1、公司的合并、分立与组织形式的变更导言 主要内容概述 一、公司的合并 二、公司的分立 三、公司组织形式的变更第一节 公司合并 一、公司合并概述 （一）公司合并的概念 公司合并，是指两个或两个以上的公司依照法定程序组合为一个公司或创设一个新公司的法律行为。 （二）公司合并的形式 1、新设合并，又称解散合并，是指合并各方解散而共同组合为一个新的公司。 2、吸收合并，又称存续合并，是指合并一方存续，其他各方解散并归属于存续公司。 从制度比较的角度看，吸收合并较之于新设合并更具有概括性。例如，在新设合并中，消亡公司组合为新的公司，实际上也有吸收和归并的属性。另外，从实践上看，吸收合并较之于新设合并有更多
2、的优越性。例如，合并完成之后，原公司的商标、商号等无形资产可以继续不变地使用，原公司的一些优惠甚至特权可以继续保持等等。（三）公司合并的动因 1、就合并后存续或新设的公司的合并动因 2、被合并方公司的合并动因（四）公司合并的特点 1、公司合并是参与合并的公司之间的契约行为，而不是股东之间的契约行为。公司合并以公司之间的自愿契约为基础。 2、公司合并不经过清算程序直接进行，并由此导致公司的废存、改变公司的财产状况和股权结构等。 3、公司合并前后具有一定的承接关系。因合并而消灭的公司的股份全部转换为存续公司或新设公司的股份，其股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股东；因合并而消灭的公司的资产及债
3、权债务等，一并归入合并后的公司。二、公司合并的程序 公司的合并，不仅涉及参与合并公司的股东及职工的利益，而且涉及公司债权人利益和社会公共利益，因此公司合并必须严格按照法定程序进行。我国公司合并必须履行以下程序： 1、提出合并方案。 由参与合并公司的董事会或执行董事提出合并方案。 2、签订合并协议。公司的合并，应当由合并各方签订书面合并协议。 3、作出合并议决。公司合并为股东会决议事项，由于公司合并为事关公司存亡的大事，所以，股东会的议决，应采取特别决议的方式进行，即由2/3以上的表决权通过。股东中不同意合并的，有权提出股权回购请求权。 4、编制资产负债表和财产清单。 5、通知、公告债权人。公司
4、应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的债权人自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。如果不清偿债务或提供相应担保，公司不得合并。 6、实施合并协议。完成了催告债权程序后，即可着手具体实施合并协议。合并各方应根据合并协议的规定进行资产移交。即合并公司接受被合并公司的有关资产，并按约定采用股权或非股权方式（现金、有价证券和其他资产）向被合并公司股东进行支付。 7、办理合并登记。公司合并后，应根据情况，向公司登记机关办理相应的登记。例如，新设合并要办理注销登记和设立登记，吸收合并要办理变更登记和注销登
5、记等。三、公司合并的法律效力 根据我国公司法的有关规定，公司合并发生以下法律后果： （一）参与合并公司主体资格发生变化 （二）合并公司的权利义务概括承受案例分析 甲公司是一家股份有限公司。2006年1月，甲公司与乙公司约定共同出资设立一家有限责任公司(丙公司)。甲公司的出资形式是其拥有所有权的三层大厦写字楼(以下简称“A大厦”)，折合1000万元人民币。乙公司的出资形式是1500万元人民币。2006年6月，丙公司在当地公司登记机关办理了设立登记。 但由于在设立丙公司时，甲公司尚未取得A大厦所占用土地的国有土地使用权证，甲公司就没有在A大厦所在地房产管理部门办理房产变更登记手续。2008年3月1
6、5日，丙公司召开董事会作出本公司与丁公司进行新设合并的决定，并根据该决定于2008年3月24日径直登记成立了一家新公司戊。 请分析： （1）此案例中的甲公司在设立丙公司时是否履行了出资义务?为什么? （2）丙公司与丁公司合并成立戊公司是否符合公司法规定的程序?为什么? 答案要点 （1）甲公司在设立丙公司时没有履行出资义务。因为根据公司法规定，股东以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。所以，只有当甲公司把A大厦所有权在A大厦所在地的房产管理部门办理房产变更手续后，丙公司才能取得对A大厦的所有权，甲公司才算履行了自己的出资义务。 （2）不符合公司法规定的程
