1、劳动关系管理之离职风险控制劳动关系管理之离职风险控制 张潇 2010-5-21离职类型概述离职类型概述离职类型解除单方解除员工单方解除 （辞职）无因解除有因解除公司单方解除 （辞退）过失性解除非过失性解除协商解除终止员工终止公司终止法定终止（一）劳动关系解除与劳动关系终止（一）劳动关系解除与劳动关系终止u 劳动关系解除：劳动关系存续期间内，即劳动合同订立后，尚未履行完毕前，由于某种原因，导致合同一方或双方提前解除劳动关系的法律行为。 由此可见，从法律意义上讲，劳动关系解除，专指劳动合同期内解除劳动关系的法律行为。u 劳动关系终止：劳动合同期满，劳动关系双方权利义务履行完毕，劳动合同的一方或双方
2、不愿再继续劳动关系的法律行为；或在劳动关系存续期间，劳动合同的一或双方不能继续劳动关系的法律行为。u 劳动关系的终止，不等于劳动合同的终止。劳动合同期满后，双方未签订新的劳动合同，但是权利义务仍处于持续履行状态，劳动关系仍然是继续的。此时，公司若想辞退员工，无论是否存在劳动合同，均属于劳动关系解除的范畴，而不再是劳动关系终止。 u 在公司提出解除或终止劳动关系的情形下，劳动关系解除与终止的赔偿标准有所差别。因此，在进行劳动关系管理时，对于公司准备终止劳动关系的员工，员工最后工作日应为劳动合同期满日，早于或晚于期满日均属于劳动合同解除，可能会导致公司承担更高的解除成本。（二）劳动关系解除之（二）
3、劳动关系解除之员工单方解除员工单方解除u 案例分享 中国新华航空有限责任公司的两名飞行员王振军和郭岳炳都是空军的转业军人，在新华航空已工作六七年，职务均为正驾驶。08年2月，两人以不满公司没有将他们十多年的军龄算入工龄中、多次为他们安排超时飞行任务和无故克扣飞行安全奖等为由，向公司提出辞职，遭到公司拒绝后，两人向北京市顺义区仲裁委申请仲裁，请求裁定解除劳动合同、新华航空移交两人的飞行档案和执照、补发飞行安全奖、工龄工资和经济补偿金。 开庭时，新华航空的代理人拒绝接受两名飞行员的辞职要求，否认公司为他们超时安排飞行任务。并当庭提出反诉，分别向他们索赔违约金和补偿费800余万元和700余万元。新华
4、航空的理由是，两人签的都是无固定期限合同，应一直供职到退休年龄，提前辞职给公司造成了巨大的经济损失，因此要求他们赔偿各种培训费用、管理费用及突然离职的空职成本。u 劳动合同法中，对员工单方解除劳动关系没有太多的约束与限制。u 根据劳动合同法的规定，员工享有的单方解除权，可分为无因解除和有因解除两种类型。u 员工的无因解除权：无因解除权： 劳动合同法 第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 由此可见，员工单方提出解除劳动关系，在满足提前通知的前提下，无需任何法定理由。u 员工的有因解除权：有因解除权： 根
5、据劳动合同法 第三十八条第一款的规定，在公司存在如下情况的时候，劳动者可以随时通知公司解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）符合劳动合同法规定情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 根据劳动合同法第三十八条第二款的规定：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先
6、告知用人单位。u 员工辞职是否可向公司提出赔偿请求： 根据劳动合同法第四十六条的规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 由此可见，当员工行使有因解除权解除劳动关系时，可以要求公司支付经济补偿金。u 公司可否向辞职员工提出违约及赔偿要求： 公司要求辞职员工支付违约金的情形： 劳动合同法第二十二条第二款规定： 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十三条第二款规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 同时，在第二十五条中规定，除上述两个条款规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳
7、动者承担违约金。 由此可见，公司可要求辞职员工承担违约金，但承担范围仅限于与公司有服务期或竞业限制约定的辞职员工。 公司要求员工支付赔偿金的情形： 劳动合同法第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 顺义区仲裁委经过审理后裁决：王振军和郭岳炳与新华航空解除劳动合同；新华公司自解除劳动合同之日起15日内为二人办理档案转移手续。仲裁费由新华公司承担2/3。不过，两人要求补发工资损失等的依据不足，仲裁委不支持。u 员工单方解除劳动关系的法律风险防范： 可否以未进行离职工作交接为由，暂时扣发离职员工的工资或要求
