1、行政法基本原理行政法基本原理在卫生法领域的运用在卫生法领域的运用一、中国行政法律制度的体系一、中国行政法律制度的体系（一）中国行政法律制度是宪法统帅（一）中国行政法律制度是宪法统帅下三大法律制度的重要组成部分下三大法律制度的重要组成部分（二）部门行政法律制度（二）部门行政法律制度 部门行政法律制度部门行政法律制度治安行政法律治安行政法律教育行政法律制度教育行政法律制度卫生行政法律制度卫生行政法律制度环境行政法律制度等环境行政法律制度等伴随着共同纲领的发布而形成，随着宪法伴随着共同纲领的发布而形成，随着宪法的正式颁布、修改等逐步稳定、改革，形的正式颁布、修改等逐步稳定、改革，形成了以宪法为依据、
2、各层次政府组织法相成了以宪法为依据、各层次政府组织法相配套的行政组织法系统。配套的行政组织法系统。当前正处于行政体制改革中，大部制改革当前正处于行政体制改革中，大部制改革第一阶段工作已经完成，可能面临着各级第一阶段工作已经完成，可能面临着各级政府组织法的修改政府组织法的修改 行行政政组组织织法法（三）中国行政法律制度发展的基本情况（三）中国行政法律制度发展的基本情况 1989年行政诉讼法1990年行政复议条例（1999年修订为行政复议法1994年国家赔偿法行行政政救救济济法法1996年行政处罚法2003年行政许可法2011年行政强制法 行政行行政行为法为法行政收费法 行政程序法制定中的行制定中
3、的行政行为法政行为法二、依法行政原则内涵及其要求二、依法行政原则内涵及其要求（一）含义（一）含义 一切行政管理活动都必须依法进行，一切行政管理活动都必须依法进行，符合法律规定。符合法律规定。 要注意要注意“法法”的范畴。的范畴。（二）基本内涵：（二）基本内涵：第一，法是行政的唯一依据第一，法是行政的唯一依据第二，法是依据而不是工具第二，法是依据而不是工具 （三）基本要求（三）基本要求 1. 1.不得干预法律未授权其干预的社会领域和公民权利；不得干预法律未授权其干预的社会领域和公民权利； 2. 2.只能由法定机关干预可干预的事务；只能由法定机关干预可干预的事务； 3. 3.法定机关只能以法定方式
4、实施干预法定机关只能以法定方式实施干预 4. 4.法定机关只能按照法定程序进行干预法定机关只能按照法定程序进行干预 5. 5.法定机关疏于履行法定职责应承担法律后果法定机关疏于履行法定职责应承担法律后果 6. 6.违法干预将承担法律责任违法干预将承担法律责任 （一）行政程序的涵义及分类（一）行政程序的涵义及分类 1、最广义说：凡与行政活动有关的程序都是行政程、最广义说：凡与行政活动有关的程序都是行政程序。包括行政相对人的某些与行政活动有关的程序，比如序。包括行政相对人的某些与行政活动有关的程序，比如申请程序，当然也包括行政机关的一切活动的程序，还包申请程序，当然也包括行政机关的一切活动的程序，
5、还包括法院以及其他一些国家机关与行政管理有关的程序。括法院以及其他一些国家机关与行政管理有关的程序。 2、广义说：排除了最广义说中相对人的行为程序。、广义说：排除了最广义说中相对人的行为程序。 3、狭义说：又将广义说中的其他国家机关与行政活、狭义说：又将广义说中的其他国家机关与行政活动有关的程序加以排除，仅指行政机关的活动程序，包括动有关的程序加以排除，仅指行政机关的活动程序，包括所谓具体行政行为和抽象行政行为的程序。所谓具体行政行为和抽象行政行为的程序。 4、最狭义说：指行政机关实施具体行政行为的程序。、最狭义说：指行政机关实施具体行政行为的程序。 通常采用狭义说：行政机关实施行政行为的过程
6、以及通常采用狭义说：行政机关实施行政行为的过程以及构成这一过程的步骤、顺序、期限和方式。构成这一过程的步骤、顺序、期限和方式。 三、行政程序对行政行为的控制三、行政程序对行政行为的控制 （二）行政程序的价值与功能（二）行政程序的价值与功能 1 1、正当的程序是实现公平正义的基本路径。实体正义、正当的程序是实现公平正义的基本路径。实体正义的相对性和正义标准的不确定性，决定了难以依赖实体标的相对性和正义标准的不确定性，决定了难以依赖实体标准认定公平，按照既定程序所形成的结果就应当是公平的准认定公平，按照既定程序所形成的结果就应当是公平的结果。当然，程序本身必须是正当的，现代法治对公平正结果。当然，
