开发商不可抗力抗辩理由(DOC 27页).doc

1、中华人民共和国城市房地产管理法（全文）第二十六条以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。 第十五条 房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满1 年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20以下的土地闲置费；满

2、2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。一、房地产开发商迟延履行抗辩事由，房地产开发商迟延履行抗辩事由，主要表现在两个方面： 以自然现象形式表现的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生了某种自然现象，如发生了几级以上的台风，施工不能如期进行，从而导致了商品房的迟延交付。 以人为因素为表现形式的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生的某种外界人为因素，如正值一年一度的高考期间，政府强制限制噪音，从而引起商品房的迟延交付。此类抗辩理由常见的是房地产开发商要求买方受领，买方因为商品房存在着某种瑕疵而拒绝受领，导致了迟

3、延交付。我们认为，对第种抗辩理由要考虑：（）如果影响迟延交付的自然现象属于惯常气候现象，那么房地产开发商的抗辩理由就不应成立，因为房地产开发商本就有能力预见此因素的影响力。（）从普通人的观念看来，自然现象的发生足以导致延期施工。一些案件中，房地产开发商仅仅提供气象局的关于延期施工期间的气象报告，却无充分理由说明该自然现象能够并且已经阻碍商品房施工的进程。 对第种抗辩理由，应该注意：（）房地产开发商因非行政主体之第三人的原因导致了迟延交付，那么房地产开发商的抗辩理由就不能成立。（）房地产开发商迟延交付是因行政主体行为导致的，如果行政主体的行政行为具有社会公益性，那么应当视为不可抗力，不构成迟延交

4、付。（）买方拒绝受领导致的迟延交付，应当甄别拒绝受领理由的正当性。如果理由正当，那么房地产开发商仍应承担迟延交付的责任。比如，房地产开发商在交付商品房时必须提供相关的竣工验收合格的材料，否则买方有权拒收，尽管开发商发出了交房通知书。当然，如果开发商延迟交付房屋属于双方当事人在合同中已经约定的免责情形，那么应遵照双方的意思表示，认定不构成迟延交付。二、开发商对其迟延交付行为往往会提出一些抗辩理由，各地法院对这些抗辩理由是否成立也时常存在较大分歧。本文认为，对开发商提出的抗辩理由应作具体分析：第一 对以自然现象为表现形式的抗辩理由，若影响交付的自然现象属惯常气候现象，开发商能够预见，抗辩理由不成立

5、；若气象专家认为或者从普通人的观念看来，该自然现象的发生足以导致延期施工，则可认定该抗辩理由成立。第二，对以人为因素为表现形式的抗辩理由，若因买受人及政府机关之外的第三人原因导致的迟延交付抗辩理由不能成立；第三，若因政府行政行为导致，那么应当视为不可抗力，抗辩理由成立；若因购房者拒绝受领导致的迟延交付，应当甄别其拒绝受领理由的正当性，理由正当，开发商的抗辩理由不成立，否则。抗辩理由成立。第四，如果开发商迟延交付房屋属于双方当事人在买卖合同中约定的免责情形那么应遵照双方的意思表示其抗辩理由成立。(二)商品房迟延交付的责任承担迟延交付商品房属于迟延履行商品房买卖合同，开发商当然要承担违约责任。责任

6、承担的依据是：首先，根据私法自治原则，如果双方对违约金有约定，应首先适用约定。其次，若双方无约定，应根据我国合同法和最高法院解释来确定。合同法第ll3条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”该条采取的是可预见性与可得利益应当赔偿相结合的原则。商品房是一种非常特殊的商品，座落的地段、归属的种类以及交易的时间不同，其价值大不相同。为此最高法院解释第l7条将合同法的上述规定进一步具体化，规定：“逾期交付使用房屋的，按照

7、逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”这一规定与合同法的有关规定是完全相符的。审判实务中，往往采取对比法确定可得利益损失数额，也就是通常所讲的守约方在相同条件下所获取利益来确定应当赔偿的可得利益损失。三、本案中政府调整规划的行为是否构成不可抗力作者： 谭松平 汪圣明 发布时间： 2005-07-05 14:14:37 案情 甲公司系房地产开发企业，通过出让方式从某市政府取得土地使用权用于建设“濠河山庄”。乙公司系电梯生产、销售企业。2003年10月2日，甲乙双方签订一份电梯买卖合同，约定甲公司向乙公司购买某型号的电梯5台，总金额为人民币

