1、中国人民大学法学院中国人民大学法学院 冯玉军冯玉军研究生学位班专业课程研究生学位班专业课程w法是什么？法的本质如何？法是什么？法的本质如何？w如何理解法律的精神、法律文化？如何理解法律的精神、法律文化？w为什么法治？建设什么样的法治？为什么法治？建设什么样的法治？w何谓法学方法论？有哪些方法？何谓法学方法论？有哪些方法？w试述法律的经济分析方法和社会学分析方法试述法律的经济分析方法和社会学分析方法w何谓法律方法论？有哪些方法？何谓法律方法论？有哪些方法？w西方的司法审判中有什么样的法律方法？西方的司法审判中有什么样的法律方法？第一讲第一讲 法的精神、法律文化与现代社会法的精神、法律文化与现代社
2、会 一、法律的存在和法律的意义一、法律的存在和法律的意义 二、法律是什么二、法律是什么三、法律的自我同化和异化三、法律的自我同化和异化四、法律与现代社会四、法律与现代社会五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡 六、当前法学理论研究的若干前沿问题六、当前法学理论研究的若干前沿问题1 1、法律在现代社会中无处不在、法律在现代社会中无处不在 2 2、法律因人类而存在和人类因法律而存在、法律因人类而存在和人类因法律而存在3 3、法律广泛借鉴和吸收其他社会调整手段的、法律广泛借鉴和吸收其他社会调整手段的积极因素，逐步渗透到现代社会的各个领积极因素，逐步渗透到现代社会的各
3、个领域，进而形成域，进而形成“法律的帝国法律的帝国” 4 4、法律用权利、义务、权力、责任、惩罚、法律用权利、义务、权力、责任、惩罚、激励的丝线编制社会之网激励的丝线编制社会之网5 5、法律超越习俗、道德、宗教而成为现代社法律超越习俗、道德、宗教而成为现代社会最基本的调整手段会最基本的调整手段 一、法律的存在及其意义一、法律的存在及其意义 法律是经验事实，是得之于日常生活的知识，法律是经验事实，是得之于日常生活的知识，在法律人的工作与实践中不断发生作用和变迁在法律人的工作与实践中不断发生作用和变迁 法律是理性原则，是指导人们行为的普遍原法律是理性原则，是指导人们行为的普遍原则，体现价值共识，承
4、载文明智慧则，体现价值共识，承载文明智慧 法律是逻辑规范，通过缜密的逻辑建构，将法律是逻辑规范，通过缜密的逻辑建构，将法律原则、法律规范、法律概念以及技术性规法律原则、法律规范、法律概念以及技术性规则有机连接在一起，共同形成建立在合法性和则有机连接在一起，共同形成建立在合法性和有效性为基础的规则体系。进而维护社会秩序，有效性为基础的规则体系。进而维护社会秩序，配置权利义务资源。配置权利义务资源。二、法律是什么？二、法律是什么？法存在的几对范畴法存在的几对范畴1 1、实在之法与理念之法实在之法与理念之法 2 2、主观之法与客观之法主观之法与客观之法 3 3、静态之法与动态之法静态之法与动态之法
5、4 4、时间之法与空间之法时间之法与空间之法 5 5、实体法与程序法实体法与程序法 6 6、成文法与习惯法成文法与习惯法 7 7、公法、私法、社会法、公法、私法、社会法1 1、公法私法化与私法公法化、公法私法化与私法公法化 2 2、法律全球化与法律本土化、法律全球化与法律本土化 3 3、书面上的法与运行中的法、书面上的法与运行中的法 4 4、法律与权力的纠缠、法律与权力的纠缠 5 5、法律与时间和空间的悖离、法律与时间和空间的悖离6 6、法律的扩张与法律的死亡、法律的扩张与法律的死亡 三、法律的自我同化和异化三、法律的自我同化和异化（一）（一）现代法律的社会基础现代法律的社会基础 市场经济、民
6、主政治、理性精神市场经济、民主政治、理性精神 （二）现代法律社会基础在中国的缺失（二）现代法律社会基础在中国的缺失 两大思想传统接轨抑或冲突，两大思想传统接轨抑或冲突， “视域融合视域融合” 现代化与本土资源的几个例子：调解、秋菊打官司、法现代化与本土资源的几个例子：调解、秋菊打官司、法律意识调查、权利本位律意识调查、权利本位 1、陌生人社会与熟人社会；现代社会、陌生人社会与熟人社会；现代社会/后现代社会后现代社会 2、 成熟的市场经济社会与成熟的市场经济社会与“准准”市场经济市场经济 3、 权利本位与权力本位权利本位与权力本位 4、 民主政治与民主政治与“准准”民主政治民主政治 5、理性精神
7、（程序）与东方文化精神（实质）、理性精神（程序）与东方文化精神（实质） 四、法律与现代社会四、法律与现代社会（三）当前中国市场经济体制的基本点（三）当前中国市场经济体制的基本点 1 1、重塑宪法，厉行宪政（宪法司法化、脱意、重塑宪法，厉行宪政（宪法司法化、脱意识形态等识形态等 ）2 2、制定民法典，推进私法自治、市民社会自、制定民法典，推进私法自治、市民社会自治治3 3、完善经济法，完善环境资源法、劳动法、完善经济法，完善环境资源法、劳动法、婚姻法等，建立良好的法制环境婚姻法等，建立良好的法制环境4 4、强化程序立法，实现程序正义、强化程序立法，实现程序正义5 5、积极吸纳、整合本土资源，实现
