1、劳动合同法风险防范翟升奇 2017.6.一、劳动合同的概念、性质 （一）、概念 劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 （二）、劳动合同的性质（二）、劳动合同的性质 1、合同主体的特定性 2、劳动合同的内容受国家的强烈干预 a、建立劳动关系应当签订书面劳动合同，否则，用人单位需向劳动者每月支付双倍工资； b、规定了劳动合同的必备条款； c、合同具有人身从属性； d、合同履行受到严格的行政监督。 总之，劳动合同体现的是一种劳动法律关系，与一般民事关系不同。二、雇佣合同与劳动合同的区别 雇佣合同与劳动合同、雇佣关系与劳动关系的区别 1、双方当事人之间的法律地位不同；
2、 2、受国家强制干预的程度不同； 3、建立法律关系的形式要求不同； 4、购买社会保险不同； 5、工作中发生伤亡是赔偿的依据及赔偿的义务和责任不同； 6、发生争议的处理方式不同； 7、处理劳动争议适用法律不同。用工管理的建议 在现实生活中，雇佣合同出现的纠纷多是因为发生雇员人身损害事故、雇员向雇主索要赔偿而产生的。由于相关的医疗费以及伤残赔偿金等赔偿数额相对较大，而这笔赔偿款不能向工伤赔偿那样由工伤保险基金支付，（当然前提是用人单位为劳动者已经购买了工伤保险，否则也是用人单位自行承担）根据法律规定，通常只能由雇主自行承担，因此，这无疑加大了雇主的用工成本和风险。因此，从企业用工、降低企业用工成本
3、和风险的角度看，企业应避免与提供劳务的个人形成雇佣法律关系。如无法避免，一旦形成雇佣法律关系，则须注意加强雇员的工作环境的管理，关注雇员人身安全的保护，或者购买相应的雇主责任险等商业保险，以求尽量降低企业的运营风险。三、工会在劳动合同关系中的作用和权利 1、工会在用人单位制定、修改或者决定规章制度或重大事项过程中的作用与权利 2、工会在劳动合同订立阶段的作用与权利 3、工会在劳动合同履行过程中的作用与权利 4、工会在劳动合同解除或终止阶段的作用与权利 5、工会在劳动争议发生时的协调作用法律建议 认识到法律赋予工会的越来越多的权利和作用之后，用人单位应该与工会很好的合作，做好人力资源工作。 尽快
4、完善本单位的工会组织，加强与工会沟通，支持工会工作，让工会参与管理。发生争议时，尽早让工会介入，争取协商解决，构建用人单位内部的和谐有序的劳动关系。因此，用人单位极需充分了解工会的力量和作用，化消极对抗为积极合作，建立规范的人力资源制度。四、规章制度 （一）、规章制度的制度与生效 1、概念： 规章制度是用人单位依法制定的组织劳动、管理劳动的规范总称。 2、规章制度的效力：根据劳动法第25条第2项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。 3、规章制度生效的要件： a、民主性 b、合法性 c、公示性 规章制度的公示是指将规章制度的内容向劳动者公开和告知。用人单
5、位将规章制度向劳动者公示的方式很多，实践中主要有：网站公示；电子邮件通知；公告栏张贴；员工手册发放；规章制度培训；规章制度考试；合同附件；等等 在劳动争议案件中，规章制度的公示证据是关乎规章制度是否合法的重要证据，而如何让仲裁机关和法院认可用人单位规章制度的证据效力则是其中的关键。从律师实践角度考虑，员工手册发放、规章制度培训和考试应当保留劳动者的签名和试卷作为告知的证据。不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方法都不易举证。（二）规章制度的执行 1、未能有效执行规章制度的情形 没有自己的规章制度； 没有证据证明已经将规章制度告知了劳动者； 规章制度有漏洞； 没有证据证
6、明劳动者违反了规章制度； 2、违纪处理 用人单位保全违纪证据的方法： a、让违纪员工自己写事件经过； b、制作谈话记录，然后让违纪员工本人及领导、同事签字； c、对员工的违纪行为进行录音、录像；、 d、工资表扣款记录； e、第三方证明。五、员工绩效管理 绩效考核的结果影响到薪酬调整、岗位调整和解雇等人事决策，这些决策涉及到劳动合同的履行、变更和解除。 劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，经过培训或调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 即a、劳动者被证明不能胜任工作； b、经过培训或调整工作岗位，仍然不能胜任工作。绩效制度设计
7、 1、绩效目标应当明确告诉劳动者，与员工沟通，并要求确认； 2、绩效指标应该量化或可行为化，以增强考核指标的可衡量性。 绩效考核证据的收集 a、证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等； b、绩效实施过程应当收集辅助材料； C、绩效数据应当要求员工签字确认。六、试用与试用期 1、试用期的长短。 劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月； 劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月； 3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月； 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。 试用期包括在
