1、WTO争端解决机构n专门的“争端解决机构”的设立是世界贸易组织争端解决机制区别于关贸总协定争端解决机制的一个显著特点。n广义的争端解决机构包括世界贸易组织争端解决机构本身、专家小组、上诉机构、世界贸易组织秘书处和总干事。WTO争端解决机构争端解决机构n争端解决谅解第2条规定，为管理争端解决规则与程序及有关协议中争端解决的专门条款，设立“争端解决机构”。它直接隶属于部长会议，没有自己的主席、工作人员、工作程序等。n应当注意的是，根据争端解决谅解第1条第1款的规定，在处理涉及只适用于部分成员方的诸边贸易协议的争端时，只有该协议的签字方才可参与争端解决机构对该争端采取决定和行叨。n根据争端解决谅解第
2、2条的规定，争端解决机构应向世界贸易组织各有关理事会和委员会通报与其有关协议相关的各项争端的进展情况。争端解决机构可根据需要召开会议，以期在规定时限内完成争端处理的任务。争端解决机构在就贸易争端作出决定时，应采取协商一致的方式进行。WTO争端解决机构的主要职责争端解决机构的主要职责n：n(1)成立专家小组并通过其报告；(2)建立常设上诉机构并通过其报告；(3)监督裁决和建议的履行；(4)根据有关协议授权成员方中止减让和其他义务。所涉争议具有政治敏感性的案所涉争议具有政治敏感性的案件件n根据GATT第21条和WTO其他协定的相应条款的规定，如果涉及国家安全事项，成员方可采取相应的贸易限制措施，由
3、此而引发的贸易争端涉及国家主权，具有极大的政治敏感性，专家组和上诉机构是否拥有此类案件的管辖权在WTO各成员方之间及学界引起了极大的争论。从学术上来看，专家组和上诉机构肯定拥有对此类案件的管辖权；但不少WTO成员方坚持认为，涉及国家安全的贸易争端不能通过WTO争端解决程序解决。具有代表性的此类观点是：在一次与哥伦比亚的争端中，尼加拉瓜提出声明：“GATT1994第21条的本质在于确认一国有权为了保护国家安全而采取有违多边贸易规则的例外措施，这些例外规定不受专家组的审查。”n1.除非争端各方另有协定规定，明确排除专家组对涉及国家安全争端的管辖权，除非争端各方另有协定规定，明确排除专家组对涉及国家
4、安全争端的管辖权，否则专家组至少对该类争端享有潜在的管辖权。否则专家组至少对该类争端享有潜在的管辖权。n该原则源于DSU第1条第1款的规定。该规定指出：“本谅解的各项规则和程序适用于根据（各适用协定）的协商和争端解决条款所提起的各项争端。”n2.DSB对案件通常具有强制管辖权对案件通常具有强制管辖权nGATT21条规定：“不得将本协定解释为(6)妨碍任何缔约方采取它认为保护其基本安全利益有必要的任何下列行动：（）战时或国际关系紧急情况时采取者。”WTO谅解取得的一项最重大成果即确立了DSB对案件的强制管辖权。3(P465)虽然专家组在裁判WTO成员采取的某一项措施是否为必要措施时，必须充分听取
5、该成员的意见，但至少专家组能够对是否存在“战时或国际关系紧急情况”这一问题做出客观的判决；专家组也有权判断：相关的WTO成员方是否真的认为有必要采取某一涉及国家安全但富有争议的措施。因此，援引GATT第21条并不能说明某些案件处在专家组的管辖范围之外，该条（以及WTO其他协定的规定）并不具有“自我裁判”(self-judging)的特性。适用法律不可裁决的案件适用法律不可裁决的案件n法律的不可裁决性在所有的法律制度中都是存在的。对于WTO的各种协定来说，不可裁决性还可能是一个固有的缺陷，因为协定中总是存在着各种欠缺(gaps)、重合(overlaps)和矛盾。关于协定的这个特点，可以通过下述原
6、因来进行解释：n(1)协定原本是平行谈判的结果，缔约方原本的意图是把它当作自治协议来执行；n(2)乌拉圭回合的谈判者们本身并非法律工作者，因而签订协定的时候并没有对协定的可能结果进行充分的法律论证。所以，对于任何一个案件来说，无论其起因如何，专家组和上诉机构都很有可能会碰到适用法律不可裁决的情况。实际上，在许多案件中，这种不可裁决的情况已经出现，并且已经引起争议。但是，迄今为止，上诉机构都极力避免对此事直接表态。n1.权威性解释权威性解释n根据DSU文本的规定，遇到法律不可裁决的案件，成员方可求助于总理事会。如DSU第3条第9款规定：“本谅解的规定不损害各成员通过WTO协定或一属诸边贸易协定的