8、200万元，同时约定了交货期、交货地点等事项。付款方式为合同签订后30天内甲公司应将电梯设备款总金额的20即人民币40万元汇付给乙方作为定金，余款分期支付。双方同时还就其他相关事项作了约定。合同签订的当日，甲公司即给付定金人民币40万元。合同签订时，甲公司未取得拟开发建设的商品房的消防审核和建设工程许可证。 此后，因市政府对濠河总体规划进行调整，故对“濠河山庄”地块规划同样进行调整，甲公司开发的“濠河山庄”前排建筑物退濠河由15米改为19米，后排小高层减少两层，中间建筑物去掉一排。甲公司为此于2004年10月8日函告乙公司暂停生产所订电梯，并于2005年1月2日书面通知乙公司解除合同。 因乙公

9、司不肯返还定金，双方为此产生争议。甲公司遂以市政府改变其开发的房地产工程规划的行为对其而言构成不可抗力，其不履行合同可以免责等为由诉至法院，请求判令乙公司返还定金40万元及相应利息。 被告乙公司辩称，甲公司系房地产经营企业，市政府调整甲公司开发地块房屋规划的行为不构成不可抗力。甲公司要求返还定金的诉讼请求无法律依据，应予驳回。 争议 本案在审理过程中，对于市政府改变规划的行为是否构成不可抗力产生了两种不同意见： 第一种意见认为，甲公司使用案涉合同所订购电梯的工程因政府改变规划而未能动工兴建，致使案涉合同未能得以履行，此非当事人的意志所能决定。作为甲公司，其未能履行合同主观上无过错，故不适用定金

10、罚则。乙公司提出不予返还定金的主张难以采纳。据此，应当判决支持甲公司的诉讼请求。 第二种意见认为，我国合同法所指不可抗力是指在现有的技术条件下不能预见、不能避免、并不能克服的情形，而政府改变规划不属此范围，此种情形是完全可以预见、避免和克服的。而且，合同法实行的是违约责任原则，即只要有违约行为就应承担违约责任，而不是无过错就可以免责。此外，合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。据此，甲开发公司也应对乙公司承担违约责任，故甲公司的诉讼请求无法律依据，应予驳回。 评析 本案中，政府调整规

11、划的行为是否构成不可抗力，需要从以下几个方面进行分析： 首先，我国民法通则第一百五十六条以及合同法第一百一十七条第二款规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据法律的规定以及学理解释，不可抗力既包括基于自然原因而发生的自然现象如洪水、海啸、地震、台风，等等，也包括基于社会原因而发生的社会现象（也称社会事件）如战争、罢工、骚乱等。而本案中政府调整濠河建设规划的行为并不属于以上两者的范围。 其次，根据本案事实，甲公司是从事经营商品房开发、销售业务的企业，即以赢利为目的，而并非从事公益事业的企业。该公司开发该地块是基于与政府出让土地使用权这一法律关系，属于合同行为。因此，政

12、府调整规划所产生的后果只能对取得该地块土地使用权的甲公司发生法律效力。换言之，甲公司应当承担由此引起的法律后果，这也是市场经济条件下的必然规律：即有收益也有风险，收益和风险均应享受和承担，而不能只讲究收益，不承担风险。 最后，按照中华人民共和国城市规划法第二十九条关于：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”的规定，城市规划虽然属于强制性、义务性规范，城市规划的制定和修订也属于当事人不能预见的情形，但是，我国合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。而如前所述

13、，甲公司开发的地块是基于其与市政府之间签订的土地使用权出让合同，在政府调整规划的情况下，甲公司可以根据土地使用权出让合同追究违约方的责任。但是，因该土地使用权出让合同变更或者不能履行所造成的后果则不能由该合同以外的第三人，即另一份合同的一方当事人（在本案中即为乙公司）承担。否则显然有违公正公平和诚实信用原则。而且，甲公司在签订合同时尚未办妥消防审核，亦未取得建设工程许可证，其主观上应当预见到合同可能不能履行的情况，亦即并不具备“不能预见、不能避免并不能克服”的要件，故其诉称的构成不可抗力的主张不能予以支持。 此外，根据合同的相对性原理，在合同履行过程中，如果发生不可抗力，也只能在合同双方当事人

