法理学第编法实现论教学课件.ppt

1、1 推荐阅读书目：推荐阅读书目：1.德德卡尔卡尔拉伦茨拉伦茨?法学方法论法学方法论?2.德德齐佩里乌斯齐佩里乌斯?法学方法论法学方法论?3.德德亚图亚图考夫曼考夫曼?类推与事物的本质类推与事物的本质?4.德德英格博格英格博格普珀普珀?法学思维小学堂法学思维小学堂?5.德德卡尔卡尔恩吉施恩吉施?法学思维导论法学思维导论?6.杨仁寿杨仁寿?法学方法论法学方法论?7.郑永流郑永流?法律方法阶梯法律方法阶梯?2 第八章第八章 法的渊源与法的制定、法的实施法的渊源与法的制定、法的实施 第一节第一节 法的渊源法的渊源 参见教材参见教材P73-90 第二节第二节 法的制定法的制定 掌握法的制定原那么掌握法的

2、制定原那么 了解当代中国法律制定的程序了解当代中国法律制定的程序3 第三节第三节 法的实施法的实施 一、法的执行一、法的执行狭义上的执法狭义上的执法 一法的实施与法的实现教材一法的实施与法的实现教材P281 二法的执行的特征教材二法的执行的特征教材P282-283 三法的执行的原那么三法的执行的原那么 3.效率原那么效率原那么 4 二、法的适用二、法的适用司法司法 一当代中国法律适用的根本要求一当代中国法律适用的根本要求 二当代中国法律适用的原那么二当代中国法律适用的原那么 司法上的平等司法上的平等 3.以事实为根据，以法律为准绳以事实为根据，以法律为准绳 5 第九章第九章 法的方法与法的思维

3、法的方法与法的思维 法的方法，是以理性的、因而也是可论证的方式法的方法，是以理性的、因而也是可论证的方式探求法学上开放性问题之答案的方法。探求法学上开放性问题之答案的方法。齐佩里乌斯齐佩里乌斯 可以说，从概念法学到利益法学，就是一部法学可以说，从概念法学到利益法学，就是一部法学方法论的历史。方法论的历史。一、法律人一、法律人 一何谓法律人一何谓法律人 2.“我给你那个橘子中的律师我给你那个橘子中的律师 3.哈佛大学法学院名言哈佛大学法学院名言 二法律人为定纷止争而生二法律人为定纷止争而生 法律的根本问题：谁可向谁，依据何种法律理由，法律的根本问题：谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？主张什么

4、？6民法通那么民法通那么90条条“合法合法的借贷关系的借贷关系受法律保护受法律保护还欠款还欠款5700元民法元民法欠条欠条7?广告法广告法?第第3条条“符合社会符合社会主义精神文明主义精神文明 第第7条条“不能违背不能违背社会良好风气社会良好风气玩美女人广告语行政法玩美女人广告语行政法 8中国中国?刑法刑法?第第302条条“盗窃侮辱尸体的，处三盗窃侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑等年以下有期徒刑等甘肃盗窃人头骨刑法9 二、法律方法二、法律方法 一法律方法的发生一法律方法的发生 外表上的：事实与标准的不对称郑永流教授。外表上的：事实与标准的不对称郑永流教授。实质上的：也可以说是语言本来没有向我们展

5、示实质上的：也可以说是语言本来没有向我们展示其深度内涵。或者说，我们以前并没有准确把握其深度内涵。或者说，我们以前并没有准确把握法律语言的深度实质。法律语言的深度实质。刑法第刑法第263条：持枪抢劫的，是条：持枪抢劫的，是8种加重处分的情种加重处分的情形之一。形之一。假设：行为人持假设：行为人持“以压缩气体为动力，利用管状器以压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪抢劫，具发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪抢劫，而该仿真枪是真枪的而该仿真枪是真枪的2/5，如何处理？，如何处理？这里的问题是：如何认定这里的问题是：如何认定“枪支？仿真枪是枪支枪支？仿真枪是枪支吗？吗？10?枪支

6、管理法枪支管理法?中的枪支概念中的枪支概念 公安部公安部?关于认定仿真枪有关问题的通知关于认定仿真枪有关问题的通知?中的中的“仿真枪仿真枪 车浩副教授的观点。车浩副教授的观点。持枪抢劫的，显然是因为持枪抢劫的，显然是因为“枪支本身的巨大的杀枪支本身的巨大的杀伤力和震慑力的特质，而非被害人的主观感受。伤力和震慑力的特质，而非被害人的主观感受。如果仅仅能够发射，而本身不具有如果仅仅能够发射，而本身不具有“足以致人伤亡足以致人伤亡或者丧失知觉的巨大的杀伤力和震慑力，不应或者丧失知觉的巨大的杀伤力和震慑力，不应当认为是持枪抢劫。当认为是持枪抢劫。事实上，行为人通过虚构事实事实上，行为人通过虚构事实将仿

