1、北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院第四节第四节工程项目索赔管理案例分析工程项目索赔管理案例分析赵世强赵世强 教授教授1北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院案例一：发包人造成承包人停窝工损失的案例一：发包人造成承包人停窝工损失的索赔案例索赔案例2北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 （一）案例背景 A房地产开发有限公司（以下简称A A开发公司开发公司）对其开发建设的“商业中心工程”进行施工招标，经评标程序，确定B建筑有限责任公司（以下简称B B建筑公司建筑公司）中标。该商业中心工程为地下3层地上4层，建筑面积112167m
2、2的混凝土框架剪力墙结构，合同价格为固定总价1.62亿元，开工日期为20062006年年9 9月月2020日日，竣工日期为20082008年年3 3月月1919日日，施工总日历天数为546 天。双方于2006年9月10日按照GF-1999-0201建设工程施工合同范本签订了合同（以下简称施工合同施工合同），并于同日到建委办理了合同备案手续。3北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（二）索赔事件过程描述 2006年9月20日，B建筑公司依约组织人员进场施工。在施工中出现了以下情形： 1. 由于施工现场原有住户拒绝拆迁，监理工程师下令停止土方开挖施工，直到2007年6月10日
3、才具备土方开挖条件； 2. 2007年7月20日土方开挖完毕，A开发公司又向B建筑公司发出了变更设计规模和标准的通知书，将楼层增加2层，增加建筑面积近2万平方米，由于是边设计、边报批、边施工，2008年9月5日A开发公司才获得变更后的建设工程规划许可证，同年12月5日A开发公司才将变更后的完整施工图纸交付给B建筑公司；4北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（二）索赔事件过程描述 3. 2009年3月17日在完成地下2层地板和柱施工后，A开发公司又发出了变更指令，要求将地下2层以上每层高度由原来的4.35米变更为4.80米，同时发来了设计草图，并称设计变更很快会获得批准。
4、B建筑公司为了不耽误工程进度，就根据变更指令和设计草图将地下2层顶板按照4.8米进行了模板支护和钢筋绑扎，监理工程师也予以隐蔽工程验收，但由于没有合法的设计变更图纸，为了慎重起见，B建筑公司拒绝浇筑混凝土，工程被迫于2009年4月20日停工。5北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 由于A开发公司迟迟不能提供建筑层高变更的合法设计图纸和变更规划批准文件，B建筑公司见复工遥遥无期，且停工造成的损失还在不断扩大，就提出了多项停窝工索赔。A开发公司对B建筑公司的索赔不予确认，为此，B建筑公司于2009年7月22日按照合同约定的仲裁争议条款向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁请求事项中
5、，B建筑公司提出了以下索赔事项：要求A开发公司支付不能按时提供施工场地、不能按时提供变更图纸等给B建筑公司造成的停窝工损失5141余万元，同时请求工期相应顺延（其他仲裁请求省略）。6北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 （三）仲裁案件庭审情况 B建筑公司在仲裁申请书及代理意见中称，其在三个阶段发生的停窝工损失，都是由于A开发公司过错造成的： 第一阶段是A开发公司拖延提供施工场地导致开工延期。 B建筑公司从2006年9月20日就组织人员、机械设备和物资材料进场施工，因场地拆迁受阻，直到2007年6月10日才具备全面土方开挖条件，导致停窝工近9个月，为此计算停窝工损失费合计
6、1079余万元。7北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 （三）仲裁案件庭审情况 第二阶段是A开发公司延期提供完整施工图纸导致停窝工。 B建筑公司从2007年7月20日土方开挖完毕起，因A开发公司发生增加楼层和建筑面积等重大设计变更，直到2008年9月5日才获得变更后的建设工程规划许可证，2008年12月5日A开发公司才将变更后的完整施工图纸交给B建筑公司，导致B建筑公司不能按照合同约定的进度计划正常组织施工，停窝工达16个半月，为此计算停窝工损失费合计2609余万元。8北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 第三阶段是A开发公司不能提供变更楼层高度