14、之间发生法律效力，即因发生不可抗力而致不能履行合同义务的一方或者双方当事人可以作为解除合同、部分或全部免除责任的理由。但对于该合同以外的当事人而言，则不能产生这种效力。否则，法律确立不可抗力可以部分或全部免责任的原则将会导致不适当地扩大，也势必会给法官滥用自由裁量权留下空间，其结果只能是破坏市场经济程序，危及交易安全。 笔者认为，本案中的规划调整充其量属于民法中的情势变更，即指合同有效成立后，出现缔约时当事人不可预见的情况，致使合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。我国合同法在制定过程中，曾在草案第77条规定了情势变更原则，但在全国人大审议时被删除。其主要原因在于适用该原则的条件客观情势发生重

15、大变化，在审判实践中很难界定，故容易成为当事人逃避合同义务、法官干预当事人合同关系的借口。由此可见，合同法中未规定情势变更原则有其合理性、科学性。据此，本案亦不应适用情势变更原则。 综上所述，笔者认为，本案中政府调整濠河规划的行为不构成不可抗力。甲公司以政府对濠河建设规划调整的事实构成不可抗力为由要求解除合同的理由不能成立，故第二种意见是正确的。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院） 四、造成逾期办理房地产证的原因 属开发商的原因，通常有以下几种情形： 用地手续不合法；未交清土地价；超过审批面积加建，超出部分无法办证。迟竣工迟验收；未能通过综合验收合格。 属小业主的原因，通常是没有及时将资料交

16、开发商或者银行；或者资料不齐。 银行的原因，收到资料后没有及时去办理。 纵观目前发生的逾期办理房地产证纠纷案件，大多数逾期的原因是出现在开发商身上。尽管小业主作为房产权属转移登记的申请人，开发商作为房产权属转移登记的权利人，但能否按照合同约定的时间办理房地产证，关键因素仍然取决于开发商。很多小业主迟迟不能办下房地产证的主要原因是由于开发商还不具备办理产权证的条件。在司法实践中，法院是以开发商是否完成初始登记来认定房屋是否具备办理房地产证条件。因此，在这类案件中，应首先查明开发商是否完成初始登记，然后分清各方的责任。 综上：导致逾期办理产权证的原因，无外乎以下四个方面： 一、出卖人的原因：概括来

17、讲，就是在合同约定或法定的期限内，不能提交办理房屋所有权初始登记应具备的文件材料或者拒不提供相关证明。比如开发商的土地使用手续不合法、未支付全部的土地使用权出让金、违规开发建设，没有取得建设用地规划许可证、没有办理施工许可、没有通过综合验收或提供综合验收合格证明等等。 二、买房人的原因：因业主自己的原因无法办理。如业主因资金缺乏，不能在约定或法定期限内支付一定数额的契税和相关费用；也有因业主不能按照约定支付购房款，开发商行使抗辩权导致逾期办证。 三、第三人的原因：主要是指房地产行政管理机构、政府指定的测绘机构等相关部门因工作拖延、推诿、失职等因素。 四、不可抗力：一般指由于自然灾害（地震、水灾

18、、旱灾、暴风雪等）引起的无法建设房屋的情况。 法规链接 城市房地产权属登记管理办法 第十六条 新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。五、如何理解因为出卖人（开发商）的原因至使买受人不能按期办证只要开发商应尽办证义务而未尽，开发商即应承担违约责任，但对政府行政行为等所造成的原因，却不能一概认定为是开发商的原因，由开发商承担责任。以下几种情况就不能认定为开发商的责任：1.政府行政行为所造成的第三人原因。由于权属登记相关法律规定滞