7、真枪虚构将仿真枪虚构为真枪，压制住了被害人的对抗，应当评价为以为真枪，压制住了被害人的对抗，应当评价为以“其他方法压制住被害人的对抗而取财，属于普其他方法压制住被害人的对抗而取财，属于普通抢劫罪。通抢劫罪。11 二法律方法发生的原因二法律方法发生的原因 海德格尔：语言具有历史性，我们依海德格尔：语言具有历史性，我们依然然“在通往语言的途中。在通往语言的途中。3.解释者的历史主义的语言观解释者的历史主义的语言观 12 三、法律思维三、法律思维 法律思维是答复人在法律领域内各种精神活动的法律思维是答复人在法律领域内各种精神活动的特点的一种想法、概念和判断。法律思维与法律特点的一种想法、概念和判断。

8、法律思维与法律方法严密相关，法律思维是法律方法的根底，决方法严密相关，法律思维是法律方法的根底，决定着法律方法的方向。定着法律方法的方向。一合法性优于合道德性一合法性优于合道德性 二普遍性优于特殊性二普遍性优于特殊性 三复杂优于简约三复杂优于简约 四形式优于实质四形式优于实质 五严谨胜于标新五严谨胜于标新 六慎重超于自信六慎重超于自信 七论证优于结论七论证优于结论 八推理优于描述八推理优于描述 13 第十章第十章 法的判断的形成与方法法的判断的形成与方法 第一节第一节 法律判断形成的过程法律判断形成的过程 一、判断力对法律人的意义一、判断力对法律人的意义 判断力：法律人最重要的专业能力判断力：

9、法律人最重要的专业能力 14法律判断形成过程图法律判断形成过程图处理事实处理事实和提出和提出案件问题案件问题寻找寻找规范规范分析事分析事实构成实构成建构建构大前提大前提涵摄涵摄作出结论作出结论15 一事实的分类一事实的分类一、一、处理事实和提出案件问题处理事实和提出案件问题生活事实：既存生活事实：既存的已发生的事实的已发生的事实证明事实：经证证明事实：经证据、自认等手段据、自认等手段证明的生活事实证明的生活事实法律事实：为法法律事实：为法律之事实构成所律之事实构成所规定的证明事实规定的证明事实16生活事实：生活事实：“邻居家的公鸡将邻居家的公鸡将小孩的左眼啄瞎小孩的左眼啄瞎二处理事实以公鸡案为

10、例二处理事实以公鸡案为例法律事实：邻居的行为适法律事实：邻居的行为适合民法通那么第一百二十合民法通那么第一百二十七条：饲养的动物造成他七条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责者管理人应当承担民事责任。任。172.小孩的妈妈及行为是否属于民法小孩的妈妈及行为是否属于民法通那么第通那么第131条条“受害人对于损害的受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任中的的民事责任中的“受害人有过错受害人有过错三提出案件问题三提出案件问题18 一法源一法源 1制定法制定法 2判例法判例法三、三、寻找标准寻找标准国际国际

11、条约条约宪法宪法法律法律19习惯习惯法理法理章程、合同、章程、合同、协定协定20制定法制定法司法解释司法解释政策政策习惯、法理习惯、法理二二 法源的顺序法源的顺序21 侵权责任法第侵权责任法第78条前半段条前半段 饲养的动物饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任人应当承担侵权责任 侵权责任法第侵权责任法第78条后半段，但能够证条后半段，但能够证明损害是因被侵权人成心或者重大过失明损害是因被侵权人成心或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。造成的，可以不承担或者减轻责任。四、四、分析事实构成分析事实构成法律标准法律标准=事实构成事实构

12、成+法律结果法律结果22 为何不直接适用而是建构？为何不直接适用而是建构？第第78条前半段直接适用条前半段直接适用第第78条后半段条后半段 建构建构 五、五、建构大前提建构大前提1 1受害人只有三岁，无行为能力，无受害人只有三岁，无行为能力，无过错过错;2 2他妈妈是完全行为能力人，但不是他妈妈是完全行为能力人，但不是受害人，如何理解受害人？受害人，如何理解受害人？23 六、涵摄六、涵摄 一涵摄含义：把经分解的个案一涵摄含义：把经分解的个案事实归入到法律的事实构成中去。事实归入到法律的事实构成中去。涵摄不等同于演绎。涵摄不等同于演绎。但是，在将个案的事实归入到法律但是，在将个案的事实归入到法律

13、的事实构成中的时候，需要运用演的事实构成中的时候，需要运用演绎的方法。绎的方法。24法律标准法律标准=事实构成事实构成+法律结果法律结果事实构成事实构成=T(Tatbestand)法律结果法律结果=R(Rechtsfolge)个案事实个案事实=S(Sachverhalt)二涵摄的过程二涵摄的过程TRSTTSR25 公鸡案：公鸡案：法律的事实：饲养动物伤人法律的事实：饲养动物伤人+造成他人损害造成他人损害 事实构成事实构成=T饲养动物伤人饲养动物伤人 法律结果法律结果=R造成他人损害造成他人损害 个案的事实个案的事实=S公鸡将小孩左眼啄瞎公鸡将小孩左眼啄瞎 TR ST SR261.分解分解T成成