7、的合法图纸导致停工。B建筑公司从2009年4月20日全面停工起至申请仲裁之日的2009年7月23日止，停工达3个月，计算停窝工损失费合计1453余万元。而且仲裁期间若不能恢复施工，停工损失将继续扩大。 A开发公司答辩称：本案工程虽然局部拆迁滞后，但大部分场地已经平整完毕，基槽开挖没有受到太大影响；本案工程虽然发生了增加面积的设计变更，但报批期间也陆续提供了设计草图给B建筑公司指导施工，工程也没有实际停工；A开发公司下发变更建筑层高的指令后，B建筑公司也已经完成了模板支护和钢筋绑扎，并经过隐蔽工程验收，可以进行浇筑混凝土的施工。所以B建筑公司没有完全停工，而且在此期间B建筑公司从来没有提交过停工
8、报告、索赔报告及相关资料，因此不存在停工和费用索赔问题。9北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 （四）仲裁案件审理结果 本案索赔争议的焦点问题在于：停窝工的原因和责任在谁；如何确定和计算B建筑公司停窝工损失及费用。 仲裁庭经过审理后认为，本案工程停窝工的原因和责任是比较清楚的，B建筑公司提供的证据充分证明A开发公司确实存在施工现场移交迟延、重大设计变更后的施工图纸交付延迟、缺乏合法依据强令变更建筑层高等行为，该行为必然导致工程停滞及窝工，所以A开发公司应当对本案工程的停窝工损失承担责任。10北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 但是,仲裁庭在认定
9、B建筑公司提出的停窝工损失计算方面,却出现了困难： 第一，由于每一次出现停窝工情形时，B建筑公司并没有按照合同约定的程序提交停、复工报告，其在仲裁申请书中提出的停、复工的日期都是事后推导出来的，而且相关施工资料还显示其间仍有施工活动。所以仲裁庭无法准确计算每次停窝工的实际天数；11北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 第二，由于B建筑公司每次停窝工时都没有提交和留存相关索赔证据，其作为计算停窝工损失的现场人员、架模具及大中型施工机具设备数量的索赔清单都是事后编制的，缺乏真实性和有效性，而且A开发公司对该损失不予认可。所以，直接采用B建筑公司事后编制的索赔清单来计算停窝工
10、损失的依据，尚缺乏合理性与有效性。 最终，鉴于A开发公司在工程基槽开挖现场移交迟延、施工图纸交付延迟、缺乏合法依据强令变更建筑层高等行为确实影响了B建筑公司的施工进度和必然会造成停窝工损失等情形，仲裁庭是按照自由裁量的原则酌情支持了B建筑公司的部分停窝工损失及调价请求。12北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（五）案件问题分析 虽然仲裁庭基于A开发公司明显的违约事实，裁决支持了B建筑公司的部分停窝工损失，但相比照B建筑公司的请求数额以及实际损失而言还有相当大的差距。仲裁裁决结果没有达到仲裁裁决结果没有达到B B建筑公司的建筑公司的预期目的，预期目的，究其原因，主要是B建
11、筑公司在索赔情形出现时出现了下列错误，导致索赔证据不足： 1. 没有及时固定索赔证据。 本案在施工过程中，发生了三次因A开发公司的原因严重影响施工进度的事件，即：因拆迁受阻，导致在合同约定开工期限后近9个月才将全部施工场地移交给B建筑公司；因增加楼层和建筑面积等重大设计变更，导致B建筑公司直到16个半月后才拿到完整施工图纸；因A开发公司变更楼层高度却不能提供合法图纸，最终导致停工。13北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 按照施工合同约定，“因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期”；“因发包人原因不能按照协议书约
12、定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”；“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。由此可以看出，施工合同中对于发包人义务及其违约责任的约定是十分清楚的。所以，在A开发公司的违约事实清楚的情况下，B建筑公司具备了提出索赔的条件。14北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 根据施工合同约定，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。但是，在上述三个严重影响施工进度的事件发生期间，B建筑公司并非始终处于全面停工状态，而是出于边施工
