1、第六章第六章 争议的预防和处理争议的预防和处理 案例 1990年美国A公司授权B贸易公司与我国C公司签订FOB广州合同，购买280吨金属硅，信用证结算。货物在装运前由中国商检局检验，货到目的港（合同规定为美国港口）后，买方可委托SGS对货物复检，如发现质量与合同不符，则买方有权索赔，期限是货到目的港后45天。 1990年9月11日，A公司开立了以C公司为受益人的信用证。10月10日，C公司在广州装船，经中国商检正常。11月4日货物抵达美国。11月19日26日期间货物陆续到达目的地伯明翰。12月21日，受A公司委托检验的SGS提交报告：该货物品质和合同不符。当日B公司向C公司提出异议，要求索赔。
2、但双方多次协商未成，提交仲裁。 经仲裁，索赔有效，C公司赔偿A公司损失并承担仲裁费。第六章第六章 争议的预防和处理争议的预防和处理 第一节第一节 、商品检验、商品检验 第二节、索赔第二节、索赔 第三节、不可抗力第三节、不可抗力 第四节第四节 、仲裁、仲裁第一节第一节 、商品检验、商品检验(commodity inspection ) 定义：也称货物检验（inspection of the goods），在国际货物买卖中，对卖方交付买方的货物质量、数量和包装进行检验，确定合同标的是否符合合同规定；对装运技术条件或货物在装卸运输过程中发生的残损、短缺进行检验，以明确事故起因和责任归属；还包括根据一
3、国法律或行政法规对某些进出口货物实施强制性检验检疫。往往由有资格、权威、独立的第三者（专业检验机构）负责。一般要出具检验证书，作为交接货物、支付货款和索赔理赔依据。1.商检重要性 交接货物过程三环节：交付（delivery）、检验（inspection）、接受或拒收（acceptance or rejection）。 收到不等于接受。收到检验后可拒收。但未检验就接受则不能再拒收。 各国法律都认为买方对货物有检验权，但买方检验权并不是买方接受货物的前提条件，买方可放弃该权，同时放弃拒收货物权。 2.检验的时间和地点 考虑买卖合同使用的价格术语和商品的性质，一般检验的时间和地点与交货的时间地点一致
4、。不同的规定方法。在出口国检验对买方不利产地即出厂前在工厂检验，卖方或买方委托检验机构装船前或装运时在装运港检验/离岸品质、重量shipping quality, weight or quantity as final，双方约定检验机构在进口国检验在目的港卸货后检验/到岸品质、重量landing quality, weight or quantity as final，双方约定检验机构在买方处所或最终用户所在地检验，到达后一定时间内进行，双方约定检验机构，适用于成套设备、机电产品等出口国装运港检验、进口国目的港复验。前者检验证书作为收付货款依据，买方在目的地有复验权。对双方都方便公平，普遍适用
5、。买方派员或委托检验机构在出口国装运前预检、在进口国最终检验。新做法，能保证质量。3.检验机构 种类：官方、民间、半官方；综合性、专业性 国家设立的官方检验机构，如FDA、美国动植物检疫署、美国粮谷检验署FGES等 私人或同业公会、协会等开设的非官方检验机构， 名称多样，如公证行authentic surveyor、sworn measurer、lab，如Lloyds Surveyor，SGS中国检验认证（集团）有限公司（CCIC）。国家质量监督检验检疫总局（简称国家质检总局AQSIQ）是主管全国出入境卫生检验、动植物检疫、商品检验、鉴定、认证和监督管理的行政执法机构。根据2002年新商检法等
6、规定，国家质检总局主管进出口商品检验工作，而其设立在各地的出入境检验检疫局及其分支机构管理所在地区的进出口商品检验工作。实施法定检验对法定检验以外的商品实施抽查检验对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理三项任务。 经质检总局许可的检验机构，可接受委托办理进出口商品检验鉴定业务。业务范围广泛，不具有强制性，收费。4.检验标准 是检验机构从事检验工作在实体和程序方面所遵循的尺度和准则，是评定检验对象是否符合规定要求的准则。 新商检法规定必须实施检验的进出口商品目录中的商品必须按照国家技术规范的强制性要求进行检验，如果没有强制性要求，参照国家质检总局指定的国外有关标准（国际标准ISO等和国外先进标