14、A B C D 假设干要件假设干要件2.分解分解S成成a b c d假设干因素假设干因素3.将将S归入归入T,假设假设a b c d可归入可归入A B C D，便发生，便发生R。涵摄三步涵摄三步STTSTT27 第第78条条 事实构成事实构成TA 受害人受害人B 有过错有过错 个案事实个案事实Sa 小孩或小孩小孩或小孩的妈妈的妈妈？b 妈妈在与邻妈妈在与邻居说话，孩子居说话，孩子逗公鸡玩逗公鸡玩STT28 等置模式等置模式A：描述事实与标准相互：描述事实与标准相互照顾过程照顾过程规范规范等置等置事实事实判决（演绎判决（演绎方式）方式）29 等置模式B：描述事实与标准拉拢过程等置模式等置模式 B

15、描述事实与标准拉拢过程描述事实与标准拉拢过程Company Logo规规范范实实判决判决事事30三段论的演绎法三段论的演绎法七、七、得出结论得出结论大前提大前提小前提小前提结论结论31 大前提：大前提：第第78条：饲养的动物造条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当担养人或者管理人应当担民事责任。民事责任。小前提：小前提：邻居家的公鸡将小孩的邻居家的公鸡将小孩的左眼啄瞎左眼啄瞎 结论：结论：邻居应承担民事责任。邻居应承担民事责任。具体运用具体运用32一般大前一般大前提（法律）提（法律）具体大具体大前提前提小前提小前提解释结结论论借助解释方法借助解释方法33活学

16、活用活学活用“我正在说谎。我正在说谎。请问这句话请问这句话是真的还是假的？是真的还是假的？这句话是假的说这句话的“我”正在撒谎正好承认了表述的是事实34 第二节第二节 法律判断形成的根底方法法律判断形成的根底方法 一、概述一、概述 一何谓根底方法？一何谓根底方法？根底方法指在建构大前提和小前提及做出结论中根底方法指在建构大前提和小前提及做出结论中共同使用的方法，有演绎、归纳、设证、类比、共同使用的方法，有演绎、归纳、设证、类比、论证、诠释、解释等方法。论证、诠释、解释等方法。二推论与亚推论二推论与亚推论 1.推论推论引出必然的结论引出必然的结论 演绎是推论，因为大小前提都是确定无疑的，而演绎是

17、推论，因为大小前提都是确定无疑的，而且形式是有效的。且形式是有效的。2.亚推论亚推论引出或然性结论引出或然性结论 归纳、设证是亚推论。归纳、设证是亚推论。35 三三“实质推理不是推理而是权衡实质推理不是推理而是权衡 实质推理：辩证推理、非形式推理不是推论，而实质推理：辩证推理、非形式推理不是推论，而是合理性的权衡，其功用可由论证理论、修辞学是合理性的权衡，其功用可由论证理论、修辞学和诠释学等担负。因为实质推理是结合案件事实和诠释学等担负。因为实质推理是结合案件事实对法律规定的内容作实质性的评价，这恰好是对对法律规定的内容作实质性的评价，这恰好是对大前提进一步确定，在确定了大前提后才进展形大前提

18、进一步确定，在确定了大前提后才进展形式推理，所以，式推理，所以，“实质推理是形式推理的前提。实质推理是形式推理的前提。“实质推理发生在：实质推理发生在：1.大前提不清，无法进展形式推理。如携带凶器大前提不清，无法进展形式推理。如携带凶器抢夺的，是抢劫罪。问题是抢夺的，是抢劫罪。问题是“什么是凶器？可能什么是凶器？可能并不明确。并不明确。2.形式推理得出的结论不公平。如海上木板案。形式推理得出的结论不公平。如海上木板案。36 二、演绎二、演绎 三、归纳三、归纳 四、设证四、设证 从法律的实际应用上来看，应用者往往是从法律的实际应用上来看，应用者往往是首先有初步结论，然后经由大前提去寻找首先有初步

19、结论，然后经由大前提去寻找小前提，以获得引起结论的条件。小前提，以获得引起结论的条件。结论结论大前提大前提小前提小前提 37 五、类比五、类比 类比不是推论而是彼此比较。类比不是推论而是彼此比较。类比具有造法性的功能。类比具有造法性的功能。类比是法律发现的核心环节或主要途类比是法律发现的核心环节或主要途径。在法律结论的得出上，类比与归径。在法律结论的得出上，类比与归纳、设证、演绎共同作用。相对于演纳、设证、演绎共同作用。相对于演绎，类比与归纳、设证是通向演绎途绎，类比与归纳、设证是通向演绎途中的驿站。中的驿站。38携带凶器抢夺是抢劫罪。携带携带凶器抢夺是抢劫罪。携带SARS病毒抢夺的是否成立抢