13、边等待图纸和施工条件的时断时续的窝工状态。而当每次出现不能正常施工的情形时，B建筑公司都没有采取措施将停工、复工的日期固定下来，也没有收集和申报现场实际停窝工的人员、机具数量等原始证据，使得其事后编制的停窝工损失清单缺乏真实性。15北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 2. 没有按照约定的程序提出索赔。 按照本案施工合同约定，因发包人的责任造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失时，承包人可按下列程序向发包人提出索赔： （1）在索赔事件发生后28天内，向工程师发出书面索赔意向通知； （2）在发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（
14、或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料； （3）按照工程师的要求，进一步补充索赔理由和证据；16北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 （4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可； （5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。 17北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 但是，由于B建筑公司在上述三个索赔事件发生后，并没有按照约定的程序提出索赔主张，使得其在事后单方面编制的索赔资料得不到A开发
15、公司的承认。正是由于B建筑公司在索赔事件发生后没有固定索赔证据，没有按照约定程序提出索赔，使得曾经对B建筑公司有利的索赔条件丧失殆尽,最终导致索赔没有达到预期目的，B建筑公司对此只能自吞苦果。18北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（六）对承包人索赔的建议 1. 1. 牢固树立和强化索赔意识。牢固树立和强化索赔意识。 当前许多案例表明，承包人在工程索赔方面往往以失败告终，究其根源，主要是在发生索赔事件时索赔意识不高，不敢索赔，不会索赔，总担心一旦主动提出索赔就会得罪发包人，给今后在竣工验收、最终结算或者承揽新工程时带来困难。殊不知，承包人合理、合法、及时提出索赔，不仅能
16、够获得在合同履行过程中以及竣工结算谈判时的主动权，还可以弥补在投标报价、人工材料涨价以及施工管理过程中造成的损失，同时也能促使发包人更加自觉履行合同。所以，树立和强化索赔意识，敢于和善于索赔，是承包人管理科学化、规范化的具体体现，最终会得到发包人和社会各界的尊重和赏识。19北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 2. 2. 及时进行索赔及时进行索赔 在建设工程施工合同中，往往都有索赔条款，其中约定了具体的索赔事项、索赔程序和索赔时限等内容，一旦发生索赔事件，承包人就应当及时按照合同约定提出索赔，并办理相关资料的签证，避免因超出约定时限而丧失索赔权利。 当前建筑行业普遍使用
17、的GF-1999-0201施工合同（示范文本）中，虽然规定了索赔程序及索赔期限，但是对于承包人未在索赔事件发生后28天内向工程师发出书面索赔意向通知、未提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料，其是否丧失索赔权力没有明确的规定。因此，若承包人超过期限提出索赔请求，不一定当然丧失索赔权力。 20北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 但是，在2007年版中华人民共和国标准建筑招标文件“通用合同条件”中，对于索赔的期限及其后果作了严格的规定。 第23条第23.1款（1）项写明：“承包人应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明
18、发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。 第23.3款23.3.1项写明：“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔”。 所以在今后的合同条款中，对于承包人的索赔期限会更加严格，承包人如果不能及时提出索赔，将会给自己造成不可挽回的损失。21北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 3. 3. 索赔既是为自己，也是为业主索赔既是为自己，也是为业主 本项目中由于施工单位的不作为，既害了自己，也坑了业主。试想如果在项目一开始出现问题时，施工单位就提
19、出索赔，并不断指出损失数额，事态如今天这样。 22北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院案例二：劳务费索赔：案例二：劳务费索赔： “农民工讨薪农民工讨薪”23北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 （一）案例背景 2006年4月，C建筑公司承包了8栋住宅楼工程的施工任务。C建筑公司项目经理找到了与之长期合作的包工头刘某，将8栋住宅楼工程的主体结构的劳务作业任务分包给了刘某，双方以每栋楼为一个计量单位签订了8份劳务分包合同，合同总额547万元。刘某签订合同后，又将其中编号为1#、2#、3#楼（合同总额235万元）劳务合同的作业内容以3份施工任务书形式转
