1、企业家刑事法律风险及其防范主讲人：周冬平 第一章 有关财产、自由与生命的话题n 根据我们律师的经验总结，大多数企业家对自己身边可能存在的根据我们律师的经验总结，大多数企业家对自己身边可能存在的法律风险并不知悉。他们大多精于各自领域的业务，但是对法律风险法律风险并不知悉。他们大多精于各自领域的业务，但是对法律风险没有足够的认识与防范，甚至直到没有足够的认识与防范，甚至直到“出事出事”的前一天，对即将发生的的前一天，对即将发生的法律危机都浑然不知。一旦危机爆发，企业家顿时措手不及，企业则法律危机都浑然不知。一旦危机爆发，企业家顿时措手不及，企业则随之陷入停滞甚至瘫痪。随之陷入停滞甚至瘫痪。n 实践
2、中，许多企业家认为自己不过在从事普通的民商事活动，一实践中，许多企业家认为自己不过在从事普通的民商事活动，一不卖军火、二不贩毒品，不可能与刑事责任沾边。这种认识反映了企不卖军火、二不贩毒品，不可能与刑事责任沾边。这种认识反映了企业家对刑事法律风险缺乏认识、疏于防范的现状，这也是企业发展过业家对刑事法律风险缺乏认识、疏于防范的现状，这也是企业发展过程中频频程中频频“出事出事”、企业家频频身陷囹圄的主要原因。、企业家频频身陷囹圄的主要原因。n 刑事法律风险是与犯罪相关的一种风险，是指某种行为是否会具刑事法律风险是与犯罪相关的一种风险，是指某种行为是否会具有社会危害性、是否因此而触犯刑事法律，是否进
3、而应承担刑事责任有社会危害性、是否因此而触犯刑事法律，是否进而应承担刑事责任的可能性。公司、企业的刑事法律风险，是指公司、企业在经营活动的可能性。公司、企业的刑事法律风险，是指公司、企业在经营活动中的具体行为出现触犯刑律、构成犯罪、应当承担刑事责任的可能性中的具体行为出现触犯刑律、构成犯罪、应当承担刑事责任的可能性。1、什么才是您所追求的最大利益？n向钱看，但请注意脚下陷进！向钱看，但请注意脚下陷进！n n 当下社会，企业和个人普遍的观念是追求利润的最大化，而我们认为应该追求合法、合理利润的最大化，加了一个“合法、合理”，内容那就丰富了，至少他是多维的价值观，他可以把企业家的社会责任、历史使命
4、融进去，而且还完全可以融进去企业家的个人情感，个人兴趣，如果这么来办企业的话，整个经济社会就会更加丰富多彩，我们的社会就会更加的和谐。理性的思考，谁都可以得出这样的结论：企业家个人以及家庭的幸福能有效的、平稳的、持续下去，这才是最重要的。2、 法律知识与法律意识n 中国三十年企业史，企业家落马无数中国三十年企业史，企业家落马无数n 当代中国企业家遭受“牢狱之灾”的比例之高，为世界罕见。电视、广播、报纸、网络等媒体，几乎每天都会有企业高管落马的报道。这些落马的企业精英，他们曾经在商界叱咤风云、屡建奇功；他们曾经率领企业问及巅峰，兴盛一方；他们崛起的路线图不尽相同，但他们却终于走向了相同的悲剧。n
5、中国的企业家其实并不缺乏创业精神和商业智慧，但频频发生的触雷事件却凸显出不少企业家严重缺乏“法律风险”和“法律边界”意识，结果他们走过的每一步都可能为日后埋下地雷。 中国的企业家犯罪特点n 经过多年经验的总结，我们发现中国的企业家犯罪有以下特点：经过多年经验的总结，我们发现中国的企业家犯罪有以下特点：n （一）大都是无意识的犯罪。他们根本就无心犯罪，只是在企业的经营管理过程中因为不熟悉法律而误入各种法律陷阱。例如江西某企业家因为转让土地使用权而被认定为“非法转让土地使用权”，判刑三年。n （二）大多和经济犯罪有关，涉嫌商业贿赂、职务侵占、非法经营、非法集资、票据诈骗、合同诈骗等。n （三）这些
6、企业家大都功成名就，家庭幸福。他们一旦出事，前程和家庭俱毁，涉嫌的公司也往往受到牵连，甚至倒闭破产。n 在此，我们并非危言耸听，对相当一部分企业家而言，刑事风险已经成为一种潜在的危险。这有以下两个原因：n （一）在中国，大部分企业家更加相信“关系”能解决一切问题，而不相信法律会羁束他们。n （二）在我国的商学院培训中，法律课程的缺失或者不重视，导致企业家们严重缺乏法律观念。法律风险防范已成企业高管们急需补的一课。n 中国传统的企业法律顾问的工作，偏重于为各种合同把关。绝大多数公司法律顾问远离公司核心决策圈，对公司重大决策并不知情，无法全面识别企业存在的刑事法律风险，更谈不上为企业家个人采取有效
7、的防范和控制措施了。n 因此，为您财产、自由与生命乃至家庭、亲情，企业家可以没有法律知识，但绝不可以没有法律意识法律意识。第二章 企业家刑事风险及其防范策策略n （一）企业家刑事犯罪特点（一）企业家刑事犯罪特点n 商业领域犯罪（营利活动）商业领域犯罪（营利活动） n 行政刑法（固有刑法与行政刑法：一般来说，规定既侵害法益又违反行政刑法（固有刑法与行政刑法：一般来说，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其刑事责任的刑法，是固有刑法伦理道德的犯罪及其刑事责任的刑法，是固有刑法(或称刑事刑法或称刑事刑法)。行政刑法则是指行政法律中的刑事责任条款的总称，即为了实现行政行政刑法则是指行政法律中的刑事责任