19、后，政府相关权属登记管理制度长期相对不规范，造成提供了相关资料，却因政府行政行为至使办理房产证的时间过长。2.不可抗力原因。审判实践中对不可抗力原因的理解在于：一是原因系非开发商所能预见、避免或克服的；二是该不可抗力原因对于开发商履约已造成实质上的影响，即存在导致开发商无法履行办证义务的因果关系。3.买受人原因。当买受人存在不按约交付房款、拒不履行相应办证义务时，根据合同法关于不安抗辩权及同时履行抗辩权行使等之规定，开发商逾期办证具有相应的免责事由。六、逾期办理房产证的法律责任分析正文： 根据合同法和房地产管理法，商品房买卖合同中的出卖人不仅应当按期交付符合合同约定的商品房，而且应当自行或协助

20、买受人办理产权证书。房产证是由房产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证，如果买受人不能如期取得房产证，不仅造成房屋权属关系不明、秩序紊乱，而且无法行使转让、抵押、租赁、投资等权利。现实之中，经常出现办证逾期，买卖双方往往对逾期原因、责任主体或责任形式产生纠纷。最高人民法院发布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（下称“解释”）18、19条规定了逾期办证纠纷的处理规则，笔者试图对该条款的适用方法以及实践中产生的新问题进行分析和探讨。 一、办证是谁之义务? 本文中的办证是指房地产登记机关根据买受人申请，将房屋所有权由出卖人转移至买受人名下的过程。根据城市房地产管理法、城市房

21、地产开发经营管理条例、商品房销售管理办法和城市房地产权属登记管理办法的相关规定，办证是出卖人、买受人和登记机关相互协作、互相衔接的过程。具体可分解为：1、开发商提供立项批文、用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料、测绘资料以及其他有关证明文件，向登记机关申请初始登记；2、登记机关对初始登记申请进行审查，凡权属清楚、产权来源资料齐全的，核准初始登记，向出卖人颁发房屋权属证书或收件单；3、出卖人及时发出通知，便于买受人尽快提出办证申请；4、买受人向登记机关申请转移登记，并提供证件材料和交纳相关税费；5、登记机关审查后核准转移登记，颁发房屋

22、所有权证书，办证程序告终。 以上程序可归结为：两次申请、两次审查、一次通知。依出卖人申请而启动初始登记程序，依买受人申请而启动转移登记程序，登记机关分别对两次申请的理由、依据及材料进行审查，然后颁发相关证书。但初始登记完成后，买受人未必知晓，故出卖人应当履行通知义务，以便买受人及时提出办证申请。 就整个过程而言，办证是谁之义务，谁主谁次？很难区分，也无区分之必要。城市房地产开发经营管理条例第33条和商品房销售管理办法第34条3款将出卖人即房地产开发企业的办证义务定性为协助。笔者认为：仅就转移登记程序而言，该程序主要由买受人和登记机关完成，此前出卖人已经履行了初始登记和通知义务，将其义务定性为协

23、助也完全正确。 遵循意思自治原则，当事人可以约定：出卖人在房屋交付后一定期限内为买受人办理权属登记手续。此时，出卖人的办证义务不仅包括初始登记和通知，还包括代为买受人办理产权证书。但出卖人是以委托代理人身份以买受人名义提出办证申请的，需由买受人出具委托书、提供证件材料和承担相关税费，整个办证程序仍然遵循：两次申请、两次审查、一次通知。 二、 逾期中的“期”如何确定？ 逾期中的“期”实质是合同约定的办证期限，也是出卖人承担违约责任的始期。解释第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房

24、屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”据此，办证期限首先由当事人自由约定，无约定期限则适用法定90日。该90日是买受人取得产权证书的最长期限，逾期则由出卖人承担违约责任，但此规定与现行办证制度严重脱节，加重了出卖人的责任。根据城市房地产权属登记管理办法第16、26和27条：新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记；登记机关自受理登记申请之日起7日内应当决定是否予以登记；登记机关应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书。显