7、程序本身必须是正当的，现代法治对公平正义的追求，实际表现在对正当程序的追求。义的追求，实际表现在对正当程序的追求。 2 2、对按预定程序运行所产生的结果的认同，是秩序的、对按预定程序运行所产生的结果的认同，是秩序的基本保障。公平正义标准的不确定性，决定了不应当援引基本保障。公平正义标准的不确定性，决定了不应当援引自认的正义标准，对抗正当程序所产生的结果，只有这样，自认的正义标准，对抗正当程序所产生的结果，只有这样，才可能实现秩序才可能实现秩序。（三）行政程序的功能 1、控制行政权，防止行政权滥用 2、保护公民、法人或者其他组织的合法权利3、规范行政行为 1.1.步骤步骤 即实施行政行为的阶段。
8、对行政执法而言，法定步骤即实施行政行为的阶段。对行政执法而言，法定步骤不能缺漏，也不能添加。不能缺漏，也不能添加。 行政执法的一般步骤：行政执法的一般步骤： 受理（立案）受理（立案）调查调查听取意见听取意见决定决定执行（履行）执行（履行） （1 1）受理中应当注意的问题：第一，受理必须是明示）受理中应当注意的问题：第一，受理必须是明示的。有利于期限的计算；有利于当事人明确其权利义务状的。有利于期限的计算；有利于当事人明确其权利义务状态；有时将直接决定权利的归属。第二，要出具受理凭证。态；有时将直接决定权利的归属。第二，要出具受理凭证。第三，不明示的，将作出不利于行政机关、有利于相对人第三，不明
9、示的，将作出不利于行政机关、有利于相对人的推定。的推定。（四）行政程序的基本要素（四）行政程序的基本要素 （2 2）调查中应当注意的问题：第一，只能运用法律允）调查中应当注意的问题：第一，只能运用法律允许的手段进行调查核实；第二，一般而言，行政执法中的许的手段进行调查核实；第二，一般而言，行政执法中的调查，都是实质审查；第三，调查要遵循充分必要规则；调查，都是实质审查；第三，调查要遵循充分必要规则；第四，调查中，必须对应认定的事实，形成证据。第四，调查中，必须对应认定的事实，形成证据。 （3 3）听取意见中应当注意的问题：第一，必须认真考）听取意见中应当注意的问题：第一，必须认真考虑当事人意见
10、，不能形式主义。对当事人的意见要作出回虑当事人意见，不能形式主义。对当事人的意见要作出回应。第二，在许可类行为中，还要听取利害关系人的意见。应。第二，在许可类行为中，还要听取利害关系人的意见。 （4 4）决定中应当注意的问题：第一，准确定性；第二，）决定中应当注意的问题：第一，准确定性；第二，正确适用法律、法规、规章等；第三，决定必须以法定方正确适用法律、法规、规章等；第三，决定必须以法定方式送达。式送达。 （5 5）执行。除当事人自行履行的外，按照）执行。除当事人自行履行的外，按照行政强制行政强制法法的有关规定进行强制执行。的有关规定进行强制执行。 2 2、顺序、顺序 即行政行为各个阶段的前
11、后次序。一般情况下，应当即行政行为各个阶段的前后次序。一般情况下，应当遵循遵循“先调查、后决定先调查、后决定”；“先决定、后执行先决定、后执行”的顺序。的顺序。 3 3、期限、期限 即法律规定的完成行政行为的时间限制。无法定期限即法律规定的完成行政行为的时间限制。无法定期限时的处理：第一，涉及应申请行为的，按照司法解释，以时的处理：第一，涉及应申请行为的，按照司法解释，以6060日为限；第二，其他行为，以合理为原则。日为限；第二，其他行为，以合理为原则。 4 4、方式、方式 即以法定方式表达行政行为的内容。即以法定方式表达行政行为的内容。（四）行政程序的基本要素（四）行政程序的基本要素 1 1
12、、程序法典化的趋势、程序法典化的趋势 国外程序法典化的两大模式国外程序法典化的两大模式 我国部分地区程序法典化的尝试我国部分地区程序法典化的尝试 我国统一程序法典化的前景展望我国统一程序法典化的前景展望 程序的法典化，实质就是在正当程序理念引领下，将程序的法典化，实质就是在正当程序理念引领下，将程序的各种要素进行整合，形成相应的程序制度。使法定程序的各种要素进行整合，形成相应的程序制度。使法定行政程序既不同于自然规律，又不至于脱离实际，失去实行政程序既不同于自然规律，又不至于脱离实际，失去实际运行的功能。际运行的功能。 （五）正当程序理念引领下的程序法典化（五）正当程序理念引领下的程序法典化
13、主要正当程序理念牵引下的程序制度主要正当程序理念牵引下的程序制度 1 1、行政、行政程序公开原则：依据公布制度；送达制度；程序公开原则：依据公布制度；送达制度；告知制度；资讯获取制度。告知制度；资讯获取制度。 2、行政程序公正原则：指行政主体行使行政权时应行政程序公正原则：指行政主体行使行政权时应当平等地对待当事人，排除各种可能造成的不平等因素当平等地对待当事人，排除各种可能造成的不平等因素回避；审裁分离；说明理由；禁止单方接触等制度。回避；审裁分离；说明理由；禁止单方接触等制度。 3、行政参与原则：除法律有特别规定外，行政机关、行政参与原则：除法律有特别规定外，行政机关应当尽可能为行政相对人