7、准BS等）4.检验证书 检验证书inspection certificate由商检机构出具的、证明商品品质、数量等是否符合特定标准或合同要求的书面文件，是买卖双方交接货物、结算货款并据以索赔的重要法律文件。也是海关验关放行凭证之一。 常见检验证书品质检验证书重量/数量检验证书包装检验证书兽医检验证书卫生检验证书产地检验证书价值检验证书残损检验证书温度检验证书熏蒸/消毒证书船舱检验证书5.买卖合同中检验条款 主要内容：检验权规定、检验时间地点、复验时间地点、检验机构、检验项目和证书。 教材P234-235两例 还可规定检验标准和检验方法 案例 教材P236案例。 我出口公司A向新加坡公司B以CI
8、F新加坡条件出口一批土特产品，B公司又将该批货物转卖给马来西亚公司C。货到新加坡后，B公司发现货物质量有问题，但B公司仍将原货转销至马来西亚。其后，B公司在合同规定的索赔期限内凭马来西亚商检机构签发的检验证书，向A公司提出退货要求。A公司如何处理？为什么？第二节、索赔第二节、索赔违约：合同的任何一方当事人不履行合同所规定的义务，或履行合同义务不符合约定的行为。违约责任：违约一方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约行为有不同性质按照违反合同中交易条件的主次来确定按照违约的后果轻重程度确定。不同违约行为所要承担的责任是不同的。各国对违约行为的性质划分及补救措施规定很不一致。英
9、国有违反要件和违反随附条件的划分，美国重大违约和轻微违约。我国合同法规定当事一方行为使合同目的不能实现，那对方可以解除合同，如合同已开始履行，则可以要求赔偿损失。联合国国际货物销售合同公约认为一方违约剥夺另一方根据合同有权期待获得的东西，则为根本违反合同fundamental breach of contract，受害方可以解约并要求赔偿；如不是根本违反合同则只能要求赔偿。第二节、索赔第二节、索赔索赔claim是买卖合同一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出损害赔偿损害赔偿的行为。理赔settle the claim是一方对于对方提出的索赔进行处理。它们是一个问题的两面
10、。损害赔偿是最重要最普遍的违约补救措施，受损害一方采取其他违约补救措施时，不影响其向违约方提出损害赔偿。可供选用的索赔补救方法：减低价格、支付替代物、给予合理额外时间让对方履行合同义务、宣告合同无效等索赔依据：法律依据和事实依据。买卖合同中的索赔条款包括索赔依据，即索赔必须具备的证据和出具证明文件的机构。索赔金额：合同可规定金额或金额的计算方法，如合同未规定，则确定原则为1、赔偿金额要和损失额（包括因违约而损失的利润）相等，2、要以违约订立合同时可预料的合理损失为限，3、要扣除受损害方未采取合理措施导致的可避免但未避免的损失。索赔期限：可以约定或法定（收到货物后两年内）第二节、索赔第二节、索赔
11、买卖合同中索赔条款异议与索赔条款 discrepancy and claim clause ：针对交货数量、质量或包装不符合合同而订立，包含索赔依据、索赔期限和处理方法。检验与索赔条款inspection and claim clause：索赔期限与买方复验期限的重合罚金条款 penalty clause （违约金条款liguidated damage clause）：针对卖方延期交货或买方延期接货或延期付款。合同中规定罚金的数额或比例。各国对罚金条款的法律解释和保护不同我国一般只规定前者，只在分批交货的大宗货物买卖合同和机械设备一类商品的合同才同时订立后者允许卖方有权解除合同或延期交货、并要