8、条款的总称，即为了实现行政管理目的，立法者便在行政法律中规定种种命令与禁令；为了保证有管理目的，立法者便在行政法律中规定种种命令与禁令；为了保证有令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则(行政罚行政罚)，其中包括刑，其中包括刑罚方法与行政制裁方法。）罚方法与行政制裁方法。） n 可变性（经济犯罪与经济法规，新罪名不断产生；行政刑法具有较强可变性（经济犯罪与经济法规，新罪名不断产生；行政刑法具有较强的目的性的目的性n 较弱的伦理性、较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大较弱的伦理性、较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。）的
9、依赖性等特点。） （二）企业家存在刑事法律风险的原因 企业家落马、企业因法律问题陷入困境的报道不断见诸报端。企业家落马、企业因法律问题陷入困境的报道不断见诸报端。为为什么什么中国老总这么多落马中国老总这么多落马? ?中国的企业家们怎么了中国的企业家们怎么了? ? 我们认为主要有以下原因： 1 1、企业家法律意识淡薄、企业家法律意识淡薄 由于历史原因和我国整体文化水平原因，使得我国公民法律意识淡薄。即便是现在，无论是学校还是企业，对法律的重视程度都不够。 中国的商学院不开设法律课程，或者只是把法律作为选修课，而美国的城市大学规定，MBA课程的所有教师必须有所教专业l0年以上的从业经验，教法律课的
10、教师必须是执业律师，而且在教书的同时，必须继续从业。因为只有这样的教师才能现身说法，言传身教，把最实用的知识传授给学生。当今企业家纷纷落马，折射出中国对企业家法律基础知识的不够重视或者缺失。 n 随着市场经济的深入，今后企业家们的法律意识如果还停留在用这种“事后救火”的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。我们的企业家们法律意识还略微欠缺，防范法律风险的意识还不够强，在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。n 2、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不规范，企业家往往带有规范，企业家往往带有“原罪原罪”n
11、因为历史的原因，我国的法治进程还比较落后，无论是政府还是企业，对法律缺乏足够的重视，另外由于我国的企业家是随着改革开放才逐渐发展起来的，在管理上缺乏学习的模式和榜样，带有浓厚的江湖气息，企业家往往与政府官员存在千丝万缕的联系，内外部因素的综合导致巨大的法律风险。n 中国企业家总编辑牛文文在谈及中国企业的生存特征时坦言：“90%的企业的消亡，都是没有处理好与政府的关系。不仅是民营企业，即便是国有企业比如中航油、伊利集团等，如果选择强行改制，往往会中途折断。”另外，我国纵多的企业家落马跟贪官被查处有直接的联系。n 3、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷n 分
12、析我国民营企业的发展过程，民营企业的三个发展阶段，越往前，环境越复杂，人的做法也很复杂，越往后，条件越单一，公司运作越简单。也正映照着中国改革开放三十年来的经济环境的演变，2001年中国加入WTO之前，中国企业需要与资源博弈，而资源的垄断特性，注定民营企业需要通过的关卡必然繁多。 我国民营企业组织进化上一开始就有一些问题：n 第一个问题就是从财务上来看，企业过度地用债务扩张来支持投资规模的扩张，使整个企业非常危险。n 第二个问题就是组织上没有一个能够拷贝的榜样，当时所有民营企业开始拷贝的组织在中国有两种，一种是江湖，一种是家族。家族是用一种血亲的管理来解决诚信的问题，是减少交易费用。另外用江湖
13、的办法，江湖是没有规则的。n 第三个问题就是在公司管理上缺乏基本的商务伦理和商务技能。在当时中国改革开放初期那样的环境大家都是不懂，组织上有这个缺陷，财务上也有这个缺陷，历史的原因导致我国发展起来的较早一代的企业家存在较多的刑事法律风险。（三）企业刑事法律风险识别 1、企业管理秩序类犯罪风险识别、企业管理秩序类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 虚假出资、抽逃出资罪；n 提供虚假财会报告罪； n 为亲友非法牟利罪； n 签订、履行合同失职被骗罪； n 妨害清算罪； n 隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪； n 非法经营同类营业罪； n 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；n 背信
