息价和双方计量确认的实际工程量进行按实决算。分包工程最终价款工程决算价款（4）他确定工程最终价款的方式。8、注意审查分包人违约责任的设置（1）分包人转包或再分包本工程的，承包

26、人有权解除合同，分包人应向发包人支付分包工程合同价款10的违约金。（2）因分包人原因致使分包工程延期竣工的，按下列规定处理： 分包工程的延期未造成总包工程延期竣工的，分包人应向发包人承担工期违约责任，支付延期竣工违约金，违约金标准为每天 元。 因分包工程延期竣工导致总包工程延期竣工的，分包人还应向承包人支付延期违约金，违约金标准为每天 元。（3）分包工程质量未达到本合同约定的质量目标，分包人应向发包人承担违约责任，违约金为 ，同时因分包工程质量达不到约定标准造成总包工程达不到总包合同约定标准的，分包人还应向承包人支付分包工程合同价款 的违约金。（4）分包人的其他违约责任：分包人违反本合同义务，造成发包人、承包人其他损失的，应承担赔偿责任。-可编辑修改-