20、夺罪？病毒抢夺的是否成立抢夺罪？千种风情千种风情 与人怎说？与人怎说？39 一设证一设证法官的前理解根底上的一法官的前理解根底上的一种假设种假设 携带携带SARS病毒进展抢夺的，法官可能出现病毒进展抢夺的，法官可能出现的判断是，携带的判断是，携带SARS病毒进展抢夺，是法病毒进展抢夺，是法律不能容忍的，一旦病毒被释放，将会产律不能容忍的，一旦病毒被释放，将会产生严重的后果，因此，携带生严重的后果，因此，携带SARS病毒抢夺病毒抢夺应当是携带凶器抢夺。应当是携带凶器抢夺。这个判断是一种大胆的、有疑问的判断。这个判断是一种大胆的、有疑问的判断。而这个判断，就属于一个法官依据其前理而这个判断，就属于

21、一个法官依据其前理解，所潜意识地或者是出于某种意义上的解，所潜意识地或者是出于某种意义上的本能而做出的判断。本能而做出的判断。40 二归纳二归纳探询刑法规那么探询刑法规那么 携带枪支、手雷抢夺，是很危险的，因此，携带枪支、手雷抢夺，是很危险的，因此，枪支和手雷应当属于枪支和手雷应当属于“凶器；凶器；携带匕首、管制刀具抢夺，也是很危险的，携带匕首、管制刀具抢夺，也是很危险的，因此，匕首和管制刀具也应当属于因此，匕首和管制刀具也应当属于“凶器；凶器；携带斧头抢夺，也具有危险性，因此，斧携带斧头抢夺，也具有危险性，因此，斧头也属于头也属于“凶器。凶器。41 规那么：在物品本身具有较大的杀伤力、震慑力

22、规那么：在物品本身具有较大的杀伤力、震慑力的特质的前提下，一旦使用，行为人与被害人之的特质的前提下，一旦使用，行为人与被害人之间的力量就会显著不对等，而且，一般人也会感间的力量就会显著不对等，而且，一般人也会感到恐惧，如果行为人携带该物品抢夺，那么就可到恐惧，如果行为人携带该物品抢夺，那么就可以评价为携带以评价为携带“凶器抢夺，即所有携带凶器抢夺，即所有携带“凶器凶器抢夺的行为都是携带具有杀伤力、震慑力物品抢抢夺的行为都是携带具有杀伤力、震慑力物品抢夺的行为。夺的行为。当然，这也是一个有疑问的综合的推论，但是，当然，这也是一个有疑问的综合的推论，但是，在这个推论中，法官扩展了对携带在这个推论中

23、，法官扩展了对携带“凶器抢夺的凶器抢夺的认识。认识。特别在解释刑法法条时，法官需要这样的认识，特别在解释刑法法条时，法官需要这样的认识，如果这个认识能够在反复的拷问下，所得出的结如果这个认识能够在反复的拷问下，所得出的结论是合理的，可承受的，那么，就可以认为这样论是合理的，可承受的，那么，就可以认为这样的推论是符合刑法标准的目的的。的推论是符合刑法标准的目的的。42 三等置三等置创造性的发现创造性的发现 等置，是在比较点下，对属于众所周知的等置，是在比较点下，对属于众所周知的信息与特定案件事实进展比较信息与特定案件事实进展比较 “所有携带凶器抢夺的行为都是携带具有杀所有携带凶器抢夺的行为都是携

24、带具有杀伤力、震慑力物品抢夺的行为就成为将伤力、震慑力物品抢夺的行为就成为将携带甲类传染性病毒抢夺与携带枪支、手携带甲类传染性病毒抢夺与携带枪支、手雷、匕首、管制刀具和斧头抢夺进展比较雷、匕首、管制刀具和斧头抢夺进展比较的比较点。如果在这一点上，能够得出一的比较点。如果在这一点上，能够得出一致的结论，那么，可以说，携带甲类传染致的结论，那么，可以说，携带甲类传染性病毒抢夺的行为就是携带凶器抢夺的行性病毒抢夺的行为就是携带凶器抢夺的行为。为。43 四演绎四演绎确定性的推论确定性的推论 在经过设证、归纳、类比的程序之后，大在经过设证、归纳、类比的程序之后，大小前提均已确信无疑，简洁明快、不容置小前

25、提均已确信无疑，简洁明快、不容置疑的三段论推理已呼之欲出，法官只需要疑的三段论推理已呼之欲出，法官只需要将大小前提按照三段论的次序进展排列，将大小前提按照三段论的次序进展排列，正义的结论就会自然得出。正义的结论就会自然得出。在这个结论得出的过程中，法律透过语言在这个结论得出的过程中，法律透过语言被带出了。被带出了。44 五简短归纳五简短归纳对以上解释方法的图示对以上解释方法的图示 1、明确携带凶器抢夺的标准目的，判断携带、明确携带凶器抢夺的标准目的，判断携带SARS病毒抢夺是否属抢劫行为，将刑法标准与病毒抢夺是否属抢劫行为，将刑法标准与案件事实拉近即准确判断大小前提的内涵：案件事实拉近即准确判