12、求给予损害赔偿的情况信用证出口，国外买方不开立或不按时开立信用证出口FOB/FCA中，买方不派船或不按时派船、不指定承运人或不按时指定承运人案例 P243案例1、2 某公司以CIF上海合同进口食品1000箱，即期信用证付款。卖方装运货物后凭已装船清洁提单和已投保一切险的保险单向银行收妥货款。货到目的港进口方复检时发现以下情况。1、抽查发现200箱食品内含有沙门氏细菌超过我国标准，2、只收到998箱，短少2箱，3、有15箱货物外表状况良好，但箱内货物短少60公斤。对于以上情况，进口方应分别向谁索赔？ 2向船方索赔，3向出口方索赔，1应向保险公司索赔。案例 1903年克雷尔诉亨利案 1902年英王
13、爱德华从维多利亚女皇继承王位，要举行加冕典礼。为观看这场典礼，亨利和克雷尔谈妥，在6月26日和27日的白天租用克雷尔在楼上的公寓房以便从窗户向街上观看。约定租金为75英镑，先付25英镑。然而在22日，下议院通报国王要做阑尾炎手术，典礼将改期。亨利得知后拒绝向克雷尔支付尚未支付的50英镑租金，克雷尔因此提出起诉。 加冕典礼的举行是该合同存在的基础。发生不可抗力，则亨利支付租金义务被免除。第三节、不可抗力第三节、不可抗力 不可抗力Force Majeure买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人既不能预见，又无法预防的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意
14、外事故的当事人一方，可根据合同或法律的规定，免除不履行合同的责任，或延期履行合同 不可抗力的范围通常包括由于自然原因引起的，如地震、水灾、飓风、大雪、暴风雨等由于社会原因造成的，如战争、政府禁令、封锁等各国对自然原因引起的灾害解释较一致，而对社会原因引起的意外事故有分歧，一般允许当事人在合同中订立不可抗力条款商定不可抗力范围。社会现象较复杂，解释有难度不可抗力是免责条款，买卖双方倾向于扩大不可抗力的范围以减少己方的责任和义务1.不可抗力的产生和法律后果当事人依据发生事故的原因、性质及对合同所造成的影响决定处理方法。最好预先在合同中进行规定解除合同不可抗力事故严重，使履行合同成为不可能变更合同，
15、包括替代履行、减少履行或迟延履行不可抗力事故影响不大，只在某种程度上阻碍了合同的履行一方当事人延期履行合同后发生不可抗力，则不能免除责任。2.不可抗力认定 认定条件：事件合同成立后发生；不是当事人故意或过失造成；事件发生及后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服。 买卖合同中不可抗力条款表示方法：概括式、列举式、综合式3.不可抗力的处理注意问题 不可抗力条款作为免责条款，该免责权利只在履约障碍存在期间有效合同必须经过双方同意才能无效。合同未无效前，如果卖方履行义务障碍消失，那么合同仍成立，双方仍需履行义务。如果卖方发生不可抗力无可能履行交货义务，卖方没有提出解除合同，那么买方不能认为
16、合同无效。买方无需无限期等待。买方可以终止合同，另购替代物。前提是证明卖方的障碍导致合同不能履行。事件的通知和证明发生不可抗力事故后要尽快通知对方，合同中可规定具体通知期限。证明文件及出具证明的机构国外当地的商会或公证机构中国中国国际贸易促进会或其分会4.买卖合同中不可抗力条款内容 事件范围、处理原则、通知对方的责任、事件证明文件和出具文件机构 案例 P248案例1、2、3 我某企业与某外商按国际市场通用规格订约进口某化工原料。订约后不久，市价明显上涨。交货期限届满前，该商所属生产该化工原料的工厂失火被毁，该商以工厂火灾属不可抗力为由要求解除其交货义务。我方该如何处理？第四节第四节 仲裁仲裁a