25、然，出卖人完成初始登记最长需要127日，买受人申请转移登记和登记机关核准登记以及颁发证书需要更长时间，此时已经远远超出解释确定的90日，出卖人承担违约责任势在必然。为此，出卖人经常事先在买卖合同中拟定较长的办证期限，以降低承担违约责任的可能性。 出卖人承担责任的终期应当合理确定。办证过程中将出现不同期限：1、出卖人申请初始登记之日；2、出卖人领取初始权属证书或收件单之日；3、出卖人发出通知之日；4、买受人申请转移登记之日；5、买受人领取房屋权属证书之日。笔者认为：应当以出卖人通知之日确定为其承担违约责任的终期，理由如下：出卖人申请初始登记可能出现材料不足或项目违法等情况，初始登记未必成功，此时

26、尚不具备买受人办证条件；领取初始权属证书或收件单时具备了办证条件，但如果不履行通知义务，势必造成买受人申请办证延期；买受人提出转移登记申请时，出卖人已经履行了初始登记和通知义务，该程序主要由买受人依申请而开启、依登记机关审查而发证，出卖人难以左右一二，故发出通知之日为其承担责任的终期。 三、如何理解“出卖人原因”？ 根据解释第18条，出卖人原因造成买受人办证逾期的，应当承担违约责任。什么是出卖人原因？无不存在争议。如上所述，办证由三方当事人参与，遵循“两次申请、两次审查、一次通知”程序，每一环节均可出现办证逾期之情形。出卖人义务包括：完成初始登记、发出办证通知和进行必要协助，但对登记机关办事不

27、力和买受人申请迟延难以左右和干预，故“出卖人原因”应当限定在其未履行自身义务而造成买受人办证逾期的情形，包括：申请初始登记迟延；初始登记材料不完备；建设项目违法不能取得规划、用地等手续；擅自变更规划设计；未及时通知买受人等。登记机关原因包括审查失误、工作拖延等；买受人原因包括申请迟延、办证手续不完备、未缴纳相关税费等。从举证角度出发，买受人提供办证逾期的初步证据后，转由出卖人对“非出卖人原因”举证，举证不能或证据不力则应当承担违约责任。 颇具争议的是：因测绘机构原因造成办证逾期，出卖人是否承担违约责任？房产测绘管理办法第8、9条规定：房产测绘单位应当是独立的经济实体，与委托人不得有利害关系；委

28、托房产测绘的，委托人与房产测绘单位应当签订书面房产测绘合同。商品房销售管理办法第34条规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。故测绘机构不是登记机构的附属单位，测绘行为不是行政行为，委托测绘时出卖人与测绘机构建立了民事法律关系，测绘资料是出卖人申请初始登记时提交的必备材料之一，测绘机构提交测绘成果迟延必然造成出卖人申请初始登记迟延。根据合同法121条，因测绘机关迟延造成办证逾期的，出卖人应当向买受人承担违约责任，出卖人与测绘机构的纠纷可以按照委托合同约定解决。但应当注意的是，在房产测绘管理办法和商品

29、房销售管理办法实施前，测绘机构多属于登记机关的附属，测绘亦属于行政行为，测绘机构迟延造成办证逾期很难归结为“出卖人原因。” 四、买受人如何主张权利？ 根据解释18条，出卖人原因造成办证逾期的，应当承担违约责任。具体责任形式为：1、支付约定违约金，按照合同约定的违约金数额或违约金计算方法确定；2、赔偿损失，该责任形式适用于买受人损失数额确定，且合同未约定违约金或约定违约金低于损失的情形；3、没有约定违约金或者损失数额难以确定的，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付违约金。已付购房款包括买受人支付的首付款和银行按揭贷款。根据解释19条，由于出卖人原因导致办证

30、逾期一年的，买受人可以请求解除合同和要求出卖人承担合同解除后的违约责任。 值得思考的是：由于登记机关原因造成办证逾期的，买受人能否请求赔偿？笔者认为：对买受人损失应当坚持全面赔偿原则，其无辜遭受损失，出卖人不承担赔偿责任，办证机关亦不承担责任，买受人保护将出现真空，严重违背公平正义原则，故买受人可根据民法通则121条，请求登记机关承担赔偿责任。赔偿数额上，可以适用解释17条第3款，按照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。 五、如何适用诉讼时效？ 请求出卖人履行过户登记义务是否适用诉讼时效？大多数学者持否定意见。而笔者认为：请求交付房屋、履行过户登记和承担