26、断大小前提的内涵：所有携带凶器抢夺的情形所有携带凶器抢夺的情形 用用R表示表示 循循 环环 推推 论论 F1 F2 循循 环环 推推 论论 枪支、匕首是枪支、匕首是“凶器凶器 SARS病毒是病毒是“凶器凶器 众所周知用众所周知用F1表示表示 非众所周知用非众所周知用F2表示表示45 2、在确定了大小前提的内涵之后，再进展、在确定了大小前提的内涵之后，再进展三段论的涵摄：三段论的涵摄：大前提：携带凶器抢夺的，是抢劫行为大前提：携带凶器抢夺的，是抢劫行为 小前提：携带小前提：携带SARS病毒抢夺的，属于携带病毒抢夺的，属于携带凶器抢夺凶器抢夺 结论：携带结论：携带SARS病毒抢夺的，是抢劫行为病毒

27、抢夺的，是抢劫行为 六、论证六、论证 七、诠释七、诠释46 第十一章第十一章 小前提的建构小前提的建构 一、冤假错案源于事实不清一、冤假错案源于事实不清 佘祥林案：办案人员的主观判断佘祥林案：办案人员的主观判断+偶然的事偶然的事实实+刑讯逼供刑讯逼供 47二、建构小前提的过程二、建构小前提的过程生活事实生活事实法律事实法律事实证明事实证明事实“求真求真”“评价评价”48 一评价一评价 由生活事实到法律事实是由生活事实到法律事实是“评价或评价或“归属的问归属的问题，即生活事实是否符合法律中的事实构成。归题，即生活事实是否符合法律中的事实构成。归属说明法律现象中事实与标准之间的一种归属关属说明法律

28、现象中事实与标准之间的一种归属关系，即系，即“如果如果那么的关系，不同于自然现象那么的关系，不同于自然现象中事实与事实间的一种因果关系。在这一意义上，中事实与事实间的一种因果关系。在这一意义上，法律事实不是真正的事实，而是依赖着人们的法法律事实不是真正的事实，而是依赖着人们的法律评价的事实。律评价的事实。二求真二求真 由法律事实到证明事实是求真的证明问题。法律由法律事实到证明事实是求真的证明问题。法律事实处于中间地位，向前联系着生活事实，向后事实处于中间地位，向前联系着生活事实，向后联系着证明事实。联系着证明事实。三建构小前提的方法的类型三建构小前提的方法的类型 1.生活事实归入法律事实的方法

29、：解释生活事实归入法律事实的方法：解释/诠释方法诠释方法 3.理解法律行为的方法理解法律行为的方法 49三、生活事实归入法律事实的三、生活事实归入法律事实的方法：解释方法：解释/诠释方法诠释方法 1.1.前理解：前理解：前理解引导前理解引导着理解；着理解；前理解无处前理解无处不在。不在。50 二诠释学循环与等置二诠释学循环与等置 诠释学的循环说的是欲知个别得先了解总体，而诠释学的循环说的是欲知个别得先了解总体，而欲知总体又要了解个别。欲知总体又要了解个别。个案与标准处在相互适应之中，它们必须通过一个案与标准处在相互适应之中，它们必须通过一个积极的创造行为被等置，但等置的前提是，个个积极的创造行

30、为被等置，但等置的前提是，个案与标准虽不一样，但却相似。即在法之意旨上案与标准虽不一样，但却相似。即在法之意旨上相似，在意义上存在同一性。相似，在意义上存在同一性。三对生活事实进展法律评价三对生活事实进展法律评价 通过前理解可以大体将生活事实归入法律事实，通过前理解可以大体将生活事实归入法律事实，在法律实务中，法官、律师首先要做的便是，查在法律实务中，法官、律师首先要做的便是，查明生活事实是否属于法律处理的事务，如果属于，明生活事实是否属于法律处理的事务，如果属于，再看由何种部门法、何种制度来处理。再看由何种部门法、何种制度来处理。51 四、四、求物质性之真求物质性之真物质性之真物质性之真和和

31、言辞之真言辞之真，生活事实可以通过生活事实可以通过 物质和言辞来认定。物质和言辞来认定。52 一查明一查明 七何：何人、何事、何时、何地、何物、七何：何人、何事、何时、何地、何物、何情、何故。何情、何故。1侦查观察侦查观察 2诉讼观察诉讼观察 侦查鉴定侦查鉴定 司法鉴定司法鉴定53 二证明二证明 用证据来说明事实的存在与否用证据来说明事实的存在与否54 需要证明的事实需要证明的事实 无需证明的事实：无需证明的事实：3.根据法律规定或者事实和日常生活经历法根据法律规定或者事实和日常生活经历法那么，能推定出的另一事实。那么，能推定出的另一事实。4.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认已为人民法院发