8、离职员工支付赔偿金： 劳动合同法中未对这种情况下可否暂时扣发离职员工的工资做出规定，但是根据合同法原理，在合同一方以明确意思表示自己不履行合同义务时，另一方亦有权暂不履行合同义务。因此，我认为，在此种情形下，公司有权暂扣离职员工工资。 离职员工未进行工作交接，给公司造成实际损失的，公司可以实际损失为限，要求离职员工支付赔偿金。 关键性法律文书辞职书 辞职书是证明员工单方解除劳动关系的重要法律文件。辞职书中应包含：p 员工单方解除劳动关系的意向；（证明员工单方解除的关键要素）p 辞职原因；p 辞职日期；（对辞职日期有争议时起到证明作用） 辞职书应具备员工手写签名，方为有效法律文件。 辞职书应留存
9、原件，传真件、复印件无效。（三）劳动关系解除之（三）劳动关系解除之用人单位单方解除用人单位单方解除u 过失性解除：过失性解除： 此处所述之过失性解除，是指用人单位因员工自身存在过失而与员工解除劳动关系的情形。 在此种情况下，用人单位可随时与员工解除劳动关系，并且无需因提前解除劳动关系而向员工支付经济补偿金。 劳动合同法劳动合同法第三十九条规定：第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本
10、单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；） （六）被依法追究刑事责任的。 在试用期间被证明不符合录用条件的； 关键要素： 1、存在各岗位的录用条件，并且为被录用员工所知悉； 2、员工不符合被录用岗位的录用条件，并且有明确证据可证明员工不符合录用条件（做好试用期考核工作）； 3、发现员工不符合录用条件的，应在试用期内及时解除劳动合同。 严重违反用人单位的规章制度的； 关键要素： 1、有较为完善的规章制度； 2、只有严重违反
11、规章制度的行为，才可适用过失性解除。因此，规章制度中，应对何为严重违反规章制度进行明确界定； 3、严重违反规章制度的行为应当是可以被证明的行为，因此，日常应做好管理、取证工作。 p 案例分享 范某是某公司的正式员工，与公司签订了二年期的劳动合同。劳动合同履行期间，公司向范某发出解除劳动关系的通知书，解除原因是因范某违反了公司员工手册中“不得向其他员工泄露个人薪资”的规定，且拒不接受处罚。该员工手册中规定此种行为属于严重违法公司制度。在此种情况下，范某向劳动仲裁提出仲裁申请。- 劳动仲裁对于公司的解除原因并未予以接受。由此可以看出，虽然公司规章制度中规定了“严重违反公司规章制度”的具体情形，但这
12、种规定应该是合理、合法的，否则，相关条款将会因显失公平而无效。 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 关键要素： 1、员工存在严重失职、营私舞弊的行为员工在履行劳动合同期间，有未尽职责的严重过失行为或利用职务之便谋取私利的行为； 2、员工的严重失职、营私舞弊行为给公司造成重大损害何为“重大损害”，需在公司规章制度中合理、明确制定；如规章制度中未做规定，或规定显示公平，由劳动仲裁机构或法院进行界定； 3、能够有证据证明上述2项确实发生。 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 关键要素： 1、劳动者有与其他用人单位建立
13、劳动关系的行为，并且该行为对完成本单位工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正（非强制性禁止行为，需在规章制度里有所体现）； 2、可直接在规章制度中，将这种行为定义为“严重违反公司规章制度”，一经发现就可以适用该条款解除劳动关系。 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；） 关键要素： 员工在入职时，提供虚假学历信息、虚假就业信息都可视作以欺诈手段订立劳动合同。适用此项条款，举证是关键。因此，保留员工档案尤为重要。 被依法追究刑事责任的。 关键要素： 关于刑事责任的界定：根据相关法律法规的
14、规定，劳动合同法这一条中所规定的刑事责任包括：被人民法院判处刑罚的（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产）或被人民法院依据刑罚规定免于刑事处罚的。此外，劳动者被劳动教养的，用人单位也可以根据被劳教的事实解除劳动关系。 需要区别的是：行政责任与刑事责任。 由行政机关作出的行政处罚，属于行政责任的范畴，不包含在本条规定的解除范畴之内。u 非过失性解除：非过失性解除：此处所述之非过失性解除，是指劳动者本身不存在过错，但是由于存在某些特定情形，用人单位可以与劳动者解除劳动关系。 此种情况下，用人单位需要提前30日向劳动者发出解除通知或支付1个月工资作为代通知金，方可解除劳
15、动关系，并且需要向员工支付经济补偿金。 劳动合同法劳动合同法第四十条规定：第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的