20、包给了王某，但该3份施工任务书的劳务费总额只有96万元。王某获得三份施工任务书后，又将其分别转包给三个施工班长。该三个施工班长获得的三份施工任务书的劳务费总额只剩下76万元。24北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 （一）案例背景 施工过程中，刘某以王某组织施工不力为由，中途解除了与王某签订的施工任务书， 将已完劳务作业量的劳务费用合计52万余元结算给了王某，王某在签署结算单和收款收条后离开了工地。随后，刘某又将该三份尚未完成的施工任务书直接交给了王某原来带领的三个施工班长继续施工。在1#、2#、3#楼主体结构工程完工后，刘某与三个施工班长分别办理了合计36万元的劳务结
21、算书，三个施工班长也签署了收款收条。至此，刘某累计向王某和三个施工班长实际支付劳务费合计88万余元。 25北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 在其余住宅楼工程还在进行主体结构施工时，C公司项目经理接到上级通知：要求项目经理部做好各项准备工作，迎接当地建委组织的安全文明施工大检查。C公司项目经理因担心违法使用劳务队伍的事情暴露，就让刘某找一个有资质的劳务公司来完善原先签订的劳务合同。 刘某找到D劳务公司，双方签订了内部承包合同，其中约定：D劳务公司从每份劳务合同中提取8%的管理费后，其余费用都由刘某支配，劳务作业人员全部由刘某自行组织。随后，刘某以D劳务公司的名义与C建
22、筑公司又补签了8份劳务作业分包合同，新补签的合同在承包内容及合同金额上都与原先合同一致，并在建设行政主管部门进行了备案。刘某也被D劳务公司任命为派驻该施工项目的施工负责人，全权负责该8份劳务合同的履行。26北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（二）索赔事件过程描述 2007年11月，本案8栋住宅楼工程竣工验收后，C建筑公司与D劳务公司就总额为547万元的8份劳务分包合同进行了全额结算，双方对结算金额无异议。同时，C建筑公司和D劳务公司还签署了合同履行终止协议，其中载明：“双方所签8份合同权利义务已履行完毕。合同终止”。C建筑公司、D劳务公司及刘某都在结算书和协议书上签字
23、、盖章。 27北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 工程竣工不久，王某获得了刘某属于挂靠在D劳务公司名下承揽工程的证据，就带领三个施工班长找到刘某，表示原先按施工任务书支付的劳务费太低，要求按照1#-3#楼三份劳务合同价格即235万元的标准补偿劳务费。在遭到刘某的拒绝后，王某就带领100余名农民工到政府相关部门集会，并扬言要游行。在有关部门多次协调不成的情况下，王某拿着有167名农民工（包括其本人及上述三个施工班长）签名并公证的公证书，于2008年3月以167名农民工的名义，将C建筑公司、D劳务公司及刘某等一并起诉到某基层人民法院，要求前述三个被告人按照1#-3#楼三份
24、劳务合同价格即235万元的标准支付被拖欠的“农民工薪金”劳务费合计147万余元及逾期付款利息。28北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（三）案件审理及判决情况 王某等167人的起诉理由是： 1. 刘某是挂靠在D劳务公司名下与C建筑公司签订的劳务合同，根据我国建筑法的规定，该挂靠及借用资质行为签订的合同无效； 2. 刘某以施工任务书形式将劳务分包合同再次转包给王某及其三个班长行为无效，该施工任务书不能作为结算劳务价款的依据；29北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 3. 1#-3#楼三份劳务合同都是王某及其雇佣人员实际完成的，因此该三份合同总额23
25、5万元的劳务合同才是与王某等167人进行结算劳务费用的依据； 4. 刘某收取劳务结算价款后，仅支付了88万元劳务费，拖欠“农民工薪金”劳务费合计147万余元（235万元-88万元=147万元）； 5. C建筑公司和D劳务公司在劳务分包过程中均有过错，应当对刘某拖欠劳务费的行为承担连带责任。30北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 刘某辩称：刘某与王某及其三个施工班长之间签订的施工任务书是有效的，已经履行和结算完毕，也按照约定全额支付了劳务费，不存在拖欠劳务费问题。劳务作业人员是王某自己雇用的，工资问题应当由王某自行解决。 D劳务公司辩称：D劳务公司收到C建筑公司支付的全