7、适用协定项下的决策方法，寻求对一适用协定规定的权威性解释的权利。”与此相呼应的有WTO协定第9条第2款：“部长会议和总理事会拥有以四分之三多数表决的方式解释本协定和多边贸易协定的专有权力。”n然而，在实践过程中，部长会议和总理事会似乎也适用协商一致（而非投票）的表决方式来寻求WTO相关协定的权威性解释。所以，除非争端方能够真的按照WTO协定第9条第2款的规定，通过投票表决的方式来寻求所谓的“权威性解释”，否则这种政治性的解决办法只不过是纸上谈兵。n2.不予裁决不予裁决(Non liquet)n(1)“不予裁决不予裁决”在国际法上引起的争议在国际法上引起的争议n对于专家组和上诉机构来说，宣布“不
8、予裁决”某一案件极有可能引发争议，因为国际社会倾向于认为：根据传统的国际法原则，“不予裁决”应被推定为禁止性的做法。劳特派特(SirHerschLauterpacht)曾经在一本书中坚决主张：应当禁止宣布“不予裁决”，并且认为禁止宣布“不予裁决”是“促使国际仲裁和司法实践不间断地继续下去的一条积极的、既定的、公认的国际法规范。”然而，持相反观点的也大有人在，最值得一提的是尤利西斯斯通(JuliusStone)的观点。他认为，无论司法实践、法律原则还是政策规定都支持这样的一个结论，即当法律缺乏明确规定时，虽然法庭并非必须做出“不予裁决”的决定，但是也并非不能做出这样的决定。最近，国际法院在一次关
9、于“使用核武器或威胁使用核武器的合法性(theLegalityoftheThreatorUseofNuclearWeapons)”的咨询意见中，似乎也存在赞成宣布“不予裁决”的倾向。它的陈述如下：“鉴于国际法的现有规定和国际法的基本原理，法庭不能肯定地断定：在自卫的紧急情况下，使用或威胁使用核武器是合法还是非法，因为在自卫的情况下，一国的存亡正处在危险的边缘。”n关于禁止宣布“不予裁决”的理由主要有如下两个：n法律可以说是完备的要么是逻辑上的完备，要么是即使有漏洞也可以用一般法律原则去填满，抑或采取“逆向原则”(adversarialprinciple)来处理，即，如果缺乏明确的规定支持原告的
10、请求，就做出必须有利于被告的判决。汉斯凯尔森(HansKelsen)就认为，如果立法者对于某种诉因是否可以成立的问题未做规定，那么这种做法就必须被解释为是对这一要求或主张的否定。n法庭有责任必须满足当事方司法解决争端的愿望(will)。我们将重点讨论第二种理由，即在多大程度上DSU作为WTO成员方表达愿望的机构，可以责令专家组和上诉机构对所有提交给它们的具有管辖权的争端都必须进行裁决。n(2)DSU与与“不予裁决不予裁决”nWTO争端解决机构争端解决机构nDSU首先明确，按照附录各适用协定提出的争端都可通过WTO争端解决机制解决。DSU第3条第2款规定：“各成员方认识到，它（指争端解决机制）可
11、用来保持成员方在各适用协定中的权利与义务，并按国际公法解释（条约）的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则。”第23条更是进一步规定了DSU的排他管辖权，规定：“当各成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，应求助于并遵守本谅解的规则与程序。”但是，另一方面，无论是DSU第3条第2款还是第23条都没有要求专家组或上诉机构在基本的适用法律不可裁决的情况下还得做出裁决。这些条款都是把争端解决机制作为一个整体来看待，对争端解决机制进行管理的责任不是由专家组或上诉机构承担，而是由DSB来承担。所以，从根本上来说，当适用法律不明