8、劳动合同期限之内；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 2、试用期内解除劳动合同的风险防范 a、用人单位应当建立和完善录用制度，让招聘工作有章可循，要对录用条件事先进行明确界定； b、要对录用条件事先公示； c、必须建立合法的试用期考核制度； d、实行背景调查。 试用期内解除合同的条件： 必须在试用期内提出解除劳动合同； 在试用期内劳动者被证明不符合录用条件； 试用期内解除劳动合同的程序合法。七、劳动合同的订立、内容和效力 （一）、不签订劳动合同的法律责任 a、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资； b、用人单位违反本法规定不
9、与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍工资； c、用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同； d、用人单位故意拖延不订立劳动合同的，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者不依法签订劳动合同的，自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须支付经济补偿。 法律建议： 因用人单位自用工之日1个月内订立书面劳
10、动合同，否则，用人单位向劳动者支付双倍工资，用人单位不依法签订劳动合同的违法成本明显加大。用人单位应当顺应时代潮流，依法与劳动者签订劳动合同，做到先签合同后用工，改变先用工后签合同，或不签合同做法，为此，用人单位应当制定规范的劳动合同签订流程，禁止或防范出现劳动者不与单位签订劳动合同的现象，避免与劳动者形成事实劳动关系，以避免增加不必要的经营成本。 （二）内容： 1、用人单位信息 2、劳动者信息 3、劳动合同期限 4、工作内容和工作地点 5、工作时间和休息休假 6、劳动报酬 7、社会保险 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护 9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 补充条款 （ 三）不续
11、订劳动合同的法律后果 劳动合同期满后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应根据劳动者在用人单位的工作年限支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。 （四）无固定期限劳动合同的签订 1、必须签订无固定期限劳动合同的情形 a、劳动者在该用人单位连续工作满10年 b、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年； c、连续两次订立固定
12、期限劳动合同，且劳动者没有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形的。 2、视为签订无固定期限合同的情形 用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 3、可以签订无固定期限劳动合同的情形 用人单位与劳动中协商一致，可以签订无固定期限劳动合同 4、无固定期限劳动合同的解除法律建议 （1）改变合同一年一签或不签合同的旧观念，将长期合同作为签订劳动合同的首选； （2）改变对所有合同期一致的做法； （3）避免让同一部门的劳动者在同一时间期满，以避免集中出现劳动争议的情况； （4）对劳动合同的解除要建立一套规范完备的规章制度和考核制度； （5）委托
13、合同或合作协议规避劳动关系如果能体现管理与被管理关系的也会被认定为劳动关系。 （五）劳务派遣合同（五）劳务派遣合同 1、劳务派遣单位的资格劳务派遣单位的资格 a、必须是公司； b、注册资金不得低于50万元； c、劳务派遣单位经过当地人事行政部门前置审批备案； 2、内容：内容：劳务派遣协议是直接约束用人单位劳务派遣协议是直接约束用人单位与派遣单位的与派遣单位的 人力资源租赁合同，协议应当约定人力资源租赁合同，协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式及违法协议的责任。会保险费的数额与支付方式及违法协议的责任。要明确员工
14、工资福利报酬的发放、社会保险费用要明确员工工资福利报酬的发放、社会保险费用的分担及管理费用等。的分担及管理费用等。 3、劳务派遣合同的解除及被派遣劳动者退回情形及程序劳务派遣合同的解除及被派遣劳动者退回情形及程序 （1）在这点上，被派遣劳动者拥有与一般劳动合同的劳）在这点上，被派遣劳动者拥有与一般劳动合同的劳动者同样的解除权。动者同样的解除权。 被派遣劳动者提前被派遣劳动者提前3030日以书面形式通知派遣单位（注日以书面形式通知派遣单位（注意：不是用工单位）可以解除劳动关系，试用期内只需提意：不是用工单位）可以解除劳动关系，试用期内只需提前前3 3日。劳务派遣单位或用人单位有第日。劳务派遣单位