26、部款项并按照内部承包协议扣除管理费后，其余款项都付给了刘某，不存在拖欠和克扣农民工工资问题。工程所需劳务人员都是刘某自己找的，与D劳务公司没有劳动合同关系。 C建筑公司辩称：C建筑公司与D劳务公司签订的劳务合同是经过备案的有效合同，而且C建筑公司按照劳务分包合同全额支付了劳务费，不存在拖欠款问题，不应当对刘某与王某等167人之间的劳务费争议承担任何责任。31北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 本案历时二年多，于2010年6月作出二审终审判决。二审法院认为： 刘某挂靠在D劳务公司名下承揽劳务工程的行为属于借用资质承揽工程的行为，依法认定无效； 王某等167人是该1#、2
27、#、3#楼三份劳务合同的实际施工人，因此D劳务公司应当按照该三份合同总价款235万元对王某等167人进行结算，减去已支付的88万元，尚欠147万余元； C建筑公司和D劳务公司允许刘某借用资质挂靠承揽工程，违反建筑法强制性规定，且未能保证刘某将劳务费余款支付给王某等167人，应当对刘某拖欠劳务费行为承担连带责任。32北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 二审法院终审判决要点为：1. 刘某以D劳务公司名义与C建筑公司签订的劳务合同无效；2. 刘某应向王某等167人支付剩余劳务费147万元；3. C建筑公司和D劳务公司对刘某拖欠款行为承担连带责任。 终审判决生效后，王某等人申
28、请强制执行。因刘某和D劳务公司没有可供执行的财产，法院就直接从C建筑公司帐上划走了147万元。本案给C建筑公司造成了巨大损失。C建筑公司正在进行艰难申诉。33北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（四）问题分析 C和D公司在已付清劳务费后，仍然承担连带责任的原因: 1. C1. C建筑公司在劳务分包方面存在错误，是导致其承担法律责建筑公司在劳务分包方面存在错误，是导致其承担法律责任的根源。任的根源。 根据我国建筑法的规定，从事建筑活动的主体只能是依法取得相应资质等级证书的企业或者单位，我国法律是禁止以个人（自然人）名义从事建筑活动的。C建筑公司的项目经理明知相关法律规定却
29、仍然与刘某签订劳务分包合同的行为，以及刘某又将劳务合同以施工任务书的形式层层转包，劳务费用被层层克扣的事实，才导致本案纠纷的发生。我国建筑法第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。因此，C建筑公司违反法律强制性规定与刘某签订劳务分包合同的行为，是导致其承担法律责任的根本原因。34北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 2. C2. C建筑公司疏于对劳务作业人员进行管理，是导致其承担建筑公司疏于对劳务作业人员进行管理，是导致其承担法律责任的直接原因。法律责任的直接原因。 刘某先前是以个人名义与C建筑公司签订的劳务分包合同，并非代表D劳务
30、公司。因此，C建筑公司与刘某签订非法劳务分包合同及其实施劳务作业的行为，可以视为C建筑公司与刘某及其带领的众多农民工之间形成了事实上的劳动关系。但是，由于C建筑公司对劳务队伍疏于管理，没有发现劳务分包合同被层层转包、劳务费用被层层克扣的情形，也没有与农民工签订劳动合同，因此在诉讼中，C建筑公司无法说明以低于劳务分包合同价格139万元（235-96=139）的差价签订三份施工任务书的合理性，也无法证明每一名农民工的工资标准是多少，更无法证明是否拖欠每一名农民工的工资。35北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 在这种情形下，根据王某及其三个施工班长只领到88万元的事实，法院
31、参照C建筑公司与D劳务公司签订的劳务分包合同（也是与刘某签订的合同）的价格来处理王某等167人提出的工资或劳务费用争议具有其合理性。因此，法院判决C建筑公司对付款承担连带责任也就成为必然。36北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 3. D3. D劳务公司允许刘某挂靠，是导致其承担法律责劳务公司允许刘某挂靠，是导致其承担法律责任的根本原因。任的根本原因。 根据我国建筑业企业资质管理规定，只有取得劳务分包资质的企业才能承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业，禁止以个人名义承揽劳务作业任务。但是，当前许多劳务公司为了减少自身管理成本，并不会常年雇用大量工人，往往都是
