1、第一编 商法基本原理第一章 商法导论 第一节 商法的概念和特征 一、商法的概念 商法(commercial law/ business law) 指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。 （一）商法的调整对象是商事关系 1.商事关系是一种财产关系 2.商事关系是一种经营性财产关系营利以金钱、财物、劳务等为资本而获取经济上的利益。 3.商事关系是一种独立的社会关系 商事关系与民事关系 商法是财富法 财富的增长与所有权的断裂； 财富增长与权利转让； 财务增长与投资者责任；（二）商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系 1.商法的不同含义 广义的商法与狭义的商法； 实质意义的商法和形式意义的商法
2、； 2.商法体系的结构 商事主体法和商事行为法 3.商法的渊源 制定法；判例法；司法解释； 自治性规则；国际条约和国际惯例；二、商法的特征 （一）商法的私法性与公法性 （二）商法的国内性与国际性 （三）商法的实体性与程序性 （四）商法的冲突性与协调性 （五）商法的伦理性与技术性 （六）商法的稳定性与进步性第二节 商法基本原则 一、促进交易自由的原则（一）意义（二）表现形式1.合同自由（契约自由）2.企业自治企业设立自由；企业自主经营；企业自我管理。3.市场自律二、维护交易公平的原则 （一）当事人的法律地位一律平等 1.商事主体须具有独立的人格； 2.商事主体在交易活动中的地位平等； 3.商事主
3、体的合法权益平等地受法律保护； 4.我国商法存在的问题 （二）当事人依照诚实信用原则从事交易活动 （三）情势变更三、提高交易效率的原则 （一）交易定型化 （二）时效短期化 四、确保交易安全的原则 （一）强制主义 （二）公示主义 （三）告知或通知主义 （四）外观主义 （五）严格责任主义 （六）禁止诈欺或不正当行为主义第三节 商法与相邻法律部分的关系 主要观点： 1.商法是“民法的特别法，又有独立性”； 2.“大商法”观点； 3.由“国际商法”看商法； 4.虚拟商法观点；一、商法与民法 （一）共同点： 调整对象；调节机制；法律原则； 民商合一制国家商法特点： 商事法规补充民法的规定； 商事法规变更
4、民法的规定； 商事法规体现民法的特殊性； 商事法规创设民法没有的制度；（二）区别 1. 调整对象； 2. 价值取向； 3. 性质； 4. 特点； 5. 规范的稳定性； 6. 法律形式； 7. 责任原则； 二、商法与经济法 （一）商法的产生 商业运动商业规则（罗马法+商业习惯） “商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。” 显著特点自主性 （二）商法的发展悖论 各国商法典的制定； 在垄断时期传统商法的社会化和现代化； 既有商法框架内无法彻底解决社会进化与法律演进之间的矛盾。（三）经济法的勃兴 经济法是在商法无力独自承担社会化大生产时期调控经济生活重任的背景下应运而生的新兴法律部门。 市
5、场调节先天缺陷市场失灵垄断等社会问题国家调节政府失灵经济法 （四）经济法与商法的关系 1. 修正后的个人本位与社会本位 商法个人本位 经济法社会本位2. 价值取向的差异和互补 商法形式公平（机会平等、程序平等） 经济法形式公平基础上的实质公平 3. 经济效益与社会效益 商法个体利益的实现 经济法经济效益与社会效益的统一 4. 整合与超越 商法私法功能为主，与市场调节相适应； 经济法社会法功能为主，与国家干预和社会协调相适应； 商法调整微观经济关系； 经济法调整微观和宏观经济关系； 商法任意性规范为主； 经济法强行性规范为主； “经济法是商法的补充法经济法是商法的补充法”第四节 商法的立法体例
6、一、概述 （一）立法体例的概念 商法的立法体例，又称商法的立法形式，指的是缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各国立法所展现的关于民商两法关系的各种模式。 （二）研究的意义（三）关于商事立法的各种主张 1主张制定商法典，比如徐学鹿； 2主张制定商事通则，江平、王保树 ； 3主张商法仍然以商事特别法的形式存在，如梁慧星、王利明等； 二、民商分立模式 （一）概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。 目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等20多个国家，亚洲的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家，还有非洲
7、的阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。 （二）采用理由：1. 商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源； 2. 商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础； 3. 商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据； 4. 从历史上考察民商法律制度早就存在分立； 5. 现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点； 6. 从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。三、民商合一模式 （一）概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。 采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。 （二）采用理由 1.民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级； 2.因社会进步，合一有利于立法的进步； 3.因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定； 采用理由： 4.因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界； 5.因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待； 6.因编订标准，分立立法技术太过繁杂； 7.因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体； 8.因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。 四、当代中国立法体例