16、工作的； 关键要素： 1、这里所说的医疗期医疗期，并非指员工病愈所实际需要的医疗期，而是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息，用人单位不得单方解除劳动关系的期限。 医疗期的计算方式，在企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定中有所规定。2、劳动者不能从事原来的工作，也不能从事用人单位另行安排的工作二条件必须全部满足，才能使用本条款的规定，与员工解除劳动关系。案例分享 孙某是某厂焊工，2008年3月因病住院，2009年3月医疗期满回单位上班。因无法承受车间内噪声，孙某请求调换工作岗位，遭拒绝。单位以孙某医疗期满不能从事原来的工作为由，与其解除了劳动合同。孙某遂向当地劳动争议仲裁机构申诉，要求
17、恢复与单位的劳动关系。 孙某的诉求显然可以得到仲裁机构的支持。 3、如何界定劳动者不能从事原来的工作，也不能从事用人单位另行安排的工作： 劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 关键要素： 1、劳动
18、者被证明不能胜任工作建立完善的绩效考核制度，并且在绩效考核制度中明确规定何种情况是不能胜任工作；保留绩效考核证据； 2、培训或调岗前置员工不能胜任工作，不能直接解除劳动关系，应根据公司情况，安排员工进行培训或调岗； 3、再次不能胜任工作员工培训或调岗后，应再次进行考核，被证明仍不能胜任工作，方可按照本条款规定解除劳动关系。 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 关键要素： 1、客观环境发生重大变化，致使原合同无法履行。何谓客观环境发生重大变化，法律中无明确规定，一般可理解为，由于不可抗力、政策变化等，导致合
19、同重要条款无法履行的状况，如企业搬迁、被兼并、业务被取缔等情形，具体需劳动仲裁部门或法院进行认定； 2、用人单位与员工未能就变更劳动合同内容达成一致协商前置，协商不成，方可适用本条款解除劳动关系。 案例分享： 金某是某印刷厂工人，于其劳动合同期内，由于政府加强污染控制力度，印刷厂需从市区搬至郊外，仅留销售人员在市区工作。金某不同意至郊区工作，要求留在市区。由于双方就工作地点无法达成一致，印刷厂向金某发出解除通知。金某不服，向劳动仲裁部门提起申诉，要求留在市区工作。- 金某的诉求无法得到仲裁机构的支持。工厂因为政策改变，需搬迁郊外，属于客观环境发生重大变化，无法继续履行原合同中的工作地点条款，双
20、方又通过协商，不能达成协议，因此工厂有权适用本条款解除劳动关系。 经济性裁员经济性裁员 劳动合同法劳动合同法第四十一条规定：第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，
21、应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（四）劳动关系终止（四）劳动关系终止u 前面讲过，劳动关系终止，指劳动合同期满，劳动关系双方权利义务履行完毕，劳动合同的一方或双方不愿再继续劳动关系的法律行为；或在劳动关系存续期间，劳动合同的一或双方不能继续劳动关系的法律行为。u 从劳动关系终止的情形上看，可分为公司终止、员工终止与法定终止三种类型。
22、北京市劳动合同规定（91号令）第四十条 劳动合同期限届 满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以 书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。 u 劳动合同终止的法定情形：劳动合同终止的法定情形： 劳动合同法第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（公司终止、个人终止；常态；易纠纷）（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（不再具备劳动者资格；已达到退休年龄、缴纳15年基本养老保险）（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前
23、解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 u 劳动合同终止情形是否可约定：劳动合同终止情形是否可约定： 劳动合同法实施条例第十三条规定：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 （五）用人单位单方解除劳动关系的限制与（五）用人单位单方解除劳动关系的限制与用人单位终止劳动关系的延期情形用人单位终止劳动关系的延期情形u 劳动合同法第四十二条与第四十五条中，规定了用人单位单方解除劳动关系的限制与用人单位终止劳动关系的延期情形。二者在情形上既有重合，也略有区别，在实际操作中也会有一些不同。 用人单位单方解除劳动关系的限制与用人单位终止劳动关系
