《民法典》及《民法典担保制度解释》生效后开发商阶段性担保责任及风险防范.pptx

1、汇报人：XXX目录一“预告登记”与“抵押权登记”二抵押预告登记优先受偿权三开发商阶段性担保风险四风险防范方案 开发商阶段性担保开发商阶段性担保是指在是指在商品房预售制度商品房预售制度下，因购房人从银行下，因购房人从银行获取按揭贷款而获取按揭贷款而由开发商向贷款人（银行）承诺在一定期间内为购由开发商向贷款人（银行）承诺在一定期间内为购房人偿还贷款承担连带保证责任房人偿还贷款承担连带保证责任。实践中，一旦购房人在正式抵押。实践中，一旦购房人在正式抵押登记办妥前逾期还贷，开发商将不得不承担保证责任而代购房人向登记办妥前逾期还贷，开发商将不得不承担保证责任而代购房人向银行清偿。在银行清偿。在民法典民法

2、典及及民法典担保制度解释民法典担保制度解释施行背景下，施行背景下，探讨开发商探讨开发商对对这一风险这一风险的防范。的防范。引 言一“预告登记”与“抵押权登记”“阶段性担保”的设立初衷系督促开发商依约及时竣工、验收，交付案涉预抵押房产，保障该房产及时具备办理正式抵押的条件。“阶段性担保”是指购房人办理购房贷款抵押过程中，以开发商为代表的担保方为该笔贷款提供的阶段性连带担保，担保期间一般约定为：购房人每期应付款项逾期之日（包括贷款银行宣布贷款提前到期日）至担保阶段届满后两年。一、“预告登记”与“抵押权登记”担保阶段为：自贷款银行向购房人发放借款之日起至开发商办妥该购房人所购房屋的分户产权并配合办妥

3、上述房屋的抵押登记且贷款银行取得他项权利的不动产登记证明之日止。（一）“预告登记”与“抵押权登记”的法律界定 从“预售制”商品房买卖的交易环节更易看出“预告登记”与“抵押权登记”的产生及效力阶段，具体为：一、“预告登记”与“抵押权登记”一、“预告登记”与“抵押权登记”从以上流程环节可看出，“抵押权预告登记”到“抵押权登记”期间存在房地产开发商和购房人的先后“作为”动作，这也就决定了“预告登记”与“抵押权登记”存在本质差别：前者是为排除他人处分标的物的一种债权保全措施，而非依此取得物权，其效力主要表现为：违背预告登记的处分行为不发生物权效力。一、“预告登记”与“抵押权登记”城市房地产抵押管理办法

4、第三条第四款对“预购商品房抵押”的界定体现了“预告登记”的应有含义：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”,同时，结合第三十四条，“预购商品房抵押权”应指登记机关应当在抵押合同上作记载，因为此时商品房尚未建成，其上不可能成立所有权，亦不存在不动产登记簿。一、“预告登记”与“抵押权登记”在商品房建成之前，预购商品房抵押权之预告登记，主要在于确保商品房建成且预购人取得所有权登记后，这一所谓的“抵押权”能转换为该房屋上的抵押权，即转为现房抵押。反面言之，如预购人未取得所有权登记，房屋抵

5、押权登记就无法完成，抵押权则不能产生。所以，抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时，当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记。一、“预告登记”与“抵押权登记”（二）“抵押预告登记不产生优先受偿效力”的通行观点 民法典第二百二十一条第一款规定“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，本条所指的“签订其他不动产物权的协议”即包括不动产抵押合同，不动产抵押可以办理预告登记。一、“预告登记”与“抵押权登记”不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）第八十五

6、条亦明确“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（三）以预购商品房设定抵押权的”。虽法律规定不动产抵押可以办理预告登记，但理论上“抵押预告登记”可否使抵押预告登记权人就抵押财产享有优先受偿权的认识并不一致。一、“预告登记”与“抵押权登记”2021年1月1日开始施行的民法典担保制度解释第五十二条对抵押权预告登记的优先受偿问题进行了制度设计，明确了满足一定条件时可推定抵押权预告登记具有抵押效力。一、“预告登记”与“抵押权登记”二抵押预告登记优先受偿权民法典担保制度解释民法典担保制度解释第第五十二条五十二条 当事人办理抵押预告登记后，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵

7、押财产优先受偿预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在，经审查存在尚未办理建尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致等情形，导致不具备办不具备办理抵押登记条件理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且有权首次登记，且不存在预告登记失效不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支等情形的，人民法院应予支持，并应当持，并应当认定抵押权自预告登记之

8、日起设立认定抵押权自预告登记之日起设立。二、抵押预告登记优先受偿权预告登记权利人即对抵押财产享有优先受偿权需同时满足以下条件：1已办理建筑物所有权首次登记 建筑物所有权首次登记以建筑物所有权记载于不动产登记簿为准，不动产登记证书是完成建筑物所有权首次登记的证明，其具体是指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业取得建筑物所有权而办理的首次登记（俗称“小产证”）。二、抵押预告登记优先受偿权2办理预告登记的房屋与办理建筑物所有权首次登记时的房屋一致。抵押登记机构依据规划审批文件确定的编号办理抵押权预告登记，如果发生登记错误或编号对

9、应问题，可能导致对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，因此需在具体案件中进行审查。实务中一般以建筑物所有权首次登记的不动产登记证书的财产清单或有关的测绘资料作为审查切入点。二、抵押预告登记优先受偿权3.不存在预告登记失效情形 民法典第二百二十一条对“预告登记何时失效”作出了原则性安排，该条第2款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。从民法通说上理解“债权消灭”，一般指债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因导致债的关系在客观上不复存在。而“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”则需分开认定。二、抵押预告

10、登记优先受偿权 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。二、抵押预告登记优先受偿权 根据本条规定，判断抵押预告登记的效力应首先区分抵押人是否破产，若抵押人未破产，则应进一步审查抵押预告登记权人请求就抵押财产优先受偿时是否具备办理抵押登记的条件，若具备办理抵押登记的条件，则抵押权自预告登记之日起设立，此时抵押预告登记享有优先顺位效力，若不具备办理抵押登记的条件，则抵押权尚未设立，此时抵押预

11、告登记不享有顺位优先效力。二、抵押预告登记优先受偿权 若抵押人已经破产，此时已不再具备办理抵押登记的可能，故“经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持”，对以银行为代表的抵押预告登记权人给予了更大的保护。二、抵押预告登记优先受偿权民法典担保制度解释同时规定了一种抵押预告登记权人不享有优先受偿权的例外情形，即“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”，这主要是强化了担保规范与破产法的衔接，因为企业破产法第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为

12、，管理人有权请求人民法院予以撤销：（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的”。二、抵押预告登记优先受偿权三开发商阶段性担保风险 开发商承担阶段性担保责任期间，通常为按揭贷款发放之日至商品房办妥房地产权登记及抵押权登记前的阶段，此时购房人所购商品房因尚不具备办理正式抵押登记的条件，因此，只是办理了抵押预告登记，而一旦购房人不能按期偿还银行贷款的话，银行要求开发商对购房人偿还贷款承担阶段性连带保证责任，以便其在取得正式抵押权之前、购房人没有偿还能力时，能够通过开发商履行保证责任受偿。三、开发商阶段性担保风险三、开发商阶段性担保风险 若开发商在购房人的其他债权人查封系争房屋后，依据商品房预售合同的约

13、定起诉解除预售合同，部分法院以商品房预售合同已履行完毕、购房人断供与商品房买卖并非同一法律关系为由不支持解除，部分法院虽支持合同解除，但开发商以商品房合同解除的判决为依据向查封法院提出执行异议要求解封时，能否涤除查封取决于是否满足法定条件甚至查封法院的自由裁量，总之实非易事。三、开发商阶段性担保风险四风险防范方案（一）以银行已享有抵押权为由主张免除保证责任 一方面，设置“开发商阶段性担保责任”的目的是为了保障银行在取得抵押权之前免遭购房人失去偿还能力的损失，那么，一旦认定银行对抵押预告登记的房屋享有如正式抵押一样的优先受偿权，则银行就能够通过执行系争房屋得以受偿，不必再通过开发商履行保证责任受