14、提供参与行政行为的各种条件和应当尽可能为行政相对人提供参与行政行为的各种条件和机会机会 通知制度；陈述、申辩、质证权制度通知制度；陈述、申辩、质证权制度（五）正当程序理念引领下的程序法典化（五）正当程序理念引领下的程序法典化 1 1、程序违法足以构成行政行为的违法，在行政复议和、程序违法足以构成行政行为的违法，在行政复议和行政诉讼中将导致行政行为被撤销，或者被确认违法。行政诉讼中将导致行政行为被撤销，或者被确认违法。 因为程序违法被撤销或被确认违法的行为，行政机关因为程序违法被撤销或被确认违法的行为，行政机关能否重做？能否重做？ 2 2、程序违法与当事人权利受到损害之间构成因果关系、程序违法与
15、当事人权利受到损害之间构成因果关系的将导致国家赔偿的将导致国家赔偿 主要存在于期限违法中。主要存在于期限违法中。（六）程序违法的后果（六）程序违法的后果 1 1、听证的起源及其价值追求、听证的起源及其价值追求 2、中国听证制度的建立、中国听证制度的建立 行政处罚法行政处罚法中的处罚听证制度中的处罚听证制度 3、中国行政听证制度的发展、中国行政听证制度的发展 价格法价格法中的价格听证制度中的价格听证制度 立法法立法法中的立法听证制度中的立法听证制度 行政许可法行政许可法中许可听证制度中许可听证制度 4。、中国听证制度存在的问题。、中国听证制度存在的问题 第一，听证陈述意见的法律效力难以保障第一，
16、听证陈述意见的法律效力难以保障 第二，公正性有待加强第二，公正性有待加强 第三，程序尚不统一规范第三，程序尚不统一规范 （七）中国听证制度的建立、发展与完善（七）中国听证制度的建立、发展与完善四、行政复议与行政诉讼对行政行为四、行政复议与行政诉讼对行政行为进行司法审查的标准进行司法审查的标准（一）事实审（一）事实审 即：审查行政行为事实是否清楚，证据是否确凿。即：审查行政行为事实是否清楚，证据是否确凿。 特别注意：法律事实与客观事实的区别与联系。特别注意：法律事实与客观事实的区别与联系。 关于证据中的现场笔录。关于证据中的现场笔录。 在举证中要注意的问题在举证中要注意的问题（二）法律审（二）法
17、律审 即对行政行为适用法律是否正确进行审查。即对行政行为适用法律是否正确进行审查。第一，要准确定性第一，要准确定性第二，要符合规范冲突适用规则第二，要符合规范冲突适用规则（三）程序审（三）程序审 即审查实施行政行为的程序是否合法。即审查实施行政行为的程序是否合法。 程序违法足以构成行政行为被撤销；注意正程序违法足以构成行政行为被撤销；注意正当程序原理。当程序原理。（四）职权审查（四）职权审查 第一，行政行为是否超越法定职权第一，行政行为是否超越法定职权 第二，是否无正当理由不履行或者第二，是否无正当理由不履行或者拖延履行法定职责拖延履行法定职责 第三，是否滥用职权第三，是否滥用职权卫生行政执法
18、典型案例卫生行政执法典型案例分类分析分类分析一、卫生行政许可类一、卫生行政许可类行政许可的基本原理行政许可的基本原理行政许可法律制度的逻辑结构行政许可法律制度的逻辑结构自由自由禁止禁止解禁解禁监督监督秩序秩序 解禁这一环节即属行政许可行为，核心是审查申请解禁这一环节即属行政许可行为，核心是审查申请人是否具备法律规定解除禁止、获得某种资格或者实施人是否具备法律规定解除禁止、获得某种资格或者实施某种行为的权利。某种行为的权利。案例一：案例一： 案情：案情：20092009年年1212月，某企业向卫生部提出涉水产品卫生行月，某企业向卫生部提出涉水产品卫生行政许可申请，根据该企业申报材料称，其所生产的
19、饮水机共政许可申请，根据该企业申报材料称，其所生产的饮水机共有有5 5层过滤结构其中第五层为反渗滤膜滤芯。但评为经再三对层过滤结构其中第五层为反渗滤膜滤芯。但评为经再三对样机进行验看，未发现该装置。遂以申报不实为由，建议卫样机进行验看，未发现该装置。遂以申报不实为由，建议卫生部不予许可。卫生部采纳了这一建议，作出不予许可的决生部不予许可。卫生部采纳了这一建议，作出不予许可的决定。该企业不服，申请复议。定。该企业不服，申请复议。 处理：后经卫生部同意，允许申请人更换样机，重新封样处理：后经卫生部同意，允许申请人更换样机，重新封样送检，申请人撤回复议申请。送检，申请人撤回复议申请。评析：评析： 此
