1、EPCEPC合同风险的防范合同风险的防范1、EPC合同简介2、案例及重点条款的审查建议（1）案例1-中铁建沙特项目（2）案例2-中海外波兰公路项目3、两个重要的国际公约EPC合同简介EPC合同，是设计-采购-施工(Engineering，Procurement and Construct)的简称，又称交钥匙合同，是一种包括设计、设备采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式，并且总承包商须对整个建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程。EPC合同的优缺点1.优点：(1)单一权责界面：法律关系清晰，
2、责任主体明确，建设单位的利益损害赔偿更有保障。(2)工程系统整合：目标统一明确，设计、采购、施工优化整合，建设单位成最大受益方。(3)投资效益确定：工程成本、工期固定，建设单位的投资效益更有确定性。(4)风险合理转移：建设单位风险合理转移，总承包商承担更多风险。(5)合格的建筑产品：最低性能保障、实现合同目的，建设单位的项目管理水平要求较低，对总承包商的项目管理能力提出更高要求。2.缺点程序繁风险大EPC合同的审查原则和审查方向1.合法性审查2.有利性审查3.严密性审查4.可操作性审查案例及重点条款的审查建议由沙特麦加萨法-穆戈达莎，全长18.25公里，设9站，时速最高达360公里,建成后从麦
3、地那-麦加只需要半小时。工程采用议标方式，指定中铁建承建，2009年2月，中铁建与沙特城乡事业部签订沙特麦加萨法至穆戈达莎轻轨合同，具体承建单位中铁十八局。承包方式：EPC+O&M总承包模式(即设计、采购、施工加运营、维护总承包模式)；合同额为人民币120.7亿元；工期20个月，其中在2010年11月13日开通并达到运能35%，2011年5月完成调试，达到运能100%。结局：该项目中铁建亏损达人民币41.53亿。因为亏损，中铁十八局董事长刘金林被就地解职。 商业原因低价中标低价中标 沙特公司报价在200亿，中铁建报价120.7亿，沙特国内曾质疑中国能否建成国际标准的铁路；建造师仓促报价，可能存
4、在漏项，对地质条件估计不足。人工成本人工成本 施工人员要求为穆斯林；作业环境艰苦，劳工纠纷。设计和采购承包被肢解设计和采购承包被肢解 国外单位设计，依据沙特法律设计方可指定设备，多使用西方的设备（成本+施工进度）设计变更设计变更 图纸变更，造成设计变更较大（土石方由200万方到520万；35%的运能要求，中方理解是9个车站开通4个，但沙特后来要求全部开通。工期延误工期延误 工程量、设计变更、人员等问题导致工期延误，沙特政府拆迁速度影响施工进度，后期为赶工不计成本投入。 政治原因 沙特政府指令变更太多 我国政府高度重视，项目政治目标压过商业目标1、工程范围及工程内容、工程范围及工程内容 沙特公司
5、报价在200亿，中铁建报价120.7亿，沙特国内曾质疑中国能否建成国际标准的铁路；建造师仓促报价，可能存在漏项，对地质条件估计不足。 人工成本超出预算，施工人员要求为穆斯林；作业环境艰苦，劳工纠纷。 2、原因分析：、原因分析： （1）对功能说明（概念设计）的分析不准确 （2）对工程基础条件的调查不完善 （3）对法律政策环境的把握不够 （4）对当地文化的尊重不了解 综上原因，无非是对工程范围及工程内容的把握不准确。3、关键条款审查及建议、关键条款审查及建议 （1）重点审查工程范围、界限划分，以及施工界面、水、电交驳点等是否明确约定，无歧义、无争议。 （2）对工程当地人文及法律环境做足充分的调查1
6、、设计变更较大、设计变更较大设计和采购承包被肢解 国外单位设计，依据沙特法律设计方可指定设备，多使用西方的设备（成本+施工进度） 图纸变更，造成设计变更较大（土石方由200万方到520万；35%的运能要求，中方理解是9个车站开通4个，但沙特后来要求全部开通。2、原因分析：、原因分析： 除去承包商对功能说明（概念设计）的分析不准确外，设计变更相关审批程序以及因变更导致的费用变更问题未明确约定。3、关键条款审查及建议：、关键条款审查及建议：（1）确定设计采用的规范标准；（2）约定合理的设计变更的审批程序，并注意和“优化设计”的区分；（3）设计变更导致费用变更，如何处理；1、工期延误、工期延误工程量
7、、设计变更、人员等问题导致工期延误，沙特政府拆迁速度影响施工进度，后期为赶工不计成本投入。2、原因分析：、原因分析：（1）工期的顺延条款不合理（2）误期罚款数额偏高3、关键条款审查及建议：、关键条款审查及建议：（1） 确定合理的工期顺延情形例如：工期可以顺延为以下几种：发包方原因导致无法开工；发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；（2）误期罚款：对误期罚款, 应重点审核以下三个方面：一是工期和罚款的计算方法是否合理。二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。三是罚款是否规定了累计最高限额。1、性能指标罚款、性能指标罚款35%的运能要求
8、，中方理解是9个车站开通4个，但沙特后来要求全部开通。 2、原因分析：、原因分析：对性能指标罚款约定偏高3、关键条款审查及建议：、关键条款审查及建议：对性能指标罚款, 应重点审核以下四个方面：对性能指标的确定和罚款的计算方法是否合理。罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。罚款是否规定了累计最高限额。要特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权。1、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额该项目中铁建亏损达人民币41.53亿。因为亏损，中铁十八局董事长刘金林被就地解职。 2、原因分析：、原因分析：未约定承包商违约的总计最高罚款金额和总计
