自考合同法复习和考试的重点.doc

1、自考合同法复习重点1 合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其特征为：是一种合意；是发生法律上效果的双方民事行为；是发生民法上效果的民事行为。2 合同的要素：合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；各方当事人须互相作出意思表示；各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。3 有名合同：是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。法律适用：在适用法律时，有名合同直接适用合同法的规定，无名合同则适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。4 双务合同

2、：是当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同：是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。在法律上区分单、双务合同的意义：在是否适用同时履行抗辩权方面不同；在风险的负担上是不同的；因一方的过错所致合同不履行的后果不同。5 有偿合同：是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同：是一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。其区分的意义：确定某些合同的性质；义务的内容不同；主体要求不同。6 诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同：又称要物合同，是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标

3、的物才能成立的合同。其区别：诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立，实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。7 为订约人自己订立的合同：是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同：是指在特殊情况下，订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。为第三人利益订立的合同的特征：第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约；此种合同只能给第三者设定权利，而不能为其设定义务；此种合同的订立，事先无需通知或征得第三人的同意。8 合同的相对性：在大陆法中称为“债得相对性”，是合同主要在

4、特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。主要包括三方面的内容：合同主体的相对性。指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。合同内容的相对性。指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。具体引出三个规则：合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同当事人无权为他人设定合同上的义务；

5、合同权利与合同义务主要对合同当事人产生拘束力。合同责任的相对性。指合同责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。包括三方面内容：违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任；在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。9 合同法：是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。其适用范围：适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；所适用的合同包括各类民事主体基于平

6、等自愿等原则所订立的民事合同；既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。不应由合同法调整的包括：政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律；法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。功能：保护功能；鼓励当事人从事自愿交易行为的功能。10 合同法的基本原则：合同自由原则；诚实信用原则；合法原则；鼓励交易原则。合同自由原则：指当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。包括两个方面：当事人的合意具有法律效力；当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的

7、自由。包括：缔结合同的自由；选择相对人的自由；决定合同内容的自由；变更和解除合同的自由；选择合同方式的自由；选择补救方式的自由；选择裁判的自由。诚实信用原则：指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。设立的必要性：保持和弘扬传统道德和商业道德；保障合同得到严守，维护社会交易秩序；确定行为规则、衡平利益冲突、为解决法律和合同提供准则。合法原则：指当事人订立、履行合同，应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。包括：当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。不得拒绝依据指令性计划任务或订货任务的要求订立

8、合同。当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益和公共道德。 合同正义和合同自由原则是合同法的两大基本原则。鼓励交易原则在合同法上的体现：特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；严格区分了合同的无效和可撤销；严格区分了无效和效力待定的合同；严格区分了合同的成立和合同生效；明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立；严格限制了违约解除的条件。11 诚实信用原则在合同法中的体现：合同订立阶段，当事人彼此间已具有缔约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实守信、相互照顾和协助、遵守允诺的附随义务；合同订立后至履行前，双方都应依据诚实信用原则，认真做

9、好各种履约准备；合同履行阶段，应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚实信用原则，一方面，要求当事人履行法律和合同规定的义务，以及依诚实信用原则所产生的各种附随义务，另一方面，在义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用原则履行义务；合同的解除也应遵循诚实信用原则。在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方由充足的时间做好准备；在合同关系终止以后，仍应根据诚实信用原则的要求，承担必要的附随义务，如保密、忠实等义务。12 合同成立的意义：旨在解决合同是否存在的问题；成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志；尽管合同的成立与合同的生效是两个不同

10、的概念，但他们密切联系在一起。合同的成立要件：订约主体存在双方或多方当事人；订约当事人对主要条款达成合意；合同的成立一般应经历要约和承诺两个阶段。13 要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约的生效要件：必须具有订立合同的意图；必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；内容必须具体确定；要约必须送达受要约人。交叉要约：是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。14 要约邀请：又称引诱要约，指希望他人向自己发出要约的表示。区分要约和要约邀请：根据当事人的意愿来区分；依法律规定区分；根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来区分；

11、根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出来区分；根据交易的习惯区分。15 要约的撤回：是要约人在要约发出以后，未达到受要约人之间，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。要约的撤销：是要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。撤回与撤销的区别：撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前；撤销发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时，要约已生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定；而对要约的撤回就没有限制。16 要约失效：是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因：拒绝要约的通知到达

12、要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约内容作出实质性变更。17 承诺：指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。其要件：必须由受要约人向要约人作出；必须在要约的有效期限内达到要约人；承诺的内容必须与要约的内容一致；必须表明受要约人决定与要约人订立合同；承诺的方式必须符合要约的要求。18 缔约过失责任：是在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任制度在1861年由德国学者耶林提出。其特点：缔约上的过失发生在合同订立过程中；一方违背其依诚实信用原则所应负的义务；造成他人

13、信赖利益的损失。19 缔约过失责任与违约责任的区别：发生的阶段不同。缔约过失责任发生在缔约过程中，违约责任发生在合同成立后。违反的义务不同。缔约过失责任的当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务，违约责任当事人违反了合同义务。缔约过失责任是一种法定责任，违约责任可以由当事人约定。20 先契约义务：是根据诚实信用原则的要求，当事人在订立合同时附有的一定附随义务。具体包括：无正当理由不得撤销要约的义务；使用方法的告知义务；合同订立前重要情事的告知义务；协作和照顾的义务；忠实义务；保密义务；不得滥用谈判自由的义务。21 缔约过失责任的类型：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或

14、提供虚假情况；泄漏或不正当的使用商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为；主要有：违反有效的要约邀请；要约人违反有效要约；合同无效和被撤销。缔约过失责任的赔偿范围：因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用；为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。22 合同条款中，提示性的合同条款有：当事人的名称或姓名和住所；标的；质量和数量；价款或酬金；履行的期限；履行地点和方式；违约责任；解决争议的方法。默示条款的种类：实现合同目的及作用所必不可少的条款；公认的商业习惯或经营习惯的条款