20、案的关键是：第五层过滤是否法律规定饮水机取得卫生许可证必须具备此案的关键是：第五层过滤是否法律规定饮水机取得卫生许可证必须具备的条件。即申请人是否具备了解除禁止的条件。行政机关不能超越法律规定的条件。即申请人是否具备了解除禁止的条件。行政机关不能超越法律规定审核申请人应当具备的条件。评审专家以未发现审核申请人应当具备的条件。评审专家以未发现“独立包装的反渗透膜组独立包装的反渗透膜组件件”、申报不实为由作出了、申报不实为由作出了“建议不批准建议不批准”的评审结论的评审结论 。那么，。那么，“独立包装独立包装的反渗透膜组件的反渗透膜组件”是否法律规定的生产此类产品应当具备的条件？如果不是，是否法律
21、规定的生产此类产品应当具备的条件？如果不是，则可以认为申请人具备了获得许可的条件，则可以认为申请人具备了获得许可的条件，“申报不实申报不实”并没有违反法律规并没有违反法律规定的实质要件，则这种定的实质要件，则这种“不实不实”不构成申请被拒绝的的理由，相反则可以拒不构成申请被拒绝的的理由，相反则可以拒绝。绝。 以以“违章建筑违章建筑”为例，说明实质要件和形式要件的关系。为例，说明实质要件和形式要件的关系。本案拓展问题本案拓展问题 涉水产品的卫生许可项目的合法性问题。第一，在涉水产品的卫生许可项目的合法性问题。第一，在传染传染病防治法病防治法中没有相关的规定。最接近的条款是第二十九条：中没有相关的
22、规定。最接近的条款是第二十九条：用于传染病防治的用于传染病防治的消毒产品消毒产品、饮用水供水单位供应的饮用水和、饮用水供水单位供应的饮用水和涉及饮用水卫生安全的产品，应当符合国家卫生标准和卫生规涉及饮用水卫生安全的产品，应当符合国家卫生标准和卫生规范。范。 饮用水供水单位从事生产或者供应活动，应当依法取得卫饮用水供水单位从事生产或者供应活动，应当依法取得卫生许可证。生许可证。 但这两条都不是涉水产品的卫生许可规定。第二，但这两条都不是涉水产品的卫生许可规定。第二，这一许可的依据是国务院这一许可的依据是国务院对确需保留的行政审批项目设定行对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定政许可的决定的第
23、的第205205项。项。案例二：案例二： 甲甲将店铺租赁给将店铺租赁给乙乙经营餐饮业。经营餐饮业。乙乙依法申领了卫生许可证依法申领了卫生许可证，载明的地载明的地址为该店铺。租赁期间，址为该店铺。租赁期间，乙乙认为认为甲甲未全面适当履行租赁物维修义务，遂停止支未全面适当履行租赁物维修义务，遂停止支付租金。其间，付租金。其间，甲甲发出了催款通知并提出单方解除租赁关系发出了催款通知并提出单方解除租赁关系。之后，承租方停之后，承租方停止经营活动。止经营活动。甲甲又将该店铺出租给又将该店铺出租给丙丙。丙丙在与在与甲甲签订租赁合同后依法提出申领签订租赁合同后依法提出申领食品卫生许可证，许可证申领地址也是该
24、店铺。卫生行政部门在初审时发食品卫生许可证，许可证申领地址也是该店铺。卫生行政部门在初审时发现同一地点曾经颁发过食品卫生许可证且该证件仍处有效期内。遂要求现同一地点曾经颁发过食品卫生许可证且该证件仍处有效期内。遂要求乙乙到卫生行政部门说明情况。在多方联系到卫生行政部门说明情况。在多方联系乙乙未果的情况下，未果的情况下，甲甲单方提供了与单方提供了与乙的乙的合同解除证明，卫生行政部门依法做出撤销合同解除证明，卫生行政部门依法做出撤销乙乙持有的卫生许可证持有的卫生许可证，并向丙，并向丙颁发了卫生许可证（以下称新证）。颁发了卫生许可证（以下称新证）。 乙不服，向法院起诉要求撤销颁发被丙的乙不服，向法院
25、起诉要求撤销颁发被丙的卫生许可证卫生许可证，被告胜诉。，被告胜诉。 评析：评析：本案涉及行政法与民法的交叉问题。本案涉及行政法与民法的交叉问题。第一，甲与乙之间的房屋租赁合同是否仍然有效？甲第一，甲与乙之间的房屋租赁合同是否仍然有效？甲乙双方的租赁合同纠纷应当这样解决？乙双方的租赁合同纠纷应当这样解决？第二，行政机关能否以甲方的单方面解除合同为由，第二，行政机关能否以甲方的单方面解除合同为由，撤销乙的撤销乙的卫生许可证卫生许可证？第三，丙与甲的新的租赁合同能否作为丙具备获得卫第三，丙与甲的新的租赁合同能否作为丙具备获得卫生许可证的条件？生许可证的条件？本案拓展问题本案拓展问题 本案中反映出一个