32、生法律效力的裁判所确认的事实。的事实。6.已为有效公证文书所证明的事实已为有效公证文书所证明的事实 55 三推定三推定 1直接推定：不依赖于任何前提条件就直接推定：不依赖于任何前提条件就假定某一事实存在。民法中假定某一事实存在。民法中“过错推定过错推定“烟灰缸伤人案烟灰缸伤人案56 2推论推定推论推定“巨额财产来巨额财产来源不明罪源不明罪57刀白凤：刀白凤：“婚姻婚姻关系存续期间所关系存续期间所生子女为婚生子生子女为婚生子女，所以段誉是女，所以段誉是你的子女！你的子女！段正淳：啊！段正淳：啊！这这58A A：“欠款欠款1.8001.800元元B B：所罗门：所罗门：两妇人争儿案两妇人争儿案59

33、 经历推定经历推定A.A.经验推定不是事实推定经验推定不是事实推定B.B.经验推定依据的是常理或经验经验推定依据的是常理或经验法则法则C.C.经验的例外经验的例外 南京彭宇案南京彭宇案60 注意：经历推定切不可过于自信。注意：经历推定切不可过于自信。如北京市曾规定：违背生活作息规如北京市曾规定：违背生活作息规律、有利用所租房屋进展违法犯罪律、有利用所租房屋进展违法犯罪活动的可疑人员不租。这一规定引活动的可疑人员不租。这一规定引起巨大争议，因为事实上就有人喜起巨大争议，因为事实上就有人喜欢昼伏夜出，违背生活规律。欢昼伏夜出，违背生活规律。61 五、求言辞之真的方法五、求言辞之真的方法 一认定言词

34、证据的工作方法一认定言词证据的工作方法 二认定言词证据的逻辑方法二认定言词证据的逻辑方法 农民和小偷农民和小偷 62 第十二章第十二章 大前提的建构大前提的建构 一个法官绝不可以改变法律织物的编一个法官绝不可以改变法律织物的编制材料，但是他可以，也应该把褶皱制材料，但是他可以，也应该把褶皱熨平。熨平。丹宁勋爵丹宁勋爵 63 第一节第一节 客观的解释论客观的解释论 一、法律规定的不明确一、法律规定的不明确 一法律解释的对象：法律文本一法律解释的对象：法律文本 二法律解释的目的二法律解释的目的 加重盗窃罪夜盗加重盗窃罪夜盗被废除被废除 1.主观的解释论与客观解释论主观的解释论与客观解释论 主观解释

35、论强调探询立法者制定法律之时的立法主观解释论强调探询立法者制定法律之时的立法原意，是一种强调尊重和忠实于通过法律文本表原意，是一种强调尊重和忠实于通过法律文本表达的立法者原意的解释论。达的立法者原意的解释论。立法原意立法原意?！客观解释论那么是一种强调法律文本的独立性、客观解释论那么是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法原意，根据变化了的情势与适用目试图挣脱立法原意，根据变化了的情势与适用目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论。标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论。64 问题：你如何对待立法机构的相关解释问题：你如何对待立法机构的相关解释?立法解释应当缓行。立法解释应当缓行。第一，立法程

36、序很复杂，但是立法解释的程序却第一，立法程序很复杂，但是立法解释的程序却简单得多。显然，用一种比制定法律更为便捷、简单得多。显然，用一种比制定法律更为便捷、简单的程序制作与法律有一样效力的立法解释，简单的程序制作与法律有一样效力的立法解释，必然不利于良法之治。必然不利于良法之治。第二，立法解释的结果是立法侵入了司法的领域。第二，立法解释的结果是立法侵入了司法的领域。第三，立法解释的逻辑是谁制定法律，就由谁来第三，立法解释的逻辑是谁制定法律，就由谁来解释法律，但这种做法会导致人们不信赖原先制解释法律，但这种做法会导致人们不信赖原先制定的法律，而是立法解释，有损法律的权威。定的法律，而是立法解释，

37、有损法律的权威。第四，立法解释过早地吞噬了法律文本的生命，第四，立法解释过早地吞噬了法律文本的生命，造就了一批懒惰的法官和学者，不利于刑法理论造就了一批懒惰的法官和学者，不利于刑法理论的开展，这样也会反过来影响立法的质量。的开展，这样也会反过来影响立法的质量。立法解释不是发现法律真实含义的良好途径！立法解释不是发现法律真实含义的良好途径！65 2.应当坚持客观的解释论应当坚持客观的解释论 自动售货机式的法官？自动售货机式的法官？拿破仑式的法条乐观主义拿破仑式的法条乐观主义？1立法原意是什么，并不是十清楚确的立法原意是什么，并不是十清楚确的问题。问题。立法者是一个群体，很多人可能并不知道立法者是