14、损害上市公司利益罪。n 2、企业知识产权类犯罪风险识别、企业知识产权类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 假冒注册商标罪；n 销售假冒注册商标的商品罪；n 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；n 假冒专利罪；n 侵犯著作权罪；n 销售侵权复制品罪；n 侵犯商业秘密罪。n 3、企业税收缴纳类犯罪风险识别、企业税收缴纳类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 偷税罪；n 逃避追缴欠税罪；n 骗取出口退税罪；n 虚开增值税专用发票罪；n 非法购买增值税专用发票罪；n 购买伪造的增值税专用发票罪；n 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪 n 非法吸收公众存款罪；n 擅自设立金融机构罪；
15、n 高利转贷罪；n 逃汇罪；n 骗购外汇罪；n 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；n 对违法票据承兑、付款、保证罪；4、企业金融秩序类犯罪风险识别 这类风险主要包括：n 操纵证券、期货市场罪；n 诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；n 内幕交易、泄露内幕信息罪；n 出售、购买、运输假币罪；n 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪；n 非法吸收公众存款罪；n 擅自发行股票、公司、企业债券罪n 5、企业走私类犯罪风险识别、企业走私类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 走私普通货物、物品罪；n 走私贵重金属罪；n 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；n 走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；n 走私文物罪；
16、n 走私废物罪n 6、企业市场秩序类犯罪风险识别、企业市场秩序类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 损害商业信誉、商品声誉罪；n 虚假广告罪；n 串通投标罪；n 合同诈骗罪；n 非法经营罪；n 强迫交易罪；n 非法转让、倒卖土地使用权罪；n 提供虚假证明文件罪；n 逃避商检罪n 7、企业财产管理类犯罪风险识别、企业财产管理类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 职务侵占罪；n 挪用资金罪；n 侵占罪；n 故意毁坏财物罪；n 破坏生产经营罪n 8、企业贪污贿赂类犯罪风险识别、企业贪污贿赂类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 贪污罪；n 受贿罪；n 私分国有资产罪；n 非国家工作人员受贿罪；n
17、 对非国家工作人员行贿罪n 9、企业生产、销售伪劣产品类犯罪风险识别、企业生产、销售伪劣产品类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 生产、销售伪劣产品罪；n 生产、销售假药罪；n 生产、销售劣药罪；n 生产、销售不符合卫生标准的食品罪、n 生产、销售有毒有害食品罪；n 生产、销售不符合标准的医用器材罪；n 生产、销售不符合安全标准的产品罪；n 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；n 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪n 10、企业生产安全类犯罪风险识别、企业生产安全类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 重大责任事故罪；n 重大环境污染事故罪；n 强令违章冒险作业罪；n 重大劳动安全事故罪
18、； 危险物品肇事罪；n 工程重大安全事故罪；n 教育设施重大安全事故罪；n 消防责任事故罪；n 不报、谎报安全事故罪n 11、企业破坏环境资源类犯罪风险识别、企业破坏环境资源类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 非法占用农用地罪；n 非法采矿罪；n 破坏性采矿罪；n 非法捕捞水产品罪；n 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；n 非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；n 非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪；n 盗伐林木罪；n 滥伐林木罪；n 非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪n 12、企业妨害公共秩序类犯罪风险识别、企业妨害公共秩序类犯罪