17、rbitration国际商务纠纷的解决方式双方当事人自行协商解决通过第三方居中斡旋或调解提交仲裁司法诉讼国际商事仲裁的国际化和统一化1958年6月联合国经社会的承认及执行外国仲裁裁决的公约（1958年纽约公约），于1987年4月对我国生效1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则1985年联合国大会国际商事仲裁示范法第40/72号决议1994年8月31日中国参照示范法颁布中华人民共和国仲裁法2000年9月5日，中国国际商会修订了中国国际经济贸易仲裁委员会1998年仲裁规则仲裁arbitration当事人双方在发生争议时，按双方协议，由一定机构以第三方身份，对争议的事实或权利义务关系依法做出裁决a
18、ward，以解决争议。1.仲裁基本特点 审理案件机构性质：仲裁机构属民间机构，处于第三方地位，以公正的活动树立自己的威信审理案件的程序：仲裁是在自愿的基础上进行的，仲裁机构不具有强制管辖权。涉及当事人较大利益的事项完全由当事人协商，甚至可自定程序，简化环节审理人员产生：仲裁的专业权威性往往比诉讼强。仲裁机构所聘仲裁员一般是各专业的专家。审理案件的依据和制度：仲裁机构间互不隶属，各自独立，仲裁实行一裁终局，不存在类似诉讼的二审。生效的裁决对双方均有约束力，不得上诉或更改。当事人不自动履行义务时，对方当事人可直接将其作为执行依据向法院申请强制执行。与诉讼相比，仲裁更经济。双方的对抗是在自愿的基础上
19、，不如诉讼激烈；仲裁不公开进行，可保守商业秘密；裁决是终局的，程序灵活。境外执行裁决的条件：国际商事仲裁裁决比涉外诉讼的判决更易得到外国法院的认可和执行。多数裁决按照“公平原则”、“商务习惯”做出。2.仲裁形式和机构 形式分为临时仲裁（自行组织、共同指定仲裁员、案件完毕自动解散）和机构仲裁（常设机构、特定仲裁规则）。大多国际商事仲裁都采用后者。 我国仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会（中国国际商会仲裁院），隶属于中国国际商会。不少城市设立地方仲裁委员会。3.仲裁协议内容和作用 具体形式仲裁条款arbitration clause双方在争议前订立的、常以合同条款形式达成。常用方法，订立容易，节
20、省时间，许多仲裁机构都采用标准仲裁条款。但其仅适用于合同纠纷。提交仲裁协议submission agreement当事人可在争议发生前后订立。范围可订得较广，但如果在纠纷发生后，双方不易达成仲裁协议，实践中少用买卖合同中仲裁条款内容：仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决效力、仲裁费用作用：约束双方当事人解决争议的行为、排除法院对该争议案管辖权、授予仲裁机构对该争议案管辖权 4.仲裁程序 提出仲裁申请书面申请仲裁机构审查手续后受理，发出仲裁通知普通程序和建议程序 组织仲裁庭三名或一名允许双方当事人选择仲裁员仲裁员回避制度4.仲裁程序 仲裁审理开庭：地点可双方约定、时间由仲裁庭决定、原则不
21、公开调解：鼓励调解、但不是仲裁的必要程序、调解不成继续仲裁收集审定证据：双方提供、仲裁庭自行收集采取保全措施interim measure of protection 作出裁决 书面裁决书多数决定少数原则多数无法形成时首席仲裁员决定一裁终局5.仲裁裁决的国外承认和执行 1958年承认与执行外国仲裁裁决的公约于1987年4月对我国生效。我国作出互惠保留和商事保留。 国外执行：我国仲裁机构的涉外仲裁裁决可在公约签约国得到执行；与我国政府签订有关双边协定中有互相承认和保证执行仲裁裁决的国家；向其他国家法院申请承认和执行。6.买卖合同中的仲裁条款 内容包括：提交仲裁的事项，即提请仲裁的争议范围、仲裁地
22、点、仲裁机构、仲裁规则、裁决效力等。 地点：我国、被申请一方所在国、双方同意的第三国 P258-259三个例子。案例 P259案例 我某公司向外商出口货物一批，合同规定一旦履约过程发生争议，如友好协商无法解决，即将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会在北京进行仲裁。后来，双方就商品品质发生争议，对方在其所在地法院起诉我方，法院发来传票。我方如何处理？案例（刘宗晖，国际商报，2006.10.30） 2003年国内A公司向美国B公司出口纺织品，B公司收货后未按期支付货款。由于投保了出口信用保险，A公司在多次催促无果的情况下向中国出口信用保险公司报告了可能损失，并委托其进行海外追讨。经中国出口信用保险