12、确因而不能裁决案件时，应当由DSB来寻求最终的政治解决办法。n涉及涉及“机构平衡机构平衡”问题的争端问题的争端n第三类有争议性的案件为：某些争端不能由专家组或上诉机构裁决，原因就是，这样的裁决会不适当地妨碍WTO政治性机构的权力此为涉及“机构平衡”(institutionalbalance)问题的争端。“机构平衡”的问题在GATT体制中就已经存在了，1999年又在两个几乎同时发生的案例中第一次被提到了WTO上诉机构的面前。n1.印度进口数量限制案和土耳其纺织品案印度进口数量限制案和土耳其纺织品案n2.政治性机构与准司法性机构之间权力的尖锐冲突政治性机构与准司法性机构之间权力的尖锐冲突n为了维持
13、WTO争端解决机制政治性机构与准司法性机构之间权力的平衡，至少有如下两种情形可以阻止法庭行使管辖权。(1)另一权力机构不但有并存的管辖权，而且其管辖权还是排他性的。(2)根据DSU第3条第5款的规定，WTO提出的争端解决办法不得剥夺和损害任何成员根据WTO协定所享有的各种利益，所以如果法庭行使管辖权会严重损害一成员方的权利，则法庭不应该行使此案的管辖权。n3.涉及涉及“机构平衡机构平衡”问题争端的解决办法问题争端的解决办法WTO争端解决机构争端解决机构-解决方法解决方法nWTO争端解决机构在WTO体制下解决争端时，一个完整的争端解决程序包括以下四个环节：n磋商、专家组程序、上诉程序、裁决的执行
14、监督程序。n磋商磋商n根据DSU的规定，WTO成员因其他有关成员违反相关涵盖协定或其他原因而遭受利益丧失或损害时可以向有关成员提出磋商请求。磋商请求须以书面形式提出，其中应说明理由，包括列明被诉措施及相关法律依据。对于起诉方的磋商请求，被诉方应予积极回应，并适时进行磋商。磋商的主要目的是通过沟通使当事人对争端所涉及的事实情况、法律问题及彼此的立场有一个较好的了解，并在此基础上达成双方满意的解决办法。n在WTO框架下，磋商并非可有可无，而是整个争端解决程序的有机组成部分和必经阶段。成员一旦提出磋商请求，实际上即是正式启动WTO争端解决机制。n值得注意的是，与传统的双边磋商或贸易谈判不同，这里的磋
15、商带有较为明显的多边色彩。这主要体现在以下几个方面：首先，磋商请求及磋商中达成的和解方案均须通知WTO争端解决机构及相关的理事会和委员会，对和解方案WTO任何成员均可发表意见，也就是说，磋商实际上从一开始就受到多边的监控和约束；其次，磋商并非仅限于起诉方与被诉方之间，对磋商事项主张有重大贸易利益的WTO其他成员(第三方)征得被诉方同意后亦可加入磋商；再次，就磋商的程序事项而言，DSU有一些硬性要求，磋商各方必须遵守。例如根据DSU的规定，在起诉方提出磋商请求后，被诉方通常须在10天内作出回应，并在不超过30天的期限内善意地进行磋商，以达成双方满意的解决办法。此外，WTO还直接为争端各方提供斡旋
16、、调解和调停服务，当事人在磋商阶段即可随时要求采用，必要时WTO总干事亦可依职权为之。当然，磋商的具体方面及能否成功最终仍取决于当事人的意愿。若磋商不成功(包括被诉方未在规定期限内进行磋商或调解失败)，则起诉方可直接要求转入专家组程序。n专家组程序专家组程序n从专家组程序开始，WTO争端解决程序进入裁判阶段。专家组的设立是自动的。根据DSU的规定，只要起诉方提出请求，则专家组最迟应在该请求首次列入DSB议程之后的DSB会议上设立，除非DSB一致决定不设立专家组。这就是所谓“反向一致”原则。这一原则使得WTO对成员间的贸易争端事实上享有强制司法管辖权。实践中专家组通常是在提出磋商之后的60天至9
17、0天内设立。专家组设立后，即可着手组建。专家组一般由3人组成，可从WTO秘书处置备的专家名单中遴选，具体人员组成多由WTO总干事在个案基础上与有关方面磋商后决定。任职专家有专业性、独立性等方面的要求，通常是国际贸易法方面的资深官员或专家学者。n专家组的职能是对提交其审议的事项从事实及法律方面作出客观评估，形成裁判结论，以协助DSB履行其依据相关涵盖协定提出建议或作出裁决之职责。专家组的具体审理范围须以当事人的诉讼请求为限。n专家组的具体裁判过程大致包括以下几个步骤：n(1)事实调查。包括开庭审理及其他调查取证活动。专家组通常提供两次开庭机会，争端各方有权在开庭前在专家组指定的期限内提交书面陈述