19、风险识别n 这类风险主要包括：n 非法生产、买卖警用装备罪；n 非法生产、销售间谍器材罪；n 非法侵入计算机信息系统罪；n 破坏计算机信息系统罪；n 扰乱无线电通讯管理秩序罪；n 伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪；n 伪造、变造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；n 伪造、变造居民身份证罪；n 开设赌场罪n 13、企业非法用工类犯罪风险识别、企业非法用工类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n 强迫职工劳动罪；n 雇用童工从事危重劳动罪 四、防范 什么n 企业家与政府：企业家与政府：n 当今中国这样的社会中，官代表了一种垄断性和决策性资源，企业家与相关政府部门保持良好的工作关系是完
20、全必要的，但是请切忌“官商勾结”。一个高官落马，必然会有一批企业家“陪葬”。高官傍大款，大款傍高官，都存在巨大的风险。n 官与商的关系应该是若即若离，不能太远也不能太近。为了企业的经营状态，开展必要的公共关系，与政府官员进行必要的沟通，这有利于争取资源，对企业的发展是有必要的。但是切记不要采用非正当手段，与政府官员过于亲密的保持某种关系。n n 案例：案例：n 上海社保案多名企业家落马， 张荣坤：上海福禧投资控股有限公司董事长，有期徒刑19年，没收19个亿； 吴明列：上海新黄浦集团董事长，无期徒刑； 王成明：上海电气（集团）总公司董事长，死缓； 韩国璋：上海电气（集团）总公司副总裁，无期徒刑；
21、 王国雄，上海工业投资（集团）有限公司总经理，无期徒刑； 陆天明，上广电房地产有限公司总经理，有期徒刑15年。等等（五）如何防范刑事法律风险 n 1、提高法律意识，增加事前预防法律风险的投入。、提高法律意识，增加事前预防法律风险的投入。n 企业家可以没有法律知识，但不可以没有法律意识，尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦“出事”，事后的救济往往无法真正完全挽回损失，或者回到“出事”之前的状态。n 经过十几年市场经济的历练，我国企业家们的法律意识得到了普遍增强，大多都能够在“事后”通过法律途径来维护自己的合法权益。但企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性，即亡羊补牢的多，事前防范的少。只有
22、在发生纠纷时，才想起法律并拿起法律的武器。随着市场经济的深入，企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。n 从公司创设的第一天开始，到公司终止注销登记为止，刑事法律风险无时无处不在，这绝不是悚人听闻。企业家之所以产生“刑事责任与我无关”的认识，主要源于对刑事法律风险的了解甚少。我们曾经对很多企业家提出过同一个问题：“你知道刑法中有多少个罪名与你的经营管理活动有关？”得到的回答大多是一无所知。由此可见，相当一部分企业家对刑事法律风险的缺乏基本的认识，遑论树立防范刑事法律风险的意识了。以这样的认识去应对企业经营管理中可能遇到的复杂局面，触犯刑律、构成犯
23、罪、被追究刑责的可能性大大增加。现实中许多企业和企业家正是在不知不觉中走向深渊。n 因此，企业家要有效地防范刑事法律风险，首先必须对因此，企业家要有效地防范刑事法律风险，首先必须对此有一个正确的认识，并树立起防范意识。此有一个正确的认识，并树立起防范意识。n 作为执业律师，我们认为法律风险完全是可以“事前”预防的。可是由于企业家不注重在交易决策前的法律风险评估，一些“不该发生的故事”还是在频频发生了。究其原因，一些企业家防范法律风险的意思还不够强，在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。您不妨自己测算一下，自己的企业去年在法律风险防范上投入了多少人力和财力？n 据统计，美国企业
24、平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%。但是中国企业呢？中国有些企业家在某些方面可以一掷千金，但在支付给律师事务所、用于法律风险管理的资金投入上却非常“节约”。大多数中国企业法律风险管理投入严重不足、法律风险防御能力很弱，由此带来的企业家“落马”的事件也相应增加。n 2、企业应定期进行法律风险评估、企业应定期进行法律风险评估n 企业要企业要“长治久安长治久安” ” ，需要具有完善的内部管理体制和风险防，需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。范预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。n 我们的企业家们在法律意识领域应