23、公司调查追讨发现，A公司与B公司存在贸易纠纷。由于双方在贸易合同中约定：“本合同项下的一切争议，应提交中国国际贸易仲裁委员会仲裁”，A公司于2004年1月向中国国际贸易仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起仲裁。 B公司在收到仲裁庭的开庭通知后提出了管辖异议，并派代表参加了仲裁庭审理管辖异议的开庭活动。值得注意的是，B公司向仲裁庭提供的贸易合同与A公司提供的合同为不同版本：该版本显示，仲裁条款中的“中国国际贸易仲裁委员会”字样被划去，而在原位置手写了“美国仲裁协会”字样。此外，卖方签字栏内增加了一个A公司授权代表的签字，并注明了时间，该时间晚于A公司提供的合同的签署时间。B公司据此主张双方已对合
24、同进行了更改，重新选择美国仲裁协会为仲裁机构，仲裁委对争议没有管辖权；而A公司则坚决主张从未同意选择美国仲裁协会为仲裁机构，B公司提供的合同中的签字不实，仲裁委对案件有管辖权。 案例 为查明事实，仲裁委将该证据提交某法院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定结果确认B公司提供的合同签字栏中增加的A公司授权代表的签字与原签字为同一人所写。2006年1月，仲裁委最终认定其对该案没有管辖权，并作出了撤案决定。 案情分析 该仲裁管辖的争议审理时间长达2年，仲裁期间A公司曾多次派员赴北京出庭，并向仲裁庭支付了部分仲裁费以及仲裁员出庭费用。投入了大量的人力和物力，却没能使其债权通过仲裁得到确认，A公司对仲裁庭作出的决
25、定感到难以接受，认为仲裁委作出撤案决定没有依据。那么仲裁庭作出撤案决定是否真的没有法律依据呢？要想解决这个问题，我们不妨从以下方面进行分析： 案情分析 （一）仲裁机构管辖权如何确定？ 仲裁作为一种非诉纠纷解决方式，与诉讼方式不同。仲裁是当事人自愿将诉争事由提交给中立的第三方裁判的争议解决方式，自愿原则是仲裁制度中的基本原则，也是仲裁制度赖以存在和发展的基石。因此，是否选择仲裁，由谁来进行仲裁都必须由当事人自行约定。当事人提交仲裁机构仲裁解决的意思表示，是授予仲裁机构对争议案件的管辖权，并排除法院司法管辖权的法律依据。我国仲裁法第四条及第六条分别对此规定如下：“当事人采用仲裁方式解决纠纷应当双方
26、自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方当事人申请仲裁的，仲裁机构不能受理”，“仲裁委员会应当由当事人协议选定”。中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则也对仲裁管辖权问题有明确规定。该规则第三条规定：“仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请，受理案件。”由此可见，纠纷是否可以通过仲裁解决以及谁享有仲裁管辖权取决于当事人之间达成的仲裁协议。案情分析 为证明当事人之间曾就仲裁作出约定，各仲裁机构一般都规定当事人申请仲裁时应提交书面仲裁协议，其形式可以是合同仲裁条款也可以是单独的仲裁协议。本案中A公司与B公司通过合同仲裁条款的方式对仲裁
27、事项作出约定，但A公司和B公司出具了两份不同的合同，其仲裁条款的约定截然不同。既然两个合同中的仲裁条款有截然不同规定，该适用哪个合同中的仲裁条款呢？这就要看哪份合同的约定是有效的。案情分析 （二）仲裁协议是否已变更及变更的效力如何? A公司出具的合同约定选择中国国际贸易仲裁委员会作为仲裁机构，而B公司出示的合同显示仲裁机构已改为美国仲裁协会；笔迹鉴定结果显示，修改后的版本上是A公司授权代表的签字。B公司将经修改的合同文本提交A公司签字确认应被认为是要求对合同中的仲裁条款进行变更，而A公司在修改后的文本上签字应被认为是对合同变更的确认。因此，应该说买卖双方就变更合同达成了一致。那么，对合同文本的