15、或用人单位有第3838条规定的情形的，条规定的情形的，劳动者可以随时通知劳务派遣单位解除劳动合同。劳动者可以随时通知劳务派遣单位解除劳动合同。 （2）用人单位退回劳动者的情形）用人单位退回劳动者的情形 共八种情形共八种情形法律建议 劳动合同法劳动合同法加重了用人单位在劳务派加重了用人单位在劳务派遣中的责任，与劳务派遣单位一起承担连遣中的责任，与劳务派遣单位一起承担连带责任。带责任。 a a、注意审查劳务派遣单位的法定资质，不与没注意审查劳务派遣单位的法定资质，不与没有资质的派遣单位发生劳务派遣关系；有资质的派遣单位发生劳务派遣关系； b b、签订劳务派遣协议，特别要明确约定派遣单、签订劳务派遣
16、协议，特别要明确约定派遣单位要按时向派遣劳动者支付劳动报酬、缴纳社会位要按时向派遣劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险的责任，并同时约定责任，约束派遣单位规保险的责任，并同时约定责任，约束派遣单位规范用工。范用工。八、劳动合同的解除与终止 （一）协商解除劳动合同 1、提出 2、签署 3、后果 用人单位提出解除劳动合同的应当向劳动者支用人单位提出解除劳动合同的应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。付解除劳动合同的经济补偿金。劳动合同法劳动合同法第第4646条规定，每满一年支付条规定，每满一年支付1 1个月工资的标准支付个月工资的标准支付经济补偿金，经济补偿金，6 6个月以上不满个月以上不满1 1
17、年的按年的按1 1年计算，不年计算，不满满6 6个月的支付半个月工资的经济补偿金。个月的支付半个月工资的经济补偿金。 （二）用人单位解除劳动合同（二）用人单位解除劳动合同 1、用人单位过错性解除劳动合同 a a、劳动者在试用期被证明不符合录用条件的；、劳动者在试用期被证明不符合录用条件的； b b、劳动者严重违反用人单位的规章制度；、劳动者严重违反用人单位的规章制度； c c、劳动者严重失职、营私舞弊给用人单位造成、劳动者严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损失的；重大损失的； d d、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重
18、影响，或经用对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的。人单位提出，拒不改正的。 e e、劳动者以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使、劳动者以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动关系的；动关系的； f f、劳动者被依法追究刑事责任的。、劳动者被依法追究刑事责任的。 2、用人单位非过错解除劳动合同 a、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的； b、劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的； c、劳动合同订立时的 客观情况发生重
19、大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 程序和后果：程序和后果： 应当提前30日以书面形式通知劳动者本人，或可以额外支付劳动者1个月工资（代通知金）后解除劳动合同。用人单位解除劳动合同后，还应按照46条规定向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。（三）劳动者解除劳动合同 1、劳动者预告解除劳动合同 a、在劳动合同期内，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同； b、劳动合同试用期内，劳动者提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同。 2、劳动者随时通知解除劳动合同 a、用人单位没有按约定提供劳动保护或条件的； b、低于当地最低工资标
20、准的； c、未及时足额支付劳动报酬的； d、未依法缴纳社会保险的； e、规章制度违法法律、法规的； f、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立或变更劳动合同的； g、在劳动合同中免除自己的责任排除劳动者权利的； h、违反法律行政法规或以暴力、威胁或非法限制人身自由强迫劳动的； i、违章指挥、强令冒险作业的 （四）劳动合同的终止 终止的法定情形： 1、固定期限劳动合同期限届满； 2、完成工作的劳动合同，约定的任务已完成； 3、劳动者达退休年龄或开始领养老保险； 4、劳动者死亡或宣告死亡或宣告失踪； 5、用人单位破产； 6、用人单位被吊销、责令关闭、撤销或提前解散； 7、法律、行政法规规定的其他可以终