18、，并在庭审中进行口头陈述或辩论。专家组程序中有第三方参与的，第三方亦享有书面及口头陈述权。除此而外，专家组还享有广泛的庭外调查取证自由，有权从其认为合适的渠道获取相关信息、技术建议或专家鉴定意见。n(2)合议。专家组在掌握必要的事实信息的基础上秘密进行合议。n(3)报告发布。包括初始报告、中期报告及最终报告。专家组在审议争端各方的陈述和辩论意见、完成事实调查之后，先将其报告草案中的事实描述性部分发给当事人，后者应在专家组指定的期限内提交书面评论意见。期满后专家组再发布完整的中期报告(包含事实认定及裁判意见)，供当事人评论。当事人有不同意见的，可在规定的期限内书面提出，请求专家组复议或与各方再次
19、开会讨论。当事人未再提出新的评论意见时，中期报告即视为最终报告，向全体成员公开发布。对专家组报告，当事人可提出上诉。未上诉的，根据反向一致规则，专家组报告即应由DSB自动通过。n上诉机构程序上诉机构程序n上诉程序是WTO的一个创新。DSB设有由7人组成的常设上诉机构，具体上诉案件每次由其中3人审理。上诉机构成员任期4年，可连任一次，任职资格上有较高的专业性及独立性要求。n上诉机构主要负责法律审，也即仅限审查当事人上诉涉及的专家组报告中的有关法律问题和法律解释。上诉审议通常秘密进行。上诉机构的裁决亦采报告形式。经过审查，上诉机构对专家组的法律结论可分别情形予以维持、修改或撤销。上诉机构报告为终局
20、裁决，经DSB自动通过后争端各方即应无条件接受。n然而，另一方面，WTO争端解决程序并未就此完结：由于国际贸易争端的特殊性以及无论是专家组还是上诉机构报告往往仅限对被诉措施的违法性作出认定及建议败诉方使该措施符合相关涵盖协定，而对败诉方如何执行裁决和建议语焉不详，因此，有关成员是否、何时及如何执行DSB的建议和裁决往往悬而未决，并可能导致纷争再起。由此引发出颇具特色的、复杂的执行监督程序。n执行监督执行监督n执行监督程序主要包括以下几个方面：(1)自动执行。包括自动立即执行和在合理期限内执行。按DSU的规定，专家组或上诉机构报告通过后30天之内，败诉方须向DSB通报其执行意向。若立即执行有困难
21、，则败诉方应在约定或通过仲裁方式确定的合理期限内执行(仲裁确定的合理期限一般不超过15个月)。(2)补偿。败诉方未能在合理期限内执行DSB的建议和裁决的，应即与其他相关成员谈判以达成彼此满意的补偿方案。(3)中止减让或报复。若在合理期限届满后20天内仍未达成补偿方案，则胜诉方可请求DSB授权报复(即授权其中止对败诉方适用相关减让义务)，此时同样适用反向一致规则，DSB应自动授权报复。但若败诉方对报复水平与报复方利益受损水平的相当性持有异议，则应先行提交仲裁，只有在仲裁机构对报复水平的相当性作出肯定性裁决之后才能请求授权报复。(4)持续执行监督。DSB对执行情况实施持续监督。根据相关规定，执行问
22、题自合理期限确定之日起6个月后仍未解决的，包括已提供补偿或已中止减让义务但未按DSB的建议使被诉措施与涵盖协定相符的，则须一直列入DSB会议议程，且每次会议前败诉方均应提前提交其执行进展状况报告。WTO争端解决机构争端解决机构-常设机构常设机构n专家小组是WTO争端解决机构中解决争端实体问题的最主要的机构，争端解决谅解对它的设立、组成及其职权作了较详细的规定。n专家小组的设立专家小组的设立n专家小组不是一个常设机构，它是在某一具体争端中应当事方的请求而专门设立的。根据争端解决谅解第6条的规定，争端当事方经60天的磋商未能解决争端时，任一当事方可向争端解决机构提出设立专家小组的请求。请求应以书面
23、形式提出，内容包括：(1)是否已经进行磋商；(2)争端所指向的具体措施；(3)简要说明该项投诉的法律依据；(4)如果请求设立的专家小组将具有标准职权范围以外的特殊职权，则书面申请应包括该特殊职权的建议文本。争端解决机构最迟应在将该请求列入正式议题的会议之后的下一次会议上成立专家小组，但如果会议成员经协商一致不同意成立专家小组的则属例外。专家组成专家组成n专家小组的组成争端解决谅解第8条就专家小组的组成作了详细规定，内容包括：n(1)专家小组成员的资格。专家小组成员的选择范围很广泛，可以是政府人士，也可以是非政府人土。具体可以是以下人员；曾经在专家小组任职的人员；曾担任1947年关贸总协定缔约方