26、基本的、但又是困扰多个部门的问题。先看处理机关行本案中反映出一个基本的、但又是困扰多个部门的问题。先看处理机关行政决定的法律逻辑：乙因对租赁场地失去使用权致使失去生产经营的条件，因政决定的法律逻辑：乙因对租赁场地失去使用权致使失去生产经营的条件，因此应当撤销已颁发的此应当撤销已颁发的食品卫生许可证食品卫生许可证；现丙取得同一场所租赁权，具备了；现丙取得同一场所租赁权，具备了经营条件，依法颁发经营条件，依法颁发食品卫生许可证食品卫生许可证。这就带来一个问题，场地是经营的。这就带来一个问题，场地是经营的条件还是符合卫生标准的条件？条件还是符合卫生标准的条件？ 反映的普遍问题是：营业执照和卫生许可证
27、的关系，推而广之是经营主体资反映的普遍问题是：营业执照和卫生许可证的关系，推而广之是经营主体资格确立的一般许可和从事特种行业经营的特殊许可的关系。场地失去的最直接格确立的一般许可和从事特种行业经营的特殊许可的关系。场地失去的最直接的法律效果是经营资格的丧失，而不是不符合卫生标准。严格而言，应当提请的法律效果是经营资格的丧失，而不是不符合卫生标准。严格而言，应当提请工商局依据乙失去经营场地注销其营业执照（前提是甲对乙的租赁合同有效），工商局依据乙失去经营场地注销其营业执照（前提是甲对乙的租赁合同有效），然后由卫生行政管理部门撤销许可证。然后由卫生行政管理部门撤销许可证。案例三：案例三： 案情：案
28、情：20082008年年1010月月9 9日，某市卫生监督员在对一个中医日，某市卫生监督员在对一个中医诊所进行检查室，发现该诊所未取得诊所进行检查室，发现该诊所未取得医疗机构执业许可医疗机构执业许可证证，在取证后依法实施了处罚。该诊所开设者不服向法院，在取证后依法实施了处罚。该诊所开设者不服向法院起诉，诉称其并非无证，只是其许可证过期失效，曾十一次起诉，诉称其并非无证，只是其许可证过期失效，曾十一次向该市卫生局申请换证（延期），被告均未予办理。导致现向该市卫生局申请换证（延期），被告均未予办理。导致现在无证的局面，并不是原告的过错。在无证的局面，并不是原告的过错。 结果：法院判决维持被告的行政
29、处罚行为，认为原告提出结果：法院判决维持被告的行政处罚行为，认为原告提出的理由不足以对抗被告认定的的理由不足以对抗被告认定的“原告无许可证原告无许可证”的事实。的事实。分析：分析：1.1.此案行政处罚错误。如果原告的陈述是事实，那么，此案行政处罚错误。如果原告的陈述是事实，那么，根据根据行政许可法行政许可法第五十条，许可证需要延期的，第五十条，许可证需要延期的，持证人应当在期限届满持证人应当在期限届满3030日前提出申请，行政机关应日前提出申请，行政机关应当在许可证有效期届满前作出是否准予延期的决定。当在许可证有效期届满前作出是否准予延期的决定。逾期未作决定的，视为准予延期。逾期未作决定的，视
30、为准予延期。因此，该案原告实因此，该案原告实为有证经营，处罚违法。为有证经营，处罚违法。2 2. .法院判决错误，应以事实不清、证据不足，判决撤法院判决错误，应以事实不清、证据不足，判决撤销行政机关违法处罚行为。销行政机关违法处罚行为。二、行政处罚类案件二、行政处罚类案件（一）行政处罚的基本原理：（一）行政处罚的基本原理： 第一，行为人实施违法行为；第二，法律对该违法行为第一，行为人实施违法行为；第二，法律对该违法行为已经规定了处罚；第三，行政处罚的目的在于制裁已经规定了处罚；第三，行政处罚的目的在于制裁（二）行政处罚合法的一般条件（二）行政处罚合法的一般条件 第一，行政处罚有法定机关做出；第
31、二，行政处罚事实第一，行政处罚有法定机关做出；第二，行政处罚事实清楚、证据确凿；第三，适用法律等正确；第四，符合法定清楚、证据确凿；第三，适用法律等正确；第四，符合法定程序程序案例四案例四 案情：某市卫生局发现某有限责任公司，未按规案情：某市卫生局发现某有限责任公司，未按规定安排职业病患者张某进行治疗，在责令整改无果的定安排职业病患者张某进行治疗，在责令整改无果的情况下，依据情况下，依据职业病防治法职业病防治法对该企业实施了处罚。对该企业实施了处罚。该企业不服申请复议，称：该企业为改制企业，张某该企业不服申请复议，称：该企业为改制企业，张某是改制前企业的退休职工，其职业病患者待遇应当由是改制前