24、的延期情形用人单位单方解除劳动关系的限制与用人单位终止劳动关系的延期情形42条规定情形用人单位单方解除劳动关系劳动关系解除例外劳动关系终止延期期限从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的不得解除劳动关系过失性解除：在试用期内不符合录用条件的；严重违纪的；徇私舞弊、严重失职的；多重劳动关系的；无效劳动合同的；依法被追究刑事责任的；协商解除的（非过失性解除、裁员不可以）经检查合格或排除职业病、职业病痊愈后，方可终止在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的1-4级，完全丧失劳动能力，保留关系到退休；5-6级，大部分丧失，
25、员工提出才可以解除；7-10级，部分丧失，员工提出才可以解除1-4级，完全丧失劳动能力，保留关系到退休；5-6级，大部分丧失，员工提出才可以终止；7-10级，部分丧失，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后可终止患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的不得解除劳动关系延续至医疗期结束之日女职工在孕期、产期、哺乳期的不得解除劳动关系延续至三期期满在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的法定退休年龄：男60，女工人50，女干部55；因病或非因公致残，男50，女45延续至劳动者退休法律、行政法规规定的其他情形服兵役期间；担任专（兼）职工会主席、副主席、委员期间；担任平等协商代表期间担任
26、专（兼）职工会主席、副主席、委员期间；担任平等协商代表期间（六）劳动关系解除、终止时的经济补偿金（六）劳动关系解除、终止时的经济补偿金、赔偿金、违约金、赔偿金、违约金u 经济补偿金、赔偿金、违约金经济补偿金、赔偿金、违约金 经济补偿金赔偿金违约金适用条件法律性质给付数额给付对象用人单位解除、终止劳动关系法定框架内约定法定法定法定框架内约定单位 劳动者：法定且固定；劳动者 单位：实际损失法定且固定双方均可能双方均可能单位 劳动者发生双方约定的违约事由用人单位违法解除、终止经济补偿金u 支付条件： 1、用人单位非过失性解除的情形； 2、劳动者行使有因解除权； 3、经济型裁员； 4、用人单位提出协商
27、解除劳动关系； 5、因用人单位原因终止劳动关系； u 支付金额： 一般支付：经济补偿金= 工作年限 月工资高收入者：经济补偿金= 工作年限（ 12） 当地上年度月平均工资3倍 6个月以上1年以下，以一年计；不满6个月，计半年；劳动关系解除或终止前12个月的月平均工资；不满12个月的，以实际计算；平均工资低于当地最低工资的，以最低工资计。 几点特殊说明：l 工资：实发工资，含计时、计件、奖金、津贴、加班等工资性收入；l 由于非因劳动者原因调动工作的，工作年限连续计算；l 企业分立、合并后工作年限连续计算；l 退伍、复员、专业军人军龄计算为接收安置单位的连续工龄，即军龄计入经济补偿中的工作年限；l
28、 经济补偿金的个人所得税征缴：在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超出3倍的，视为一次取得数月的工资、薪金收入，在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年以12年计。经济补偿金、赔偿金支付的新旧法界限：经济补偿金、赔偿金支付的新旧法界限：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用
29、人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行赔偿金u 单位 个人： 支付条件：违法解除、终止劳动关系不符合法定条件、不符合法定程序、违反法定不得解除或终止情形；& 劳动者不要求继续履行或者继续履行已经不可能； 支付标准：经济补偿金的双倍； 支付赔偿金和经济补偿金的关系； 支付赔偿金的其他情形：用人单位未支付经济补偿金的，由劳动保障主管部门限期支付 ，逾期不支付的，按应付金额50%-100%的标准加付赔偿金；未如期开具离职证明给劳动者造成损失的； u个人 单位： 支付条件：劳动者违法解除劳动合同（未提前30天通知），给用人单位造成损失；劳动者违反保密义务或竞业限制义务； 支付标准：用人单位实际遭受损失。 计算方式：招聘时的花费、培训费用、直接经济损失。 代通知金u 支付条件：解除劳动关系时未提前通知、终止劳动关系时未提前通知；u支付标准：一个月工资 违约金u 支付条件： 单位 个人：违反劳动合同约定； 个人 单位：违反服务期约定（培训）； 违反竞业限制约定；u 支付金额：从约定