25、转变观念，即从“救火”意识到“防火”意识。n 应当防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然。在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制，投入一定的精力和财力，事先建立法律“防火墙” ，将法律风险挡在企业发展之外，从依法治企上寻找可持续发展的道路。n 存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它、防范它，任其发展。因此，我们建议，有能力的企业都应该拿出一定的财务预算，要定期聘请律师对企业进行法律风险检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，发现企业运行的问题所在，事先采取措施去防范或去除法律风险，切断法律危机发生的根源。n 对于刑事法律风险来说重在事前的防范，著名的扁鹊三兄弟与亡羊补牢的故事说明了这
26、个道理。n 魏文王问扁鹊：“你们三兄弟都精于医术，到底哪一位医术最好呢？”扁鹊回答说，“大哥最好，二哥次之，我最差。”“那为什么你最出名呢？”魏文王显然被搞糊涂了，不解地问扁鹊。“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般的人不知道它能事先铲除病因，所以他的名气无法传达出去。二哥治病，治于病情刚发作之时，一般人认为他只能治小病，因而他只在我们村子里小有名气。只有我是治病于病情严重之时，人们看见我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明。”文王连连点头称道：“你说得好极了。”n 对于刑事法律风险来说重在事前的防范，我们建议企业家每年定期为自己的企业进行法律风险评估，
27、对自己的企业进行定期的“体检” 。所谓法律风险评估，就是律师在获得被评估企业的同意之后，入驻企业并对目标企业进行法律风险事项调查并出具法律风险评估报告的一项预防性法律服务工作。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等，并对之分别进行法律风险评估。n 企业定期进行法律风险评估的目的：企业定期进行法律风险评估的目的：n 企业定期进行法律风险评估的目的在于：n （1）发现其中可能存在的潜在法律风险，并事先提出预警；企业家可以在律师的帮助下，迅速采取适当措
28、施，最终未雨绸缪，防患于未然。n （2）发现潜在的诉讼纠纷。企业家可以在律师协助下，收集有力证据积极应对，而不是等诉讼来了之后才仓促上阵。n （3）为了避免法律风险，企业可以在通过律师提交法律风险评估报告之后，根据企业自身实际情况构建企业法律风险防范体系，以有效降低公司法律风险，实现公司利益最大化。n 3、 建立法律风险防范机制建立法律风险防范机制n 我国企业家往往只重视如何创富，对法律风险防范机制不够重视，我国企业家往往只重视如何创富，对法律风险防范机制不够重视，但是如果没有一个好的法律风险防范机制护航，那么企业的发展是不但是如果没有一个好的法律风险防范机制护航，那么企业的发展是不安全的，企
29、业家也可能处于刑事法律风险之中。安全的，企业家也可能处于刑事法律风险之中。n 企业应重视法律风险防范体系的构建，主要涉及以下四个方面的内容：n （1）企业产权结构法建立法律风险防范机制的意义很大。n （2）可以避免和预防企业家自身的刑事责任风险。由于律师的事前介入，有些商业决策方案就可能改变，有些生意就可能不做了。也许看起来失去了一些利润或者商业机会，但对于企业及企业家的长远发展是有好处的。企业家身边有一位尽职的律师，可以有效地防范企业高管的刑事法律责任风险。n （3）避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议）避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行
30、把关，可以大大减少因为合同条款漏洞等问题签署之前聘请律师进行把关，可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。带来的巨额的、非必要的商业损失。n n （4）事前的风险防范有利于减少纠纷，减少诉讼和仲裁。这样企）事前的风险防范有利于减少纠纷，减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对，有利于企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对，有利于企业家安心进行商业运作，带领自己的企业走得更成功。业家安心进行商业运作，带领自己的企业走得更成功。n 构建防范体系应注意的事项：构建防范体系应注意的事项：n 构建防范体系应坚持以防为主、以救为辅的理