32、企业的退休职工，其职业病患者待遇应当由原企业承担。原企业承担。评析评析本案涉及违法主体认定问题本案涉及违法主体认定问题 按照公司法的规定，企业改制有两种基本情形：第一，投资主按照公司法的规定，企业改制有两种基本情形：第一，投资主体变更，即原企业法人继续存续，则属于企业权利与义务继受；第体变更，即原企业法人继续存续，则属于企业权利与义务继受；第二，转让，即原投资人将企业作价通过市场转让给他人，则可以约二，转让，即原投资人将企业作价通过市场转让给他人，则可以约定原义务有谁承担（会影响转让价格），没有约定的，视为继受。定原义务有谁承担（会影响转让价格），没有约定的，视为继受。 本案中未查到约定，可以
33、认为改制后的企业继受了原企业的权本案中未查到约定，可以认为改制后的企业继受了原企业的权利义务。本案的处理时正确的。利义务。本案的处理时正确的。案例五案例五案情：某医院骨科医生张某，将一种案情：某医院骨科医生张某，将一种“自锁式无柄人工全髋关节置自锁式无柄人工全髋关节置换术换术”技术及器械推荐给所任职医院使用，但此时该产品未经药品技术及器械推荐给所任职医院使用，但此时该产品未经药品监督管理部门批准注册。该医院共实施了监督管理部门批准注册。该医院共实施了5 5例此种手术，其中第例此种手术，其中第1 1、第第2 2例由张某亲自主刀，并收受经销商回扣例由张某亲自主刀，并收受经销商回扣44004400元
34、。某市卫生局以元。某市卫生局以张某使用未经批准注册的医疗器械、谋取不正当利益为由，依据张某使用未经批准注册的医疗器械、谋取不正当利益为由，依据执业医师法执业医师法第第2525条、第条、第3737条等，吊销了张某的条等，吊销了张某的医师执业证医师执业证书书。 张某不服申请复议，复议机关维持了某市卫生局的行政处罚张某不服申请复议，复议机关维持了某市卫生局的行政处罚决定。决定。评析评析 本案涉及张某构成何种违法行为的问题，属于违法行为的定性本案涉及张某构成何种违法行为的问题，属于违法行为的定性问题。问题。 张某的行为构成张某的行为构成“利用职务之便，索取、非法收受患者财务或利用职务之便，索取、非法收
35、受患者财务或者牟取其他不正当利益者牟取其他不正当利益”（商业受贿？受贿？有争议），违反医师（商业受贿？受贿？有争议），违反医师法第法第2727条。条。 张某的行为不构成张某的行为不构成医疗器械监督管理条例医疗器械监督管理条例第第2626条第三款规条第三款规定的违法行为。第一，这一行为只能由医疗机构构成；第二，适用定的违法行为。第一，这一行为只能由医疗机构构成；第二，适用涉案器械是张某的职业行为（尽管有其推荐，但决定使用的是医涉案器械是张某的职业行为（尽管有其推荐，但决定使用的是医院院) )，第三，应当由医院承担违反上述规定的责任。，第三，应当由医院承担违反上述规定的责任。 类似案例类似案例 上
36、海第一人民医院眼药案。详见附件上海第一人民医院眼药案。详见附件 此案中，上海市第一人民医院使用该药的医生是否要承担责任？此案中，上海市第一人民医院使用该药的医生是否要承担责任？（使用自带药如果被医院允许，则应当以明知为假药前提。没有验（使用自带药如果被医院允许，则应当以明知为假药前提。没有验药的义务和能力，不应当承担责任）药的义务和能力，不应当承担责任） 上海市第一人民医院是否承担责任？对发生于本医疗机构的医上海市第一人民医院是否承担责任？对发生于本医疗机构的医疗、用药行为应当负责。疗、用药行为应当负责。 案例六案例六 案情：案情：20062006年年1010月，是卫生局根据举报对某医院进行了
37、立案查月，是卫生局根据举报对某医院进行了立案查处，查明医院有以下违法事实：处，查明医院有以下违法事实：（1 1）使用）使用3 3名非卫生技术人员从事名非卫生技术人员从事诊疗活动；（诊疗活动；（2 2）超出执业范围开展诊疗活动、且对患者造成损害；）超出执业范围开展诊疗活动、且对患者造成损害；（3 3）污水未经消毒处理直接排放。分别违反了）污水未经消毒处理直接排放。分别违反了医疗机构管理条医疗机构管理条例例、医疗废物管理条例医疗废物管理条例。该局对违法医院给予了警告、罚款。该局对违法医院给予了警告、罚款1.81.8万元人民币，吊销医疗机构执业许可证，并责令立即改正违法万元人民币，吊销医疗机构执业许