32、在接到任务后临时招聘工人，或者接受具有一定规模的包工头的挂靠完成劳务作业。因此，劳务公司出借资质、允许挂靠的情形就不可避免。37北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 我国建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，劳务公司出借资质、允许挂靠的行为一旦被发现
33、，就会被认定是违法分包，必然导致合同无效。而且该行为也将被视为与全体农民工之间形成了事实上的劳动关系。当D劳务公司疏于劳资管理，不能证明已经向每一名工人发放工资，不能证明每一名工人都得到了合理报酬的情况下，法院判决D劳务公司对于付款承担连带责任也就成为必然。38北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院（五）建议 1. 合法订立劳务分包合同。 施工企业在签订劳务分包合同之前，应当严格审查劳务公司的资质，根据劳务资质类别和等级签订相应的劳务分包合同，防止因无效合同而导致的索赔事件发生。 39北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 2. 对违法劳务分包合同进
34、行合法处置。对违法劳务分包合同进行合法处置。 根据我国劳动合同法第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，若施工企业已经与包工头个人签订劳务分包合同且实施，并且仍然需要这批劳动力进行施工的，就一定要尽快对这批劳动者的劳动关系进行合法化处理：40北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 第一，尽快终止并结算违法劳务分包合同，监督并保障每一名劳动者能够全额结清工资报酬； 第二，要把这些劳动者等同于本单位职工进行管理，及时与劳动者签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，并在合同中约定相应的工资标准和待遇； 第三，按照规定为每一名劳动者办理相关保险；
35、第四，切实将工资发放到每一名劳动者手中。 否则，劳动者可以凭借与企业存在事实劳动关系为依据，随时以企业违反劳动合同法为理由提出高额索赔。41北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 3. 建立“恶意索赔”包工头档案。 “保护农民工合法利益”是构建社会主义和谐社会和解决民生的法治理念。但现实生活中，少数人恶意索赔的事件屡有发生。因此，施工企业应当加强对劳务队伍信息管理，广泛收集发生过恶意索赔的“包工头”名单，拒绝与此类人员签订合同。同时，施工企业应当严格分包合同的签订、履行和结算程序的管理，加强风险意识，避免成为“恶意索赔”的受害人。42北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑
36、大学经济与管理工程学院 案例三：口头约定案例三：口头约定 纠纷之源纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案43北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院原告：XX建筑设备安装有限责任公司（以下简称安装公司）被告：南京XX电器有限公司（以下简称电器公司）安装公司与电器公司于2003年8月签订了建设工程施工合同，合同约定由安装公司承担电器公司实验楼及生产厂房的施工任务。工程采用合同价款一次性包死（包括材料）、调增部分除外（工程结算按实际价格调增）的方式，合同一次性包死价款定为253万元；计划竣工日期2003年9月30日，实际竣工
37、时间为2003年11月末，按合同履行完毕。【案情简介】44北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院在施工过程中，电器公司根据工程施工图纸变更情况增加了部分工作量。2003年12月8日，安装公司根据电器公司工程实际竣工后的签证单等情况单方计算增加工作量部分的工程价款为128万元，电器公司认为增加工程量计算存在分歧，未审核确认。同时，电器公司还将水电安装任务交安装公司施工，双方约定包死价款为40万元，安装公司按照口头协议履行了合同。至2004年1月，电器公司共支付工程款252.58万元，其余工程款乐金公司以种种理由不予确认、不予支付；安装公司遂于2004年10月11日将乐金公司
38、诉至南京市中级人民法院，请求电器公司支付工程款168.42万元，利息64800元。【案情简介】45北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院安装公司所遇到的难点问题主要有：1. 有效证据不足。起诉前，安装公司能够提供的有效证据只有其与电器公司签定的实验楼土建部分的施工合同，而该合同只约定了实验楼及生产厂房的土建部分，明确一次性包死价款253万元，其余水电安装及后期工程的增加部分并没有涉及。【案件难点】46北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院2. 工程量计算双方存在分歧。由于双方在前期工程合作比较好，有基本的信任基础，因此水电安装及后期增加工程并没有重新