24、代表；世界贸易组织管辖协议的专门理事会或委员会的代表；在世界贸易组织秘书处讲授过国际贸易法或政策，或者出版过有关著作的专家；曾经担任过某一成员方的高级贸易政策官员。n(2)专家小组成员的选定。在从上述符合条件的人员中选定专家小组成员时，应当确保其具有客观独立性，具有处理国际贸易问题的足够丰富的阅历和经验。如果某一专家小组成员候选人属于争端当事方或争端第三方的公民，则他不能成为该争端的专家小组成员，但如果各争端当事方均同意其成为专家小组成员的，则属例外。n(3)专家小组候选人花名册。世界贸易组织秘书处保存有一份拥有上述资格的政府和非政府人士的花名册，以便从中选出合格的专家小组成员。花名册中应列明
25、其在某一领域的技术专长或特殊经历。各成员方可以定期地提议将一些政府和非政府人土的姓名纳入花名册中，并提供该人土在国际贸易某些部门或有关协议方面拥有专门知识和经验的信息资料。提议经争端解决机构批准，这些人员的姓名可以增补到花名册中。n(4)专家小组成员。专家小组一般由3名专家组成，特殊情况下也可由5名专家组成，但必须从专家小组设立之日起10日内得到各争端当事方的同意。争端解决机构应在专家小组成立后立即将其组成情况通知各成员方。世界贸易组织秘书处应向争端各当事方推荐专家小组的人员提名，除非有令人信服的理由，争端各当事方应当接受秘书处的提名。如果在决定设立专家小组后20天内未就其人员组成达成协议，任
26、一当事方可提出请求，由总干事与争端解决机构主席、争端所涉及的有关委员会或理事会主席协商，任命其认为最合适的人选担任专家小组成员，争端解决机构主席应在收到请求后10天之内，向各成员方通报专家小组的组成情况。专家小组成员应以个人身份而不是作为政府代表或任何组织的代表履行职能。行成员方不能以任何方式影响专家小组执行处理争端的职权。n(5)发展中国家成员方的优惠待遇。如果争端发生在发展中国家与发达闰家之间，发展中国家成员方可提出请求，要求专家小组中至少应包括1名来自发展中国家的专家小组成员，争端解决机构对此请求应予以接受。专家小组职权专家小组职权n根据争端解决谅解第7条的规定，专家小组应当具有下述职权
27、：按照有关协议的规定，审查争端当事方提交争端解决机构的有关事项，进行必要的调查，最终作出解决该争端的决定，并提交争端解决机构作出裁决。在审理案件过程中，专家小组享有向任何个人或机构索取必要资料的权利，后者应对专家小组的此类通知及时地予以答复。专家小组在对争端作出决定后，将以书面形式向争端解决机构报告其调查结果，说明事实真相、引用的有关条款及作出决定的基本理由。如果争端在专家小组阶段巴由各成员方自行协商解决，专家小组的报告只需要扼要说明案件及已达成的解决方法。职权拟定职权拟定n此外，在设立专家小组的过程中，争端解决机构可以授权其主席通过与争端各当事方磋商，拟定专家小组的职权，其拟定的职权可以是争
28、端解决谅解所规定的标准职权，也可以是非标准职权。如属于后者，则任何成员方均可向争端解决机构提出异议。经过拟定的职权应通告全体成员方知晓。上诉机构上诉机构n争端解决谅解第17条规定，争端解决机构应设立一个受理上诉的常设机构，处理争端当事方对专家小组决定不服提出的上诉请求。上诉机构由7名成员组成。任何一件上诉案件将由其中的3人审理。上诉机构的成员任职期限为4年，可连任一次，但在建立世界贸易组织协定生效后第一批被任命的7人中，有3人的任期是两年，这样可以保持上诉机构人员的轮换，而不会发生一次更换全部7名人员的情况。n上诉机构一般由具有公认的权威并在法律、国际贸易及各有关协议所涉及的专门领域内具有专业知识的人员组成。他们与任何政府没有关系，不受任何当事方的影响。n世界贸易组织总干事世界贸易组织总干事n争端解决谅解第5条第6款规定，世界贸易组织总干事以其职务资格进行斡旋、调解或调停、以协助各成员方解决争端。这一规定是对关贸总协定有关总干事参与争端解决程序的继续，总于事凭借对事实和法律知识的权威，在斡旋、调解程序中可以充分发挥作用。