38、可证，并责令立即改正违法行为的处罚。行为的处罚。 分析分析本案涉及一个主体实施多个违法行为的问题。本案涉及一个主体实施多个违法行为的问题。 首先，行政行为事实不清。应当对当事人的每一个行为处罚哪一个规范、应首先，行政行为事实不清。应当对当事人的每一个行为处罚哪一个规范、应当这样处理分别作出认定。如果可以合并处罚的，才能合并处罚。当这样处理分别作出认定。如果可以合并处罚的，才能合并处罚。 其次，合并处罚的法律依据不足。第一，行政处罚法中没有合并处罚的规定，其次，合并处罚的法律依据不足。第一，行政处罚法中没有合并处罚的规定，这样处理没有法律依据；第二，卫生部有一个指导性意见，但卫生部没有这方面这样
39、处理没有法律依据；第二，卫生部有一个指导性意见，但卫生部没有这方面的立法权和解释权，不足为据。的立法权和解释权，不足为据。 再次，应当分别认定、分别处罚、分别执行。问题出在行政机关以一个案件再次，应当分别认定、分别处罚、分别执行。问题出在行政机关以一个案件立案查处。如果分别立案，则不会出现这样的情况。立案查处。如果分别立案，则不会出现这样的情况。 行政处罚法中没有规定合并处罚，是考虑到处罚的特性，相对于刑罚已经较行政处罚法中没有规定合并处罚，是考虑到处罚的特性，相对于刑罚已经较轻，没有必要在考虑宽宥违法者。轻，没有必要在考虑宽宥违法者。 案例七案例七 案情：案情：20052005年年1212月
40、月1919日，某县卫生局发现某牙科诊所日，某县卫生局发现某牙科诊所为取得为取得医疗机构执业许可证医疗机构执业许可证即开展诊疗活动，执业人即开展诊疗活动，执业人员均为取得员均为取得医师执业证书医师执业证书，在进行证据固定以后，遂，在进行证据固定以后，遂根据根据医疗机构管理条例医疗机构管理条例的规定，对该诊所下达了取缔的规定，对该诊所下达了取缔公告，引起行政复议。公告，引起行政复议。 评析评析 本案涉及到对取缔的认识。本案涉及到对取缔的认识。 有不同认识，所谓处罚说、强制措施说、行政决定说等，均难以成立。法条有不同认识，所谓处罚说、强制措施说、行政决定说等，均难以成立。法条中有两种情况，一是规定取
41、缔，同时规定没收违法所得、并处罚款，比如献血法、中有两种情况，一是规定取缔，同时规定没收违法所得、并处罚款，比如献血法、执业医师法等。二是只规定取缔，没有其他措施，比如护士管理条例。执业医师法等。二是只规定取缔，没有其他措施，比如护士管理条例。 取缔实际不是一个规范的法律用语，是政治运动的痕迹，包含着制止、惩罚取缔实际不是一个规范的法律用语，是政治运动的痕迹，包含着制止、惩罚的意思。第一种情况，取缔一词是多余的，可以直接援引该条款实施处罚；第二的意思。第一种情况，取缔一词是多余的，可以直接援引该条款实施处罚；第二种情况，取缔是没有法律后果的表述，表面严厉，实则没有任何法律意义，行政种情况，取缔
42、是没有法律后果的表述，表面严厉，实则没有任何法律意义，行政机关的任何措施均属于法无据。最多只能算是对违法行为的一种制止。机关的任何措施均属于法无据。最多只能算是对违法行为的一种制止。 本案中，本案中，医疗机构管理条例医疗机构管理条例中并没有取缔的规定，行政机关属于自寻绝中并没有取缔的规定，行政机关属于自寻绝路，做了一个路，做了一个“假行政行为假行政行为”。而且公告的方式于法无据，不能实施。而且公告的方式于法无据，不能实施。 三、医患纠纷处理类案例三、医患纠纷处理类案例 案情：案情：高某因与高某因与XXXX医院因医患纠纷诉讼至人民法院败诉，医院因医患纠纷诉讼至人民法院败诉，高某高某认为其败诉是因
43、为法院委托认为其败诉是因为法院委托XXXX医学会出具的医疗事故技术鉴定书引医学会出具的医疗事故技术鉴定书引起，高某多次向起，高某多次向XXXX市卫生局投诉，要求撤销鉴定书。该市卫生局均市卫生局投诉，要求撤销鉴定书。该市卫生局均做出了书面答复，拒绝了高某的要求。做出了书面答复，拒绝了高某的要求。评析评析 本案中涉及到两个行政争议：本案中涉及到两个行政争议： 第一，高某认为南京市卫生局拒绝满足其对涉案医疗第一，高某认为南京市卫生局拒绝满足其对涉案医疗事故鉴定进行审查并对违法鉴定予以撤销的投诉答复不满事故鉴定进行审查并对违法鉴定予以撤销的投诉答复不满而引起的争议；而引起的争议； 第二，高某认为省卫生
44、厅不受理其对南京市卫生局的第二，高某认为省卫生厅不受理其对南京市卫生局的拒绝行为提起的复议而引起的争议，即认为省卫生厅不履拒绝行为提起的复议而引起的争议，即认为省卫生厅不履行受理复议的法定职责行受理复议的法定职责评析评析 针对举报，行政机关应当启动相关调查程序，但在法律上没有答复针对举报，行政机关应当启动相关调查程序，但在法律上没有答复举报人的义务。从公民支持行政机关的工作角度，可以以一定的方式表举报人的义务。从公民支持行政机关的工作角度，可以以一定的方式表示感谢并告知处理结果。当然，接到不属于本机关职权范围的举报，可示感谢并告知处理结果。当然，接到不属于本机关职权范围的举报，可以有几种选择，