39、签订新合同，调增部分采取工程结算按实际价格调增计算的方式予以认可。在结算中，双方在调增部分的工程量计算上出现了分歧。【案件难点】47北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院3. 双方约定的竣工时间奖惩条款对安装公司极为不利。合同补充条款中双方约定：“工期延误一天罚款7500元，提前一天奖励7500元”。合同工期60天；实际施工120天。尽管有新增工程，但是工程竣工时间并没有重新约定。【案件难点】48北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院安装公司经过充分的准备，探讨并详细分析了案情，认为： 1. 尽管双方虽然没有明确的合同约束，但是安装公司施工的事实是真
40、实存在的； 2. 电器公司投资的项目实际投资方是韩国的公司，中国的熊猫电器公司部分参股，该两公司的资金状况都比较好；同时，该两公司的社会信誉较好； 3. 在施工过程中，双方的工程项目负责人建立了良好的合作关系。【应对举措】49北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院基于以上认识，安装公司经过努力，取得了有力的后续证据：1. 2004年3月15日工程竣工资料交付明细交予电器公司接收并签字盖章，完成竣工图纸、竣工资料及竣工结算书的交付；2. 2004年3月20日，电器公司就工程量确认备忘录签字盖章，对253万的土建合同款及40万水电安装款予以认可，对128万元签证增加款项虽未予
41、确认，但是电器公司提出认可的暂定价格为95万元。【应对举措】50北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院3. 电器公司通过24亩地投资项目施工量增减内容一览表将新增工程涉及的具体材料内容、数量、单价等详细列出。4、电器公司施工负责人明确工期，确认“延误工期19天是指合同款293万及增加部分”。【应对举措】51北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院原告：安装公司确认以上基本事实之后，开始与电器公司诉前谈判，未果。安装公司遂起诉，起诉后，电器公司代表同意和解，希望安装公司撤诉。双方的谈判过程一波三折，安装公司仅与韩方代表面对面的正式谈判就有三次，经过积极的
42、交流，2005年1月12日双方达成和解协议，电器公司同意支付工程款131.42万元，安装公司在2005年2月2日前撤诉，双方就本案再无其他争议。2005年1月26日安装公司向南京市中院递交撤诉申请书，电器公司支付安装公司工程款131.42万元；2005年2月1日南京市人民法院下达民事裁定书，准许撤诉。【谈判和解】52北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 1. 工程合同不能口头约定。安装公司调增部分工程量应当签订补充合同或以其他书面形式明确，否则，工程量不明确，责任难以追究；而且，一旦处理不好，将面临巨大的损失。 2. 合同约定不明确，在产生歧义时，施工方的主动权较小。【
43、教训】53北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院1. 合同是履约管理的基础，在签订合同时必须严格把关，对其条款认真审查，防止出现漏洞。如果在工程量变更的时候，我们要跟对方重新商定合同，核对工程量、竣工时间等因素重新约定，该种类型的诉讼完全可以避免。 2. 即使是追加工程量，也必须尽量争取签合同或者以备忘录等书面形式将合作方式、材料采购、工程款支付等细节详细约定。【思考与建议】54北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院3. 重视资料（证据）的获取、整理与保存 项目施工过程中的资料客观上会成为事后诉讼的证据，因此，诉讼风险意识应该贯穿整个项目管理过程。本
44、案中，安装公司项目施工人员从庭审需要出发，收集有效证据，将能确认的40万工程量明确确认，存在分歧的工程量让对方给出了暂定价格，对极为不利的工期延误问题也做出了有利于己方的解释，这些证据的取得是己方谈判成功的关键。尽管最后效果不错，但是多余付出的努力与辛苦也是不可以忽视的。这些工作在施工过程中就应该做到，可是在实际的项目管理中却被忽视了。【思考与建议】55北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 案例四：手续不全案例四：手续不全 非法施工非法施工 后患无穷后患无穷广西广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案商城项目拖欠款工程诉讼案56北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管