15、；合同当事人系列交易的惯有规则的条款；明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力的条款；直接根据法律规定而成为合同的普通条款。23 合同解释：是对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。合同解释的原则：以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则；体系解释原则；历史解释原则；符合合同目的原则；参照习惯或惯例原则；合法原则；诚实信用原则。格式条款的解释原则：以客观合理性标准解释的原则；统一解释原则；限制解释原则；调和解释原则；个别商议条款优先原则。免责条款的解释原则：免责条款不得违反合同主要目的的解释原则；不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则；非为企业合理化经营所必需的

16、免责条款应从严规制的解释原则；限制解释原则在免责条款上要具体化。24 限制解释原则在免责条款上的具体化：未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任；在条款利用人可能负有过错责任和无过错责任时，若未指明所免除的责任是否包括过错责任时，只解释为免除无过错责任；适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时，只免除“隐蔽性瑕疵责任”；适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时，只免除“隐蔽性瑕疵责任”；在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，视为货物合格；有权约定免除第三人所负责任的情况下，若免责条款所欲免除的责任是否包括

17、第三人所负之责不明确时，解释为只免除第三人所负的责任。25 合同漏洞发生的原因：当事人对于非必要之点，未经表示；当事人对于非必要之点虽经表示，但未获协议；合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。26 合同权利：又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。合同债权是请求权；是给付受领权；是相对权；具有平等性；具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。合同债权的效力：一项完全的合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。请求力，是在债务人违约时，债权人可以向法院诉请履行的效力。执行力，是债权人依其给付之诉取得确定判决

18、后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。依法自力实现，是在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫却又不能及时请求国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。处分权能，是抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运效力。保持力，是在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。27 合同的主要条款：是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。认定合同的主要条款，可以从几个方面：有时是由法律直接规定的。由合同的类型和性质决定。也可以是由当事人约定产生。28 附随义务与主给付义务的区别：主给付义务自始

19、确定，并决定合同类型。附随义务是随着合同关系的发展而不断形成的，不受合同类型的限制。主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。不履行主给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，受到损害时，依不完全履行的规定请求损害赔偿。29 合同的形式：又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。有口头形式、书面形式和推定形式三种。书面合同的要求：有某种文字凭证；当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章；文字凭据上载有合同权利义务。书面合同的表现形式：表格合同

20、；车票、保险单等合同凭证；合同确认书；格式合同。30 合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同成立与合同生效的区别和意义：概念和性质不同；合同成立指当事人就合同主要条款达成合意，合同生效指合同符合法律规定的生效要件。构成要件不同。区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。合同的生效要件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；具备法律所要求的形式。31 附条件的合同：是当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。附期限的合同：是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭根

21、据的合同。其异同：相同点：均由当事人任意选定，不是法定的，且条件与期限均须合法;所限制的都是合同效力的发生或终止。不同点：条件是尚未发生的不确定的事实;期限是将来确定发生的事实。32 效力待定的合同：指合同成立之后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。其特点：合同已经成立，但因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能力而效力并不具备;合同的效力处于一种不确定的中间状态;合同效力有待于其他行为或事实使之确定。33 效力待定合同的种类：主体不合格的合同，包括无行为能力人所订立的合同和限制行为能力人依法不能独立订立的合同;因无权代理而订立的合同;无权处分行为订立的合同。其后果是：合

22、同效力待定，合同经权利人的追认才能生效。 34 狭义的无权代理：是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。其特点：是表见代理以外的无权代理;代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权、超越代理权范围以及在代理权消灭以后的代理;狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同。35 追认：指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。其特点：追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出;追认是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力;一旦作出追认，在法律上视为补授代理权，从而使无权代理具有与有权代理一样的法律效果。催告：指相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权代理行为的

23、一种意思表示。催告权行使的条件：无权代理对相对人是否发生效力尚未确定，才有必要由相对人提出催告;要求本人自1个月内作出答复;催告的意思必须明确地向本人作出。撤销权：是指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其与无权代理人订立的合同。撤销权行使的条件：必须在本人没有作出追认之前而撤销;撤销权只能由善意的相对人行使;撤销的意思表示必须通知本人。36 表见代理：是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理成立的条件：表见代理属于广义的无权代理，只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生;相对人有合理

24、的理由相信无权代理人有代理权。相对人主观上是善意的、无过失的;无权代理行为的发生与本人有关。相对人有合理的理由相信无权代理人由代理权，构成这一条件须符合的要求：相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权;相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权;确定一种权利的外观是否存在，关键要从第三人是否相信或应当相信的角度来考虑。37 狭义无权代理与表见代理的区别：构成要件不同。狭义无权代理是代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。在表见代理下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。法律效果不同。在狭义无权代理下，本人享有追认权

25、，无权代理行为能否发生效力取决于本人是否追认。在表见代理下，无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。38 无权处分合同：是无处分权人处分他人财产，并与相对人订立*财产的合同。无权处分的特点：行为人实施了法律上的处分行为;行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产;因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同;行为人以自己的名义实施处分行为。39 无权处分行为与无权代理的区别：无权代理是无权代理人以本人的名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为;在狭义无权代理的情况下，相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权，因而相对人是有过失的。而在无权处分情况下，相对人则可能是善意的。40 善意取得制度：是法律为维护交易安全而设定的制度，指无权处分人处分其占有的动产给他人，如果受让人取得该动产时处于善意，则可以依法取得该动产的权利。要使无权处分合同有效，必须要经过本人追认或行为人事后取得处分权。