45、一是移交有管理职权的行政机关处理，二是告知举报人以有几种选择，一是移交有管理职权的行政机关处理，二是告知举报人向有职权的机关举报，三是直接告知举报人不属于本机关职权范围向有职权的机关举报，三是直接告知举报人不属于本机关职权范围处理原则与举处理原则与举报相同，但由于与投诉人有利害关系，行政机关以告知查处情况为报相同，但由于与投诉人有利害关系，行政机关以告知查处情况为妥。对于要求维护其合法权益的要求，要分两种情况，一是法律没妥。对于要求维护其合法权益的要求，要分两种情况，一是法律没有赋予行政机关处理加害人与受害人民事纠纷纠纷的职权，则行政有赋予行政机关处理加害人与受害人民事纠纷纠纷的职权，则行政机
46、关应当向举报人说明情况，以免将来引起所谓机关应当向举报人说明情况，以免将来引起所谓“不作为不作为”的争议；的争议；二是法律赋予行政机关处理加害人与受害人民事纠纷纠纷的职权，二是法律赋予行政机关处理加害人与受害人民事纠纷纠纷的职权，比如有些法律要求行政机关对违法案件查处后要比如有些法律要求行政机关对违法案件查处后要“责令赔偿，行政责令赔偿，行政机关当然要对投诉人的要求依法进行处理（这种处理在行政法理论机关当然要对投诉人的要求依法进行处理（这种处理在行政法理论上称之为行政裁决），也有的法律是要求行政机关进行调解（比如上称之为行政裁决），也有的法律是要求行政机关进行调解（比如交通事故的处理），行政机
47、关应当调解，但调解不成，当事人还可交通事故的处理），行政机关应当调解，但调解不成，当事人还可以通过其他程序处理争议。在法律赋予行政机关处理他人之间争议以通过其他程序处理争议。在法律赋予行政机关处理他人之间争议的情况下（无论是责令赔偿还是调解），即便举报人不提出要求，的情况下（无论是责令赔偿还是调解），即便举报人不提出要求，行政机关也应当做出相应的行为。否则真的构成不作为。行政机关也应当做出相应的行为。否则真的构成不作为。 第三，申诉。公民、法人或其他组织针对行政机关的某些损害第三，申诉。公民、法人或其他组织针对行政机关的某些损害其合法权益的行为函告上级行政机关或本机机关。是针对的与行其合法权益
48、的行为函告上级行政机关或本机机关。是针对的与行政机关之间的争议而做出的。应当分几种情况：一是，对属于行政机关之间的争议而做出的。应当分几种情况：一是，对属于行政复议或行政诉讼范围的，如果没有超过复议或诉讼期限，应当政复议或行政诉讼范围的，如果没有超过复议或诉讼期限，应当明确告知依法定程序和方式申请复议或提起诉讼。但这种来函不明确告知依法定程序和方式申请复议或提起诉讼。但这种来函不宜视为申请复议，也不构成复议或诉讼时效的中断。二是，对不宜视为申请复议，也不构成复议或诉讼时效的中断。二是，对不属于复议或诉讼范围，或者虽是复议或诉讼的范围，到已超过期属于复议或诉讼范围，或者虽是复议或诉讼的范围，到已
49、超过期限的，则可以作为信访处理。这种情况下可能出现被申诉行为是限的，则可以作为信访处理。这种情况下可能出现被申诉行为是错误或违法的，则交由有权机关或机构处理。错误或违法的，则交由有权机关或机构处理。 只有对既非举报、也非投诉、也非申诉只有对既非举报、也非投诉、也非申诉的，才能以信访的途径解决。的，才能以信访的途径解决。对第二个程序问题的分析对第二个程序问题的分析 首先，高某对南京市卫生局的答复行为不服向省卫生厅申请复议，省卫生首先，高某对南京市卫生局的答复行为不服向省卫生厅申请复议，省卫生厅的不受理行为，在程序上并无不妥。但应当注意的是，在不受理厅的不受理行为，在程序上并无不妥。但应当注意的是
50、，在不受理 的理由上，的理由上，不宜出现不宜出现“按照信访程序处理的，所以不受理按照信访程序处理的，所以不受理”。而应当是，。而应当是，2008年年3月的答月的答复不是行政行为，不属于行政复议的范围。因为根据行政行为的构成的三要件复不是行政行为，不属于行政复议的范围。因为根据行政行为的构成的三要件（行政机关实施；在行政管理的过程中实施；处分相对人权益），这种重申此（行政机关实施；在行政管理的过程中实施；处分相对人权益），这种重申此前行政机关已经做出的结论没有形成和改变相对人新的权利和义务，因而不是前行政机关已经做出的结论没有形成和改变相对人新的权利和义务，因而不是行政行为，不是行政行为，当然不