31、念n 实践证明，刑事法律风险防范的工作重心越靠前，效果越理想。n 刑事法律风险如果坚持以事先防范和控制为主，就等于为公司构建了一个免疫系统，风险一般只能停留在可能性的阶段，不会演变成危机或者现实的危害。n n 刑事风险的事后救济是在风险已经演变为危机之后采取的弥补措施，往往需要投入更大的成本，最终的结果往往是“杀敌一万自损八千”。n 构建防范体系应当注重风险过程的动态控制构建防范体系应当注重风险过程的动态控制n 刑事法律风险的事前防范往往表现为静态的制度和建议，而企业的经营管理是一个动态的过程，法律风险往往随着动态的经营过程发生演变。以三鹿集团为例，公司各项制度十分齐全（单是产品生产过程中的检
32、验检测就多达1100多项），但是在动态的经营管理过程中，对过程的控制显然没有落实。n 构建防范体系的具体内容（以三鹿集团案件为例）：构建防范体系的具体内容（以三鹿集团案件为例）：n 公司治理结构公司治理结构n 规范的公司治理本身就能够有效地防范刑事法律风险。公司治理的核心就是权力分立、相互制衡。科学的公司治理结构应当合理划分股东（大）会、董事会、监事会、总经理各利益主体的权力和责任，完善企业内部各利益主体的相互制衡机制。企业董事成员中最好有通晓刑法的董事，必要时可引进独立董事发挥独立董事的专家咨询意见。n 反思三鹿集团的悲剧，我们认为其内部治理结构的扭曲是导致几名高管被追究刑事责任的重要原因之
33、一。在明知产品存在问题的情况下，三鹿公司的第二大股东恒天然集团曾经要求董事长田文华立即采取措施召回产品。n 如果三鹿集团依据规范的公司治理模式进行决策，完全有机会采取正确的应对措施。但实际上三鹿集团的经营管理权力高度集中在以田文华为首的四个高管手中，田文华本人过于自信，在关键时刻对事态的发展做出了错误的估计，最终失去了正确应对的时机。n 动态过程控制动态过程控制n 企业经营过程中应当随时掌握防范措施的实际施行效果，监控经营过程中出现的突发事件及其对于刑事风险演变的影响，必要时根据事态的变化临机决断，取消或者变更防范措施。n 三鹿在2008年3月份就接到消费者和有关部门对其产品疑似存在问题的投诉
34、和报告，作为食品行业的的从业人员，应当对企业从原料进货、存储、生产、销售各环节可能诱发污染事件的因素进行分析，对于疑似有问题的环节进行及时整改。但是事实证明三鹿没有及时作出应对措施，错失了消除风险的时机。n 危机应对与救济体系危机应对与救济体系n 在企业刑事法律风险演变为紧迫而实在的危机时，企业应当直面危机，积极应对。n 三鹿集团在7月底已经明确知道了问题所在，此时事态的发展已经濒临失控，三鹿集团如果正面回应，需要召回全部产品，三鹿由此可能面临巨大的损失甚至是破产。但是三鹿集团高管采取了拖延、掩盖、推诿责任的办法，利用政府部门公权力的保护，企图竭力“控制”危机。9月中旬，政府的保护伞被打掉，事
35、件真相在国际层面被曝光，三鹿被相关部门责令停产之后才不得不正式道歉。此时不仅是企业遭遇破产的结局，个人还得承受严厉的刑事责任追究。n 危机来临时，是在第一时间积极应对？还是在残局无法收拾时被动应对？政府公权力的保护能否有效地帮企业摆平事态？这是决策者需要面对的选择。n 我们认为，在现代社会传媒高度发达的情况下，借助公权力摆平事态的难度越来越大，你可以在一定范围内暂时“控制”事态的影响，但是借助发达的传媒，危机可能在更大范围扩散。n 因此，在危机面前，企业经营管理者应当排除侥幸心理，积极与主管部门沟通，避免损失扩大乃至承担刑事追究的风险。n 4、企业家和律师要做终生、企业家和律师要做终生“情人情
36、人”n 我们建议有条件的企业家聘请个人的私人律师，在作出重要决策之前别忘了和自己的律师沟通有关情况，并请律师出具法律意见。尤其是可能涉及刑事责任风险的决策的时候，一定要听取律师的法律风险分析。n 也许有些事情企业家不便和自己公司的律师谈，担心律师泄密给其他无关的人士。但是我们认为大可不必担心律师泄密。根据律师职业道德，保护客户的商业秘密和个人隐私是律师的基本职业道德，律师一般都不会泄漏企业家的任何秘密。n n 公司法律顾问主要着重从技术层面为公司的业务把关，关注重点是公司的经济利益；而企业家个人的高级私人法律顾问着重从宏观层面为总裁个人的法律风险把关，更关注总裁的生命和自由。高级私人法律顾问的
37、工作是以事先防范为主，事后补救为辅，通过参与企业经营管理决策，努力将企业在法律方面的经营风险降低到最低限度，成为企业领导的参谋和助手。n n 律师在应对刑事法律风险中的作用：律师在应对刑事法律风险中的作用：n （1）针对企业的具体情况进行刑事法律风险的识别与评估）针对企业的具体情况进行刑事法律风险的识别与评估n 律师对企业刑事法律风险的识别与评估有别于企业自身的法务人员。律师具有丰富的刑事办案实务经验，这是企业法务人员所不具备的，因此律师识别与评估刑事法律风险的角度能够从刑事诉讼的角度着手，律师所做的刑事风险识别与评估工作更具有整体性。n 律师的风险识别与评估工作应当针对企业的实际情况，具体包