8、中华法制积极吸纳、整合本土资源，实现中华法制创新创新 1 1、法律有所为，有所不为、法律有所为，有所不为 2 2、近代以来人类法律价值追求的演进历、近代以来人类法律价值追求的演进历程程 3 3、每个人的法：认真对待法律、认真对、每个人的法：认真对待法律、认真对待权利待权利 4 4、法律为人类的未来生活划定禁区、法律为人类的未来生活划定禁区 五、法律在实然和应然中找寻五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡和谐与平衡1 1、政治国家与市民社会研究政治国家与市民社会研究 2 2、法的权利本位学说法的权利本位学说 3 3、法经济学或法的经济分析法经济学或法的经济分析 4 4、法社会学或实证法研究法社会学
9、或实证法研究 5 5、后现代法学、法律与文学、诠释法学等后现代法学、法律与文学、诠释法学等 6 6、法律全球化、法律现代化法律全球化、法律现代化未来的法是开放的、民主参与（商谈）的、未来的法是开放的、民主参与（商谈）的、试错的法，是多元统一的、均衡的法。试错的法，是多元统一的、均衡的法。 六、当前法理学研究的前沿问题六、当前法理学研究的前沿问题第二讲第二讲 法学方法论概说法学方法论概说 形而上者谓之道形而上者谓之道 形而下者谓之器形而下者谓之器 易经易经 （一）方法、方法论、法学方法论（一）方法、方法论、法学方法论 方法方法就是主体为接近和认识客体的概念性工具和手段。就是主体为接近和认识客体的
10、概念性工具和手段。 方法论是指认识世界与改造世界的根本方法。方法论是指认识世界与改造世界的根本方法。 “方法论方法论”一词是指对给定领域中进行探索的一般途径的研究。一词是指对给定领域中进行探索的一般途径的研究。一般来说，它要涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范一般来说，它要涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等。的的限定等。“方法方法”一词则指用于完成一个既定目标的具体技术、一词则指用于完成一个既定目标的具体技术、工具。工具。 “方法论方法论”对研究者带有
11、约束性甚至强制性的规定，它要明确对研究者带有约束性甚至强制性的规定，它要明确地告诉人们应该做什么，不应该做什么地告诉人们应该做什么，不应该做什么,先做什么，后做什么先做什么，后做什么,怎样怎样才能事半功倍，取得最大的效益。这就预示着其实质是特定世界观才能事半功倍，取得最大的效益。这就预示着其实质是特定世界观在特定对象上的具体应用。而方法不能告诉人们应该做什么，先做在特定对象上的具体应用。而方法不能告诉人们应该做什么，先做什么，只在前两个问题解决后，它只提供用什么做，即怎样做的问什么，只在前两个问题解决后，它只提供用什么做，即怎样做的问题。因此，不同的方法论者，可以使用同样的方法。题。因此，不同
12、的方法论者，可以使用同样的方法。 法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，后者又包括：法律解释、法律推理、理论的研究和法律操作的研究，后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法等。法律思维方法等。 1 1、整体化和系统思维、整体化和系统思维2 2、精确化和定量分析、精确化和定量分析3 3、多样化、多样化 （二）法学方法（论）的意义（二）法学方法（论）的意义 1 1、是形成法学理论的必备前提、是形成法学理论的必备前提2 2、是变革法学理论的重要动力（范式）、是变革法学理论的重要动力（范式）3 3、是
13、构建法学体系的基本手段、是构建法学体系的基本手段 （三）现代法学方法的特征（三）现代法学方法的特征 （四）马克思主义法学方法论的（四）马克思主义法学方法论的原则：唯物辩证法原则：唯物辩证法 l 坚持实事求是的思想路线坚持实事求是的思想路线l 坚持社会存在决定社会意识的观点坚持社会存在决定社会意识的观点l 坚持社会现象的普遍联系和相互作用坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点的观点l 坚持社会历史的发展观点。坚持社会历史的发展观点。l历史唯物主义与历史唯心主义历史唯物主义与历史唯心主义l英美经验主义的归纳分析英美经验主义的归纳分析 Vs. 大陆理性主义大陆理性主义的演绎分析的演绎分析图表图表1：