21、止的情形。 劳动合同终止后的法律后果：劳动合同终止后的法律后果： 1、用人单位的义务： a、保管劳动合同文本至少、保管劳动合同文本至少2年；年； b、及时转移劳动者档案及社会保险；、及时转移劳动者档案及社会保险； c、出具劳动合同解除的书面证明。、出具劳动合同解除的书面证明。 2、劳动者的义务： a a、签订了、签订了竞业限制合同竞业限制合同的，按合同的，按合同约定履行竞业限制的义务；约定履行竞业限制的义务； b b、签订了、签订了保密合同保密合同的，按合同约定的，按合同约定履行保守商业秘密的义务；履行保守商业秘密的义务； c c、及时进行工作的交接。、及时进行工作的交接。九、法律责任 （一）
22、经济补偿金 1 1、用人单位应当支付经济补偿金的情形（、用人单位应当支付经济补偿金的情形（9 9种）种） 2 2、用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付、用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的情形；经济补偿金的情形； （1010种）种） 3 3、用人单位克扣或者无故拖延劳动者工资的，以及拒、用人单位克扣或者无故拖延劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，需向劳动者支付不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，需向劳动者支付经济补偿金；经济补偿金； 4 4、工资报酬低于当地最低工资标准的；、工资报酬低于当地最低工资标准的； 5 5、在劳动合同或保密协议中约定竞业
23、限制条款的，劳、在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款的，劳动合同解除后，在竞业限制期内应按月支付竞业限制经济动合同解除后，在竞业限制期内应按月支付竞业限制经济补偿；补偿； 6 6、自始未签订书面劳动合同，用人单位解除劳动关系、自始未签订书面劳动合同，用人单位解除劳动关系的，如符合条件，应支付经济补偿金。如终止劳动关系应的，如符合条件，应支付经济补偿金。如终止劳动关系应按工作年限支付劳动者经济补偿金；按工作年限支付劳动者经济补偿金； 7 7、法律、行政法规规定的其他情形。、法律、行政法规规定的其他情形。 用人单位不需要支付经济补偿金的情形用人单位不需要支付经济补偿金的情形 1、双方协商一致解除
24、合同，由劳动者提出或同意用人单位无需支付经济补偿金的； 2、劳动者在合同期限内提出解除合同的； 3、用人单位维持或提高约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订，合同期满终止的； 4、因劳动者的原因解除劳动合同的；6种情形 5、因达到终止劳动合同的情形的； 6、终止非全日制用工的； 7、劳动者违法竞业限制约定的； 8、法律、行政法规规定的其他情形。 （二）代通知金： 用人单位可以选择代通知金代替提前30日书面通知的义务，劳动者不可以选择。 情形： 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位
25、，仍不能胜任工作的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更合同内容达成协议的。 （三）赔偿金及赔偿责任 1、 用人单位支付双倍工资的情形 （1）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资； （2）用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍工资； 2、用人单位支付赔偿金的情形 （1）用人单位违反解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行合同或已不能继续履行的，用人单位应当依照第47条的经济补偿金的2倍向劳动者支付赔偿金； （2）用人单位违法
26、约定的试用期已履行的，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金； （3）不具备资格的用人单位的劳动者已付出劳动的，应向劳动者支付赔偿金。 3、用人单位向劳动者承担赔偿责任的情形、用人单位向劳动者承担赔偿责任的情形 （1）规章制度违反法律、法规给劳动者造成损害的； （2）合同文本未载明必备条款或交付劳动者造成损害的 （3）以担保或其他名义向劳动者收取财物造成损害的； （4）以暴力、威胁或非法限制人身自由手段强迫劳动的 （5）违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （6）辱骂、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者的； （7）劳动条件恶劣，环境污染严重； （8 ）未出具解除或终止合同的证明的； （9）不具备资格的用人单位给劳动者造成损害的； （10）违法对女职工和未成年工的保护规定； （11）故意拖延不订立劳动合同； （12）因合同无效给劳动者造成损失，用人单位有过错的 （13）劳务派遣单位违反规定，给劳动者造成损害，承担连带责任。十、劳动争议的解决 （一）劳动争议的调解； （二）劳动争议的仲裁； （三）劳动争议的诉讼。