38、括以下诸方面：企业的组织形式、企业的规模、企业的主营业务、企业的生产安全情况、企业环境污染情况、企业产品安全情况、企业的知识产权情况（包括商标、专利、著作权等）等等。n （2）针对企业经营动态过程做出及时应对措施）针对企业经营动态过程做出及时应对措施n 企业的经营是一个动态过程，企业家应当结合实际情况就企业动态经营过程中刑事风险的重大变化及时咨询律师（一般变化可以由企业法务人员处理）。n 企业动态经营过程的变化包括企业财务情况的变化、企业的用工情况的变化、企业对外经济交往情况的变化（诸如债权债务、合同施行等情况）、企业经营的政策环境的变化、外部市场环境景气的变化、企业安全生产形势的变化等等。n
39、 （3）在危机来临时提供有效应对和止损措施）在危机来临时提供有效应对和止损措施n 事态发展到危机来临，企业及其高管人员往往需要应对紧迫的情势，诸如企业面临主管部门的查处，企业家面临相关部门的调查甚至已经失去人身自由。在这个阶段律师作为专门的法律执业人员能发挥不可替代的作用。律师可以在法律范围向企业或者企业家提供危机应对措施，防止损害的扩大，维护企业和企业家的合法权益。刑事法律风险防范小结：n 企业家的刑事法律风险存在着诸多因素，针对不同的原因，我们要采取相应的对策。风险贵于防范,而非事后救济，尤其是刑事法律风险一旦出现可能会给企业家带来财产上的巨大损失，有时甚至是生命的终结。n 企业家有无刑事
40、法律风险意识，直接关系到企业自身的发展和存亡，而且往往涉及企业的整体形象，对经济的发展、社会的稳定等问题也会造成一定的不利影响。加强企业家的刑事法律风险防范意识，已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须认真对待的重大课题。（六）讨论：事发后如何自救与他救第三章 刑事法律总论n一、一、刑法的性质刑法的性质n （一）规制内容的特定性（一）规制内容的特定性n （二）法益保护的广泛性（二）法益保护的广泛性n （三）制裁手段的严厉性（三）制裁手段的严厉性n （四）部门法律的补充性（四）部门法律的补充性n （五）其他法律的保障性（五）其他法律的保障性n 刑法的上述法律性质，使其在法律体系中处于一种特殊地
41、位。刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是一种平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。n n 规制内容的特定性规制内容的特定性 刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。这种特定性，是刑法得以成为特殊法律的重要原因。n 法益保护的广泛性法益保护的广泛性n 一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系；如此等等。刑法则调整人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方
42、面的社会关系。可以认为，一般部门法所调整的社会关系，刑法都要进行调整。基于同样的道理，一般部门法所保护的法益，刑法都要予以保护。n 首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪；n 其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪；n 再次，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的片断性，要求司法机关严格遵守罪刑法定原则。n 制裁手段的严厉性制裁手段的严厉性n 一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等。这些强制方法的严厉程度远不如刑罚，而且在许多情况下，
43、当事人之间可以自行和解。n 刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。不仅如此，在绝大多数情况下，犯罪人与被害人之间不得自行协商处理事件。正因为如此，“刑法很早就形成了其独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益，因此人们很早就认识到了提供有效法律保护的必要性。由此，一直到今天，刑法中仍然适用各类针对科处刑罚的国家保障，而刑事诉讼法则是规定了最强程度的法律保障的诉讼法。”n 部门法律的补充性部门法律的补充性n 刑法补充性的基本含义是，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法
44、禁止。n 国家有许多部门法，需要保护的法益部首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”惩办与宽大相结合的基本刑事政策，也指导着刑事立法与司法将刑罚处罚控制在尽可能小的范围。这充分说明，刑法具有补充性，而其他法律则不具有这一特点。n 其他法律的保障性其他法律的保障性n由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护，刑法的制裁方法又最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障，即其他法律调