9、最高责任限额3、关键条款审查及建议：、关键条款审查及建议： （1）最高罚款金额包括上述误期罚款限额、性能指标罚款限额在内, 通常应该低于上述各个分项的罚款限额的合计数额。如有可能, 应尽量争取规定一个总计最高罚款金额, 例如不超过合同价款的 20%； （2）总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外, 还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。所以, 总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常, 承包商的总计最高责任限额不应超出合同价款的 100%。1、无业主责任条款、无业主责任条款工程量、设计变更、人员等问题导致工期
10、延误，沙特政府拆迁速度影响施工进度，后期为赶工不计成本投入。 2、原因分析：、原因分析：未约定业主责任条款3、关键条款审查及建议、关键条款审查及建议：业主最大的责任是向承包商按时、足额付款：拖延付款的违约责任业主有义务对施工现场提供的条件，违约责任业主按期完成其本身工程范围内工程的责任在分标段招标的EPC 合同项下, 业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商施工, 业主应该承担的责任。 业主对招标文件信息的准确性不负责任的条款，要区别对待。 2009年9月，波兰A2高速公路开始招标。中国海外工程有限公司（下称中海外），与上海建工等中国公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约
11、49公里），几乎比其它公司的报价低一半，连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重，最终不得不撂荒走人。 谈判失败后，波兰管理局最终决定采取法律手段，向中海外索赔2亿欧元。 （1）A2项目项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸，但至少有纸，但至少有七份合同附件。七份合同附件。其中，仅关于 “合同具体条件”的附件就长达37页。招标合同参
12、考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但与最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。 “材料调差”、“标准和地质原因改变而增加工程量”等合同条件统统删除，且毫无顾虑地高设门槛，增加大量额外的苛刻条件。明确删除菲迪克条款中如果业主延迟支付工程款项，承包商有权终止合同的规定合同为可能的变更只保留了一点可能性。关于变更程序，A2合同补充规定称：所有导致合同金额变动或者完成工程时间需要延长的，必须建立书面的合同附件。“等于在未开工之前，发包方（波兰公路管理局）为承包商设置了可怕的陷井。”（2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，汇率也发生了重大变化，所以
13、要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝。公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。波兰波兰公共采购法公共采购法禁止承包商在中标后对合同金额进行禁止承包商在中标后对合同金额进行“重大修改重大修改”。（3）付款条款极其不合理。）付款条款极其不合理。关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，工程没有预付款，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局收到发票之后才付款。（4）非理性）非理性“节流节流”。雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律
14、师。翻译也择便宜的用。（5）没有关注环保成本。工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力。（6）合同争议条款设置不合理。在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。1、合同价款、合同价款中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，汇率也发生了重大变化，所以要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝。公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。2、关键条款审查及建议、关键条款审查及建议 EPC合同通常为固定价款，闭口价。主要审查合同价款的构成和计价货币包括汇率
15、、利率风险。同时，对合同价款的调整办法，如延期开工的费用补偿、工程变更费用补偿、主材价变更超过范围的费用补偿以及地下障碍物、村民扰工、特殊情况等价款调整进行审查。（1）合同价款的构成和计价货币。 注意汇率风险和利率风险, 以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。针对汇率条款在合同中争取调价条款，约定汇率变化的补偿方法。即约定当地货币与美元或其他货币之间的一个固定汇率，并约定超过这一固定汇率时的处理方式；还可考虑采用货币再担保形式，当汇率超过双方在合同中约定的固定汇率时，由提供再担保的公司来承担担保责任；约定可用多币种支付，减少货币兑换，降低货币汇率风险。通常的经验是，分别计算出需要在当