45、理工程学院原告：XX建筑工程有限公司（以下简称原告）被告：XX实业发展有限公司（以下简称被告） 2003年6月30日，原、被告双方在未经正式招透标手续的情况下，就被告投资建设的广西XX商城项目签订了XX商城补充合同。合同对工程总承包、工期、结算计价、款项支付、垫资等条款作出了详细的约定，合同总额1.1亿元人民币。同年12月双方又签订了XX商城补充协议和XX商城塔楼基坑支护合同各一份，约定了该关于基坑支护、降水的问题，合同额分别为206.3万元和150万元人民币。原告按约施工。【项目简介】57北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 2004年3月，因被告增加投资规模且付款不
46、到位，原告开始垫资施工；随后，原告发现被告有大量转移资金的行为，遂要求被告提供银行支付担保，被告同意。同月，原告停工。 原告停工后，原被告双方开始了长达3个月的谈判，后双方终止了合同，签订了还款协议：原告垫资的资金439万元由被告在2004年12月30日前先返还230万元，余额在2005年6月30日还清。但被告在2005年春节前，在工人的巨大压力下支付了30万元的现金，其余款项不予支付。【案情经过】58北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院2005年7月，被告对原告方清欠人员进行人身攻击，原告无奈之下遂起诉，2005年12月25日胜诉。法院判决XX商城补充合同有效，拖欠金
47、额属实，未按时还款的日千分之一的违约金过高改为万分之二，原告对在建工程有优先受偿权。【案情经过】59北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院1. 手续不齐全，不能非法施工。2. 不能过分相信建设方的承诺。本案中，原告退场后对被告的信用产生了过高的期望，对支付形势的恶化预估不足，直到大量信息表明被告到处欺骗之后，已经偏离的起诉的最好时机，给己方也造成了经济上的负担。【教训】60北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院1. 关于合同的有效性。根据有关法律规定，本合同应当是无效合同，因为在签订本合同时，正式招投标手续还在进行当中。本合同被确认为有效基于两个因素
48、：1）、政府认定XX商城项目为烂尾楼，同意原告边施工边办正式手续；2）、原告连续不断的发函要求被告完善正式施工手续，明确了原告主观上是没有违法性的。 2. 关于在建工程的优先受偿权。优先受偿权对于施工企业来说非常重要，在诉讼中要牢牢把握住在建工程的优先受偿权。【思考】61北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院1. 项目启动时手续要合法，避免非法施工。原告边施工边办手续的做法可能导致合同无效，给企业带来风险，导致诉讼上的无能为力。2. 加强对建设方的前期资信调查。施工前期，原告对被告的资信调查不实，迷信被告属政府名下的实业开发公司，补充合同签订时有庞大的开发计划及项目，未对
49、被告资信情况做进一步的调查，导致纠纷发生及追讨困难，因此资信调查尤其是前期资信调查是至关重要，不可或缺的！【启示】62北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院 3. 施工过程中发生纠纷时要及时、果断处理。本案中原告即在发现被告经济出现问题时，及时要求被告提供支付担保、解除合同后退场。当时如不及时退出，被告拖欠原告的数额将不会是439万元，而是成倍的增长，势必给原告带来经济和社会信誉的损失。4. 垫资工程一定要做好资金的风险防范，否则将面临“竹蓝达水一场空”的状况。比较好的做法是要求建设方提供银行支付担保或者财产担保等相应措施。【启示】63北京建筑大学经济与管理工程学院北京建
50、筑大学经济与管理工程学院 案例五：结算不严谨案例五：结算不严谨 方向难把握方向难把握XX总承包公司与总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案影像建设工程施工合同纠纷案64北京建筑大学经济与管理工程学院北京建筑大学经济与管理工程学院原告：XX总承包公司（下简称：总包单位）被告：XX影像科技有限公司（下简称：影像公司）2002年8月，原、被告双方签订建设工程施工承揽合同两份，约定由总包单位承建XX影像科技有限公司一期工程土建和安装，其中，土建工程造价980万元，安装工程造价200万元；合同工期6 个月。之后，双方又签订了补充协议一份，约定由总包单位承建该工程的钢结构工程，钢结构造价为固定价116