28、上述变更，其效力又如何呢？ 所谓合同的变更是指经双方当事人同意，依照法律规定的条件和程序，对原合同条款进行的修改或补充，是对合同内容的局部修改和调整，它是在保留原合同的实质内容的基础上，在变更的范围内使原权利、义务关系发生变化。如合同已变更，当事人应按变更后的权利、义务关系来履行。具体到本案，双方当事人仅就仲裁条款进行了修改，应被认为是在保留原合同的实质内容的基础上对仲裁条款进行的变更，因而应适用变更后的仲裁条款，即当事人最终选择了美国仲裁协会作为仲裁机构，而不是中国国际贸易仲裁委员会。仲裁委作出撤案决定无疑是有法律根据的。本案启示 （一）慎重对待仲裁条款。国际商事仲裁是在国际范围内普遍采用的
29、纠纷解决方式，其程序相对灵活，便于执行，具有不少其他争议解决方式所不具备的优势，因而越来越多地被采纳。目前中国出口商普遍采用统一的格式合同，其中一般都有仲裁条款。然而，出口商对仲裁条款的作用往往不了解，对如何订立有利于自己的仲裁条款更是缺乏认识。还有些出口商在关于纠纷解决方式的约定上持轻率态度，认为一般情况下不会出现纠纷，出于急于成交的考虑，对买方提出的明显对自己不利的仲裁条款也不提出异议。如上所述，仲裁条款是仲裁的基石，它决定着纠纷是否能够通过仲裁方式解决，在什么地方、由哪个仲裁机构及适用什么法律来进行仲裁。仲裁机构、地点和法律适用等对当事人的利益会产生重大的影响。在综合权衡利弊的前提下就仲
30、裁作出正确的约定可以减少费用支出，方便仲裁程序的进行，并有利于仲裁裁决的执行。举例而言，一个中国的出口商选择在北京仲裁和选择在日内瓦仲裁在费用支出和人力投入方面都会有较大的差别。出口商如果选择自己本国的法律或其他自己熟知的法律比选择某一鲜为人知的法律要有利得多。为此，作为出口商对仲裁条款规定应给予必要的重视。 本案启示 (二)切忌管辖权问题上的投机心理。 有的出口商为获得对自己有利的仲裁裁决，在未与贸易相对方就仲裁达成协议的情况下，即向仲裁机构申请仲裁；或明知某仲裁机构没有管辖权仍向其申请仲裁，认为相对人可能不会提出管辖异议或根本就不会出庭，希望借此获得缺席裁决。还有些人认为仲裁机构都希望自己
31、能够获得案件的管辖权，一般不会认真审理管辖权问题。事实上，这种观点是十分错误的。在没有仲裁协议或仲裁庭没有管辖权的情况下，即使仲裁庭作出裁决也无法执行。 我国仲裁法第五十八条规定：“当事人提出证据证明没有仲裁协议，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”此外，根据1958年承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约的规定，各缔约国在执行外国仲裁裁决时一般对裁决作形式审查，即执行国不对仲裁裁决本身的正确性进行审查，但要对“仲裁是否是在正当程序下进行的”进行审查。承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约第五条规定了拒绝承认和执行外国仲裁的理由，可总结如下：本案启示 1.作出裁决的仲裁庭是否有管辖权；2.仲裁庭的组成是否符合法律及当事人的约定；3.当事人是否被适当送达；4.裁决是否已被撤销或停止执行；5.如果执行仲裁裁决的法院查明某一仲裁裁决存在以上问题，则可以拒绝承认及执行。 为此，仲裁机构出于对自身威望和信誉的考虑，都不希望自己作出的裁决被撤销或拒绝执行，因而一般都不会忽视管辖权问题。即使相对方未出庭，侥幸获得胜诉的仲裁裁决，一旦相对方提出异议，也不可能得到执行。一个仲裁裁决的作出少则需要几个月的时间，多则需要几年时间，在仲裁过程中，当事人在人力、物力上都要有相应的投入，如果不能获得可执行的仲裁裁决，无疑将蒙受重大的损失。为此，在仲裁管辖问题上切忌存在投机和侥幸心理。