45、整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护。“刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。”这既是刑法与其他法律的联系所在，也是刑法与其他法律的区别之一。n n 犯罪的基本特征犯罪的基本特征n 1、社会危害性、社会危害性n 犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪n 2、刑事违法性、刑事违法性n 刑事违法性是刑法对具有社会危害性的犯罪行为
46、的否定的法律评价。在刑法实行了罪刑法定原则后，刑事违法性就成为一切犯罪必不可少的基本特征。在罪刑法定的意义上说，没有刑事违法性也就没有犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性的时候，才能被认定为犯罪。n 3、罪过性、罪过性(出于故意或者严重的过失出于故意或者严重的过失)与应当承担刑事责任性与应当承担刑事责任性n 如何解释刑法第13条的“依照法律应当受刑罚处罚”的问题。司法机关是根据应受刑罚处罚程度的社会危害性行为的具体化、类型化的法律特征来认定犯罪的，那么，依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢
47、?目前的答案是，在行为的法律特征之后是否规定刑罚后果(法定刑)。即如果法律对某种行为规定了刑罚后果，该行为就是犯罪；如果没有规定刑罚后果，就不属于犯罪。）n 但是，罪过是犯罪的主观要件，将其作为犯罪的个基本特征不仅没有必要，而且容易混淆犯罪的基本特征与犯罪构成要件的关系。二、 犯罪构成n 犯罪构成概念犯罪构成概念n 犯罪构成由一系列主客观要件所组成，其中的“要件”就是成立犯罪必须具备的条件(犯罪构成要件)；各个要件之中又包含若干要素(犯罪构成要件要素)。易言之，若干要素组成一个要件，若干要件组成一个犯罪构成。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互
48、联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。n 首先，犯罪构成是刑法规定的；n 其次，犯罪构成并不是抽象的法律概念，而是犯罪的社会危害性的法律标志；犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。 犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：n （1）它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪。n （2）它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成便成立不同的犯罪(犯罪个别化机能)。n （3）它为区分一罪与数罪提供了法律依据。区分行为构成一罪还是数罪，基本上是以犯罪构成为法律标准的：行为符合一个罪的犯罪构成就成立一罪；行为符合
49、数个罪的犯罪构成的便成立数罪(罪数区分机能)。n （4）它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。犯罪构成的内容不同，其所反映的社会危害性就不同，人们从某种犯罪的构成便可知道该罪的轻重。 犯罪构成符合性的判断基本上是三段论的演绎推理过程。n 三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断而推论出一个新的性质判断的推理，判断犯罪构成符合性时所采用的推理通常是三段论的第一格。其中，法律规定的犯罪构成内容是大前提的主项和小前提中的谓项；与犯罪构成相应的罪名是大前提的谓项；案件的具体事实是小前提的主项；结论是具体事实是否构成某种犯罪。例如： 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的(M)是抢劫罪(P)n 某甲的行为(
50、s)是以暴力抢劫财物(M)，n 所以，某甲的行为(s)构成抢劫罪(P)n三、重罪与轻罪三、重罪与轻罪n 以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始于1791年的法国刑法典，迄今为止，仍有许多国家的刑法将犯罪分为重罪与轻罪，或者还加上一类违警罪。n 我国刑法没有将犯罪分为重罪与轻罪，但理论上仍然可以对犯罪作出这种分类。刑法第67条规定对犯罪以后自首，其中“犯罪较轻”的可以免除处罚，也暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪。n 区分重罪与轻罪似应以法定刑为标准，而不能以现实犯罪的轻重为标准。但理论上与实践上对区分重罪与轻罪标准形成共识的时机并未成熟。从刑法的许多相关规定来看(参见刑法第7条、