14、应然法应然法理想、价值理想、价值价值判断分析方法价值判断分析方法 实然法实然法律令、技术律令、技术逻辑和语义分析逻辑和语义分析 社会事实社会事实作用、功能作用、功能社会实证分析方法社会实证分析方法 法学主要研究三个基本问题：法学主要研究三个基本问题： 1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。价值。 2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。言之，法律的意思是什么。 3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实）社会事
15、实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？四、价值分析（评价）方法四、价值分析（评价）方法五、语义分析方法五、语义分析方法六、比较分析方法六、比较分析方法七、法经济学和法社会学方法七、法经济学和法社会学方法八、其他法学方法：八、其他法学方法： 历史分析、阶级分析、法律与文学、行为法学、历史分析、阶级分析、法律与文学、行为法学、信息法学、系统论法学、信息法学、系统论法学、后现代方
16、法后现代方法 第三讲第三讲 法经济学的基本定理和方法法经济学的基本定理和方法 一、基本定理一、基本定理 （一）斯密定理（一）斯密定理（Smith theorem） （二）规范的霍布斯定理（二）规范的霍布斯定理（normative Hobbes theorem） （三）科斯第一定理（三）科斯第一定理（Coase theorem I） （四）科斯第二定理（四）科斯第二定理（Coase theorem II） （五）波斯纳定理（五）波斯纳定理（Posner theorem） （六）帕累托效率标准（六）帕累托效率标准（Pareto efficiency） （七）卡尔多（七）卡尔多希克斯效率标准（希克斯
17、效率标准（Kaldor efficiency） （八）汉德公式（八）汉德公式（Hand formula）二、法经济学方法论二、法经济学方法论 （一）个人主义方法论与集体主义方法论相结合（二）规范分析与实（一）个人主义方法论与集体主义方法论相结合（二）规范分析与实证分析相结合（三）博弈论方法证分析相结合（三）博弈论方法 第四讲第四讲 法律方法与法律思维法律方法与法律思维 一、法律方法的特征一、法律方法的特征二、法律方法的内容二、法律方法的内容 （一）狭义的法律解释方法（一）狭义的法律解释方法 （二）法律漏洞补充方法（二）法律漏洞补充方法 （三）不确定概念的价值补充（三）不确定概念的价值补充 （四
18、）利益衡量（四）利益衡量三、法律方法之实际运用三、法律方法之实际运用四、法律方法与法官判案四、法律方法与法官判案第五讲第五讲 西方的司法审判西方的司法审判 三权分立学说与司法权三权分立学说与司法权 英美法系的英美法系的“司法至上司法至上”与法官造法与法官造法 法官的独立性及其保证法官的独立性及其保证 大陆法系法官遵守法律与法官解释权大陆法系法官遵守法律与法官解释权1、三权分立学说与司法权、三权分立学说与司法权 A）三权分立学说）三权分立学说 B）司法与行政对立）司法与行政对立2、法官的独立性及其保证、法官的独立性及其保证 A）法官的独立性）法官的独立性 B）法官的独立性保证）法官的独立性保证
19、C）法定管辖权和合议庭中之不可变动性）法定管辖权和合议庭中之不可变动性 3、英美法系的、英美法系的“司法至上司法至上”与法官造与法官造法法 A）法律解释、司法解释、法官造法）法律解释、司法解释、法官造法 B）英国传统）英国传统 C）美国经验）美国经验4、大陆法系法官遵守法律与法官解释、大陆法系法官遵守法律与法官解释权权 A）法典思路与法官解释权）法典思路与法官解释权 B）判例地位与法律解释权）判例地位与法律解释权 C）法律解释的艺术）法律解释的艺术 西方司法审判中的几个问题西方司法审判中的几个问题 1、司法审判中的道德与法律之辩、司法审判中的道德与法律之辩2、法律解释的价值衡量、法律解释的价值衡量3、法律解释的确定与变动的悖论、法律解释的确定与变动的悖论法的法的确定性与不确定性确定性与不确定性4、法官的自由与受约束性、法官的自由与受约束性5、司法审判中的政治因素、司法审判中的政治因素6、律师、法官和舆论、律师、法官和舆论7、福利国家与当代司法解释权的发展、福利国家与当代司法解释权的发展8、描述与展望：全球化时代的司法审判、描述与展望：全球化时代的司法审判