31、违约责任均属债权请求权，无有理由不适用诉讼时效。但适用诉讼时效基本不会影响买受人利益。如果出卖人援引诉讼时效抗辩成功，因房屋产权证书不能办理，买卖合同目的无法实现，合同应当解除，出卖人应当返还房款和承担合同解除后的违约责任，其援引诉讼诉讼是以承担严格法律责任为代价的。况且房屋价值极大，倾买受人毕生财力，办证逾期时其会多次向出卖人提出办证要求，可以引起时效多次中断。还有学者指出：办证逾期是持续性违约行为，诉讼时效应当从行为终结之日起算，买受人起诉时尚未超过诉讼时效。 买受人请求出卖人承担违约责任应当适用诉讼时效，未见不同观点。但如何适用，应对区别对待。合同约定了违约金数额或损失数额能够确定的，应

32、自出卖人违约或损失确定之次日起算诉讼时效，超过时效不予支持。合同约定了违约金计算标准的，自逾期之日逐日或逐月计算；没有约定违约金或者损失数额难以确定的，自逾期之日参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准逐日或逐月计算。每日或每月违约金均为独立债权，有独立清偿期，单独适用诉讼时效，时效逐日或逐月届满。出卖人起诉前两年内的违约金予以支持；两年前的违约金若无时效中断、中止或延长事由不予支持。七、逾期办理房产证是否构成违约案件介绍上诉人（原审原告）甲某。被上诉人（原审被告）乙公司。基本案情2000年8月10日，甲某与乙公司签订北京市内销商品房预售契约，约定由甲某购买乙公司开发的位于北京市某区

33、某里公寓B座1604号房屋，房款总计952575元，房屋交付日期为1999年12月28日。付款方式为首付192575元，余款760000元以按揭方式付款。合同签订后，甲某依约支付了房款，应付乙公司的952575元房款于2000年10月16日全部付清，乙公司亦出具了正式发票。双方另约定，双方同意房屋符合交用条件时按规定共同到房地产交易管理部门办理房屋买卖过户手续，申领房地产权属证件，并按规定交纳有关税费。甲某于2004年1月8日提前清偿了按揭贷款。2000年9月20日，甲某办理了收房手续。此后，甲某于2004年1月8日结清了个人购房贷款，并于同年4月15日向乙公司交纳了契税及公共维修基金。但乙公

34、司长期未能办理房屋的初始登记，致使甲某无法办理所购房屋的产权证。现甲某诉至法院，要求乙公司支付逾期办理房产证的违约金，并由乙公司承担本案诉讼费用。另查，2001年8月24日，北京市某区房屋土地发证事务所向某区房地局交易管理科出具了证明，证明乙公司开发的北京市某区某里1、2号楼房屋具备产权登记发证条件，已在该所登记备案。此后，乙公司为涉诉房屋所在楼宇内的部分买受人办理了房屋所有权证。又查，乙公司于2003年9月向该公寓业主发放了通告，该通告载明，乙公司于2003年底前协助公寓业主办理产权手续；同时要求办理产权手续的业主交纳契税、维修基金，并需准备个人办理产权手续的相关资料。再查，乙公司于2005

35、年1月7日始取得了诉争房屋所在的北京市某区某里1号楼、2号楼的房屋所有权证。一审法院的认定与判决北京市某区人民法院判决认定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。甲某与乙公司所签商品房预售契约系双方协商一致的真实意思表示，且不违背相关法律规定，应为有效合同。根据某区房屋土地发证事务所2001年8月24日出具的证明可以证实，乙公司于甲某交纳契税及公共维修基金前已具备了产权登记发证条件，并已登记备案。甲某在交纳了契税及公共维修基金后，未能及时取得房屋权属证书，并非由于乙公司的过错所致，故判决驳回甲某的诉讼请求。当事人的上诉请求与答辩理由