14、偿止损。四、风险防范方案 另一方面，银行与开发商就购房人借款事宜签订的最高额担保合同中通常会约定开发商的保证责任于银行取得正式抵押登记时解除，结合阶段性担保责任设置的目的可知，双方的真实意思是在银行对贷款商品房取得抵押权时解除开发商的担保责任。四、风险防范方案那么，在民法典担保制度解释第五十二条规定的抵押预告登记视同抵押权的条件成就、且法院以生效判决认定银行对抵押预告登记的房屋享有优先受偿权时，虽然银行未取得正式抵押登记，但生效判决赋予了其抵押预告登记与正式抵押登记同等的权利，亦能保障其依法受偿。四、风险防范方案 综上两点，若实际情况符合民法典担保制度解释第五十二条规定的支持银行对抵押预告登记

15、的房屋享有优先受偿权的条件，并且未办理正式抵押登记并非开发商过错导致，就应当支持开发商关于免除其阶段性担保责任的主张。四、风险防范方案（二）第三人代偿制度带来的转机 民法典第五百二十四条规定“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”四、风险防范方案四、风险防范方案 该条规定的第三人代偿制度，是债权的法定承继，即第三人一旦代债务人履行债务清偿，第三人无需与原债权人签订债权转让协议，即产生债权转移

16、的效果。四、风险防范方案 将该条应用到商品房按揭贷款关系中，一旦购房人出现逾期还贷足以导致银行宣布贷款提前到期的情形（无论房屋是否已经被购房人的其他债权人查封），开发商只要已经取得大产证，即可安排合适的主体作为第三人代购房人向银行偿还贷款本息，第三人代购房人向银行履行还本付息义务后，即取代银行的债权人地位，并且取得银行作为商品房抵押预告登记权利人所享有的权利，即使购房人的其他债权人已经查封系争房屋，该第三人也可基于其抵押预告登记的权利主张对系争房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。四、风险防范方案（三）保证人履行保证责任后取得债权人权利 民法典第七百条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定

17、外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人权利，但是不得损害债权人的利益。”四、风险防范方案 该条是对原担保法第三十一条的修改，与原法条相比，最重要的是增加了“享有债权人对债务人的权利”这一表述，但仅仅这一点点变化，就使保证人在履行保证责任后的地位发生了天翻地覆的变化。四、风险防范方案根据原来的规定，保证人履行保证责任后，系以普通债权人身份向债务人追偿，并不能取得债权人的权利，这意味着保证人对债务人追偿之债只是一般债权，并不优于债务人的其他债权人，甚至要在查封在先的债权人受偿之后方可受偿。保证人若想取得债权人的抵押权或抵押预告登记项下的权利，都必须通过债权受让方式取得，而

18、在商品房按揭贷款关系下，开发商自己或其关联主体并不能直接从银行受让债权，而是必须由银行将有关债权处置给资产管理公司，再由开发商从资产管理公司受让取得，不仅程序繁杂，而且还有一笔可观的成本。四、风险防范方案而民法典第七百条却使保证人在履行保证责任后，无需再与原债权人签订债权转让协议，即能享有原债权人的权利。这意味着在商品房按揭贷款关系下，开发商作为阶段性担保的保证人，一旦其向银行履行保证责任，无需再经过资产管理公司，即享有了银行对购房人的债权以及对商品房抵押预告登记项下的权利，即使购房人的其他债权人已经查封系争房屋，开发商只要已经取得大产证，就可基于民法典第七百条主张对系争房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。四、风险防范方案四、风险防范方案 鉴此，一旦购房人出现逾期还贷、银行宣布贷款提前到期的情形，开发商即可立即向银行履行保证责任，并基于民法典第七百条依法向购房人行使权利。四、风险防范方案汇报人：XXX