38、一个群体，很多人可能并不知道法律。申纪兰法律。申纪兰PK政法大学教授政法大学教授 立法者是一个群体，很多人可能存在利益立法者是一个群体，很多人可能存在利益的冲突，意图并不一致。陕西女律师呼的冲突，意图并不一致。陕西女律师呼吁废除刑法吁废除刑法306条条 66 2立法者不可能穿越时空，如何去寻找百年立法者不可能穿越时空，如何去寻找百年前的立法者的原意？前的立法者的原意？3即便说法律是人民的意志的表达，也是如即便说法律是人民的意志的表达，也是如此。此。1997年人民群众的意志，不能等同于年人民群众的意志，不能等同于2007年年群众的意志。群众的意志。4立法原意也可能存在缺陷。立法原意也可能存在缺陷

39、。立法原意立法原意=立法动机，即促使立法者决定创立该立法动机，即促使立法者决定创立该法的驱动力而已。法的驱动力而已。5法一经公布，就成为一种脱离立法者的客法一经公布，就成为一种脱离立法者的客观实在，这将必然会与所谓的立法原意产生距离。观实在，这将必然会与所谓的立法原意产生距离。6探求立法原意，往往导致探求起草者的原探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。成人治，而不利于法治。67 法是用简短的语言文字表述的，由于语言法是用简短的语言文字表述的，由于语言文字的模糊性特征，使得文字的模糊性特征，使

40、得“立法者应该像哲立法者应该像哲学家一样思考，但像农人般的说话注定学家一样思考，但像农人般的说话注定了是虚无的梦想，而简短的法律语言所具了是虚无的梦想，而简短的法律语言所具有的抽象性特征，又与具体的个案之间存有的抽象性特征，又与具体的个案之间存在距离，再那么，立法者并非永不犯错的在距离，再那么，立法者并非永不犯错的神明，在表述法律时可能存在一些文字上神明，在表述法律时可能存在一些文字上的缺陷。因此，将法律规定适用于具体个的缺陷。因此，将法律规定适用于具体个案，注定了法官必须解释法律，而该解释案，注定了法官必须解释法律，而该解释法律的过程，实质上是一种创造性活动，法律的过程，实质上是一种创造性活

41、动，而不是被动地、消极地去发现立法原意。而不是被动地、消极地去发现立法原意。换言之，法官适用法的过程，就是立足于换言之，法官适用法的过程，就是立足于客观解释论的立场，诠释法的过程。客观解释论的立场，诠释法的过程。68 二、解释的态度二、解释的态度 一概念法学上的严格解释，不具有合理性一概念法学上的严格解释，不具有合理性 自然科学上的演绎法。自然科学上的演绎法。二二“文本论的严格解释，不具有现实性文本论的严格解释，不具有现实性 刑法第刑法第417条。条。警察甲向犯罪分子通风报信使得原本应当被判处警察甲向犯罪分子通风报信使得原本应当被判处重刑的却从轻处理。重刑的却从轻处理。三三“字典论的严格解释，

42、不具有妥当性字典论的严格解释，不具有妥当性 刑法刑法269条：条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者消灭罪证而当场使用暴力或者物、抗拒抓捕或者消灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处分。定定罪处分。69 成心毁坏财物罪。成心毁坏财物罪。“毁坏，就是指砸毁、撕毁、压毁毁坏，就是指砸毁、撕毁、压毁 案例案例1：甲将他人新建住宅的门窗砸坏。：甲将他人新建住宅的门窗砸坏。案例案例2：乙将他人笼中的金丝雀放归自然。：乙将他人笼中的金丝雀放归自然。案例案例3：丙将他人钻戒扔到大海。：丙

43、将他人钻戒扔到大海。案例案例4：太监丁将康熙皇帝吃饭用的玉碗给狗舔舐。：太监丁将康熙皇帝吃饭用的玉碗给狗舔舐。案例案例5：戊在他人的名画上胡乱涂画。：戊在他人的名画上胡乱涂画。案例案例6：己侵入他人银行账户，高买低卖买卖股票，使他：己侵入他人银行账户，高买低卖买卖股票，使他人财产损失沉重。人财产损失沉重。“字典论字典论=物理的毁弃说：从物理上物质上破坏、毁物理的毁弃说：从物理上物质上破坏、毁坏财物的一部或者全部，使损坏财物的行为。坏财物的一部或者全部，使损坏财物的行为。据此：甲成立本罪；据此：甲成立本罪；本条的标准保护目的在于，保证权利人对物的利用，也就本条的标准保护目的在于，保证权利人对物的

44、利用，也就是物对权利人的有效性，因此，应当采取效用侵害说。是物对权利人的有效性，因此，应当采取效用侵害说。一般的效用侵害说：有损财物效用的一切行为都是毁坏行一般的效用侵害说：有损财物效用的一切行为都是毁坏行为。为。据此，以上均成立本罪。据此，以上均成立本罪。70 四四“原意论的严格解释，不具有可取原意论的严格解释，不具有可取性性 五刑法中，五刑法中，“有利于被告意义的严格有利于被告意义的严格解释，不具有可行性解释，不具有可行性 解释者应该心中充满正义，目光不断往返解释者应该心中充满正义，目光不断往返穿梭于法律与事实之间，切不可大脑一片穿梭于法律与事实之间，切不可大脑一片空白，目光不停地往返于词