36、甲某不服一审法院判决，向二审法院提起上诉。上诉请求是：1由被上诉人支付逾期办理房产证的违约金；2由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由是：被上诉人迟至2005年1月才办理了所开发房屋的初始登记（取得大产权证），据此导致上诉人在4年的时间里无法取得房屋产权证，已构成违约，应承担迟延办证的责任。乙公司辩称，同意一审判决。甲某在我公司购买了涉诉房屋后，之所以办证迟延，系因甲某未及时提供应缴纳的办理产权证的费用及相关资料所致。甲某的契税直至2004年4月才缴纳，相关资料至今未提交。另外，预售商品房的办证义务属于甲某，我公司承担的只是协助义务。甲某未提交委托我公司办理产权证的手续，未与我公司共同办理产权证

37、，亦未及时缴费及提交手续。我公司应提交的资料已经提交房管部门，我公司在办理手续上已无瑕疵。故我公司不同意甲某的诉讼请求。二审法院的认定与判决鉴于被上诉人所提交的“某区房屋土地发证事务所2001年8月24日出具的证明”与涉诉房屋2005年1月7日才办理初始登记的时间相互矛盾，为充分保护双方当事人的诉权，进一步查清开发商乙公司是否存有逾期办证的事实，二审法院依职权于2005年6月13日赴北京市某区房屋土地管理部门、相关档案部门调取了乙公司所开发的北京市某区某里1、2号楼房屋产权登记发证档案材料，包括：证据1北京市房屋产权登记申请书，座落是北京市某区某里1、2号楼房，申请人是乙公司，申请日期是200

38、4年12月13日；证据2乙公司承诺书；证据3编号（2004）年第475号，竣工项目地价款核实复函，项目名称是乙公司开发的北京市某区某里1、2号楼房，出具人是北京市土地利用事务中心，出具日期2004年12月9日；证据4北京市规划委员会某分局行政处罚决定书，处罚日期2004年10月8日；证据5北京市规划委员会某分局监督检查科向北京市某区房屋土地登记发证事务所出具的回复函，主要内容是已对乙公司进行了处罚，同意北京市某区房屋土地登记发证事务所按规定办理有关产权手续，出具日期2004年10月8日；证据6案例编号2004006779号业务受理单，受理时间：2004年12月13日，业务类别：初始登记，申请人

39、：乙公司，座落：北京市某区某里1、2号楼房，出具单位：某区国土房管局服务大厅；证据7收缴证件附页。二审法院于2005年6月15日组织双方当事人对上述调取的证据进行庭审质证。双方当事人对上述调取证据的真实性、关联性、合法性均无异议。结合一审、二审的相关证据，本院查明：被上诉人作为申请人于2004年12月13日向某区国土房管局服务大厅报送了其开发的北京市某区某里1、2号楼房的初始登记所需的完备的材料，至此，被上诉人才完成了办理报送新建房屋初始登记的法定义务。另查明，双方均承认2000年8月10日所签订的虽然为北京市内销商品房预售契约，但所购商品房在签约时是现房。二审法院认为，根据有关房屋权属登记的

40、规定，购买新建商品房的权利人到房地产主管部门办理产权登记的，必须以开发商就其所开发的房地产进行初始登记为前提。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第18条的规定，诉争的商品房为现房，自合同订立日2000年8月10日起90日内（即2000年11月8日前），上诉人由于被上诉人（出卖人）的原因，未能取得房屋权属证书的，被上诉人应当承担违约责任。本案中，被上诉人迟至2004年12月13日才办理报送初始登记，因此被上诉人关于逾期办证的责任不在自己的抗辩，与法院查明的事实不符，不予采信。被上诉人自2000年11月9日起到2004年12月13日止应对上诉人承担逾期办证的违约责

41、任。由于双方在合同中对逾期办证的违约责任没有规定，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第18条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。被上诉人在二审庭审中辩称，即使被上诉人构成逾期办证违约，那么该违约行为自2000年11月9日起到2004年12月15日上诉人起诉时已长达4年之久，其中有两年已超过了法定诉讼时效期间。二审法院认为，被上诉人的违约行为从2000年11月9日起一直延续到2004年12月13日止。违约金的计算应该从2000年11月9日起到2004年12月13日止。