16、地支出的成本及费用（当地货币），以及需要在中国和第三国支出的成本费用（外汇），再考虑当地货币的汇率变动，以确定当地货币和外汇的比例。（2）对于固定总价合同EPC项目的固定总价，只是相对而言，不能简单认为EPC合同是总价合同，就放弃价格变更条款。应充分考虑业主要求的改变、业主义务履行延迟、业主提供基础资料的偏差及涨价因素引起的价格变更等，并通过合同价格变更条款在合同中予以明确。至少对于费用变更有明确的程序性规定, 以免日后出现纠纷。1、支付方式、支付方式 关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，工程没有预付款，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment
17、 Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局收到发票之后才付款。2、关键条款审查及建议：、关键条款审查及建议：如果是现汇付款项目，必须审核业主的资金来源和付款能力；对于付款进度是否合理进行审查，避免垫资过多。如果是延期付款项目，应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证（付款担保、信用证）；尽量不要放弃承包商对项目或已完成工程的优先受偿权。1、三个银行保函、三个银行保函（1）预付款保函的审查）预付款保函的审查预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效, 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限；应当规定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付
18、款金额逐步递减直至为零；预付款保函的失效越早越好, 尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。（2）履约保函的审查）履约保函的审查履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提。履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例, 如 10%。履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠。（3）质保金保函的审查）质保金保函的审查质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额， 通常为合同价款的 5% 或 10%, 最多不能超过 10%。质保金保函的失效
19、应当争取不迟于最终接受证书签发之日。注意三个保函开出的顺序！1、法律适用条款和争议解决条款、法律适用条款和争议解决条款在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。2、原因分析、原因分析诉讼中存在本国保护主义；考虑判决承认与执行的问题，纽约公约 。3、关键条款审查及建议：、关键条款审查及建议：尽量争取适用所在国法律的同时, 更多地适用国际惯例, 例如：关于 EPC 合同的 FIDC 条款、跟单信用证统一惯例、CISG等。避免在项目所在国或业主所在国仲裁， 争取在第三国国际仲裁， 尤其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构
20、仲裁。 应该明确选择仲裁机构和仲裁条款，必须明确规定仲裁裁决是终局的, 对双方均有约束力。约定仲裁程序中使用的语言文字，以及仲裁费用的分担办法等。两个重点国际公约关于关于承认及执行外国仲裁裁决公约承认及执行外国仲裁裁决公约：截至今日，156个成员国，我国于1987年加入，至今还没有加入的国家还有：土库曼斯坦捷克叙利亚伊拉克利比亚列支敦士登马尔代夫马拉维马其顿也门密克罗尼西亚特利尼达和多巴哥纳米比亚瑙鲁索马里萨摩亚帕劳塞拉利昂塞舌尔圣多美和普林西比圣卢西亚苏丹苏里南台湾台湾汤加瓦努阿图香港香港斯威士兰乍得关于关于联合国国际货物销售公约联合国国际货物销售公约：于于1988年年1月月1日生效，是目前
21、国际货物买卖领域里最重要的国际公约，日生效，是目前国际货物买卖领域里最重要的国际公约，中国于中国于1986年批准了该公约。年批准了该公约。 注意：中国与中国与CISG其他签约国的国际买卖合同在没有约定情况下，自其他签约国的国际买卖合同在没有约定情况下，自动适用动适用CISG。 虽然1999年生效的中国合同法中规定合同的形式可以采用口头方式，但目前中国仍未撤回对公约合同形式方面的排除，所以在国际货物买卖领域内，如果当事人要适用公约的话，就必须采用书面形式签订合同CISGCISG的签约国共计的签约国共计8080个，包括个，包括阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波黑、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、加纳、希腊、几内亚、洪都拉斯、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛里塔尼亚、墨西哥、蒙古、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、韩国、摩尔多瓦、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁群岛、塞尔维亚、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、委内瑞拉、赞比亚等。尚未加入尚未加入CISGCISG的主要贸易国：英国、巴西、印度。的主要贸易国：英国、巴西、印度。结束，谢谢！