45、典和法条之间。空白，目光不停地往返于词典和法条之间。张明楷张明楷71 第二节第二节 解释理由与解释技巧解释理由与解释技巧 一、解释的理由一、解释的理由 一文理解释文义解释一文理解释文义解释 文理解释，是指依照法文的用语的文义的通常使文理解释，是指依照法文的用语的文义的通常使用方式而为的解释。用方式而为的解释。单以文义解释，尚难得出、确定法文的真正意义，单以文义解释，尚难得出、确定法文的真正意义，盖仅为文义解释易拘泥于法文字句，而误解或曲盖仅为文义解释易拘泥于法文字句，而误解或曲解法文的意义也！解法文的意义也！杨仁寿杨仁寿 1.日本大正期间大审院的狸貉判例：日本大正期间大审院的狸貉判例：“捕获捕

46、获 2.?威尼斯商人威尼斯商人?像鲍西亚一样的法官像鲍西亚一样的法官 3.通货膨胀与通货膨胀与“假定的意图假定的意图英国自来水公司英国自来水公司与医院的供水案与医院的供水案?合同法合同法?第第44条、第条、第60条条 合同法中合同履行的原那么：合同法中合同履行的原那么：情势变更原那情势变更原那么么72 二体系解释二体系解释 体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，说明标准意旨的方法。或相关法条之法意，说明标准意旨的方法。1.“盗掘、盗掘、“盗

47、伐与盗伐与“滥伐滥伐 刑法第刑法第328条第条第1款：盗掘并不要求出于非法占有款：盗掘并不要求出于非法占有的目的，只要未经有权机关批准，即为盗掘。的目的，只要未经有权机关批准，即为盗掘。刑法第刑法第345条第条第1款：盗伐是否也意味着只要没有款：盗伐是否也意味着只要没有经过林业主管部门批准的砍伐就是盗伐呢？经过林业主管部门批准的砍伐就是盗伐呢？刑法第刑法第345条第条第2款：滥伐林木的情形之一就是未款：滥伐林木的情形之一就是未经过林业主管部门的批准。经过林业主管部门的批准。盗伐林木的，行为人必须有盗伐林木的，行为人必须有“非法占有的目的这非法占有的目的这一不成文的构成要件要素。一不成文的构成要

48、件要素。否那么，就无法区分否那么，就无法区分“盗伐与盗伐与“滥伐滥伐 。73 2.刑法中的刑法中的“冒充冒充 刑法第刑法第372条条：“冒充冒充=“假冒，即原本不是军假冒，即原本不是军人的，假冒军人招摇撞骗。真军人招摇撞骗的，人的，假冒军人招摇撞骗。真军人招摇撞骗的，可能成立其他犯罪，而不是冒充军人招摇撞骗罪。可能成立其他犯罪，而不是冒充军人招摇撞骗罪。刑法第刑法第263条：原本不是军人的，假冒军人抢劫条：原本不是军人的，假冒军人抢劫的，当然成立法定刑升格的抢劫罪。的，当然成立法定刑升格的抢劫罪。但是真军人抢劫的，如果不认为是但是真军人抢劫的，如果不认为是“冒充军警人员冒充军警人员抢劫的话，显

49、然并不妥当。抢劫的话，显然并不妥当。刑法第刑法第263条：条：“冒充冒充=“假冒或假冒或“充当充当 在这里，就不能采取体系解释的方法。在这里，就不能采取体系解释的方法。惟法律体系仅属法律之外在形式而已，利用体系惟法律体系仅属法律之外在形式而已，利用体系解释如过于机械，拘泥于此项形式，无视法的实解释如过于机械，拘泥于此项形式，无视法的实质目的或法意，亦非妥当。质目的或法意，亦非妥当。杨仁寿杨仁寿 74 三历史解释三历史解释 历史解释，是指根据制定法律的历史背景以及法历史解释，是指根据制定法律的历史背景以及法律的开展特点、源流，说明法条含义的解释方法。律的开展特点、源流，说明法条含义的解释方法。1

50、.进展历史解释，是为了通过历史参考资料寻找进展历史解释，是为了通过历史参考资料寻找法律上的真实含义，而不是只意味着探讨立法原法律上的真实含义，而不是只意味着探讨立法原意。意。97刑法刑法第刑法刑法第293条与条与79刑法中流氓罪刑法中流氓罪 对寻衅滋事罪中的对寻衅滋事罪中的“随意殴打他人、随意殴打他人、“追逐、拦追逐、拦截、辱骂、恫吓他人、截、辱骂、恫吓他人、“强拿硬要或者任意损毁、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物、占用公私财物、“在公共场所起哄闹事，造成公在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，可以进展历史沿革的共场所秩序严重混乱的，可以进展历史沿革的解释。解释。2.但是，历史解释