42、而上诉人却迟至2004年12月15日才起诉被上诉人要求支付逾期办证违约金。由于上诉人未举证证明在起诉日（2004年12月15日）前向被上诉入主张过权利，自起诉日之前两年之内的违约金请求权未超过诉讼时效，自起诉日之前两年之前的违约金请求权已超过诉讼时效。故对2002年12月15日起至2004年12月13日止这一违约期间的违约金请求权应予支持，对2000年11月9日起至2002年12月14日止的违约金请求权已经超过诉讼时效，不予支持。综上所述，原审法院关于被上诉人没有逾期办证的事实认定不清，适用法律不当，判决结果失当，依法应予纠正。依据中华人民共和国民事诉讼法第153条第1款第（3）项，中华人民共

43、和国民法通则第135条、第137条，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第18条的规定，判决如下：一、撤销北京市某区人民法院（2005）某民初字第551号民事判决；二、乙公司于本判决生效之日起10日内向甲某支付违约金（以房款总计952575元为本金，自2002年12月15日起参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至2004年12月13日止）。评析综合本案案情及当事人的诉、辩意见，本案审理的争议焦点为：L关于办理房屋权属证书的义务主体问题。2被上诉人乙公司是否逾期办证。3如果被上诉人乙公司逾期办证，向上诉人支付的违约金是否存在超过诉讼时效的问题。4如

44、果被上诉人乙公司逾期办证，违约责任如何承担。1关于办理房屋权属证书的义务主体问题为保护交易安全和第三人利益，物权的变动必须公示。房地产是不动产，我国法律规定其公示方法是进行登记。登记虽然不作为物权变动合同生效的要件，但未经登记即不发生物权变动的法律后果。因此，开发商完整意义的交付房屋的主给付义务包括两方面内容：一是交付房屋给买受人占有和使用；二是将房屋所有权移转给买受人，即办理或协助房屋产权登记。关于房屋产权登记的义务主体问题，我国合同法第130条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）第18条与城市房地产开发经营管理条例第33条的规定不一致，导致对办

45、理房屋权属证书义务主体的理解不同。一种意见认为，办理房屋权属证书的义务主体是买受人，房地产开发企业仅负协助义务。因为城市房地产开发经营管理条例第33条明确规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。另一种意见认为，房屋权属的移转登记，通常做法是房地产开发企业提交必要的手续，买受人提出申请，房屋管理部门进行审查登记，颁发权属证书，即通过三者的共同行为完成的，

46、因此无法概括地确定办证的义务主体是谁。通说认为，开发商作为房屋的出售人负有向买受人交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。因为合同法第130条与解释第1条均规定出卖人有义务转移标的物所有权于买受人，且解释第18条亦列举了由于出卖人原因导致买受人不能按期取得房产证应承担违约责任的情形，这充分说明出卖人是办证的义务主体。只不过，出卖人作为办证义务主体，其具体义务是有范围的，不能概括而论。根据建设部2001年8月15日第99号令城市房屋权属登记管理办法第16、17条有关房屋权属初始登记的规定，购买新建商品房的权利人到房地产主管部门办理产权登记的，必须以开发商就其所开发的房地产进行初始登记

47、为前提。但房地产开发企业只要在法定期限内（新建的房屋申请人应当在房屋竣工后的3个月内）向登记机关申请房屋所有权初始登记，并履行了相应的告知义务，即完成了办证义务。此后，应由房屋买受人提出申请，办理移转登记。而根据解释第18条规定，若出卖人履行了其办理初始登记的相关义务后，是由于买受人没有向房屋主管部门提出申请，导致房屋所有权无法移转，则不属于由于开发商的原因导致未能取得房屋权属证书的情形，开发商不应承担违约责任。对于在房地产开发企业提交了完备的手续后，买受人也提出办理权属移转的申请，但由于政府原因未办证或迟延办证的，此属于政府不作为，买受人可提起行政诉讼，这与房地产开发企业承担的合同义务是两个不同的法律关系，不应混同。2关于被上诉人乙公司是否存在逾期办证的问题乙公司是否存在逾期办证，首先是一个实体法上的事实判断问题。在民事诉讼中，实体上的事实是证明对象的一种，是指民事实体法规定的，引起当事人的民事实体权利义务关系发生、变更和消灭的事