7、序。因为，公司合并必须经股东会作出决议。丙公司仅是董事会作出决议，不符合要求；公司合并必须履行通知债权人的程序，丙公司未履行这一程序。第二节 公司的分立 一、公司分立概述 （一）公司分立的概念 公司的分立，是指一个公司依照法律的规定分为两个或两个以上的公司的法律行为。 （二）公司分立的形式 1、新设分立，又称为分解分立，是指原公司解散，而分别设立两个或两个以上新公司的分立方式。 2、派生分立，又称为存续分立，是指原公司存续，而其一部分分出设立为一个或数个新公司的分立方式。公司的派生分立与公司的转投资 就公司财产外移而言，公司的派生分立，与公司的转投资有形似之处。但本质上，公司分立不同于公司的转
8、投资。其主要区别有： （1）目的不同。公司分立的是缩小公司的规模，而转投资的目的是获取利润或控制权。并且，转投资通常具有扩张性。 （2）效果不同。公司分立涉及到公司组织的解体（整体或部分），如财产、营业的分割，注册资本减少；而转投资不影响公司的组织，不需要进行营业分割和资本削减。 （3）程序不同。公司分立属于公司的重大事项，需由股东会决定；而转投资为公司的经营事项，基于效率需要，其决定权在董事会。另外，公司分立需要办理相应的工商登记，而转投资不一定都要办理工商登记。二、公司分立的程序 公司分立也涉及公司主体资格的取得和消灭，涉及股东、债权人及社会多方利益。因此，公司分立也应当严格按照法律规定的
9、程序进行。 1、提出分立方案。 公司分立方案由公司的董事会或执行董事提出。 2、签订分立协议。新设分立协议称为分立计划书，派生分立协议称为分立契约。 3、作出分立议决。公司分立为股东会决议事项，由于公司分立为事关公司存亡的大事，所以，股东会的议决，应采取特别决议的方式进行，即由2/3以上的表决权通过。股东中不同意分立的，有权提出股权回购请求权。 4、编制资产负债表和财产清单。 5、通知和公告债权人。我国公司法的规定，在作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。 债权人在对公司分立的程序中无异议权，这与公司合并程序中债权人的异议权不同，是通过事后机制来保护其利益。 6、进行
10、资本的分离和财产的转移 完成资本的分离和转移程序后，分立后存续的公司及新设的公司应召集股东会议，报告分立事宜，变更或订立公司章程。 7、办理分立登记。三、公司分立的法律效力根据我国公司法及相关法律的规定，公司分立发生以下法律后果： 1公司主体资格发生变化。 在新设分立的情况下，原公司解散，并成立新的公司；在派生分立的情况下，原公司发生变更，并成立新的公司。 2公司股东发生变化。 公司分立后，原公司的股东可以选择是否加入分立后的新公司。但无论其选择如何，公司的股东均发生变更。 3原公司的债权债务由分立后的公司承担。 公司法第177条规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分
11、立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 合同法规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另人约定的以外，由分立的法人或者其他经济组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。案例分析 A公司是一家专门从事办公设备生产、销售的有限责任公司，成立于2001年5月。2004年由于大量同类经营办公设备公司的出现，A公司的生产经营受到了冲击，到2005年底，该公司已经开始出现亏损，负债累累。2006年3月20日该公司董事会提议，公司股东会决定将公司分立为B公司和C公司，同时批准了董事会提出的分立协议。 该协议规定：（1）公司现有位于市区的房产、土地、设备等归B公司承受；其他位于郊区
12、的一处老厂房和旧设备归C公司承受。（2）A公司对D公司享有的100万元债权由B公司继受；对E公司享有的30万元债权由C公司继受。 （3）A公司分立前所负债务，即对F公司所负的10万元货款由B公司负责偿还；对G公司所负的80万元货款由C公司负责偿还。 该公司股东会作出决议后，直接于2006年4月5日在当地报纸上对公司分立事项公告了一次。2006年4月20日，A公司见债权人对分立并无异议，遂向工商行政管理机关办理了注销登记，B公司和C公司办理了设立登记。2006年7月，G公司向C公司追债时，发现C公司严重资不抵债，于是要求B公司偿还上述债务。B公司则以分立协议为证，认为该债务应该由C公司偿还而拒绝
13、。 于是G公司向法院提起诉讼，以A公司分立未经书面通知为由，要求法院确认公司分立无效，同时要求B公司和C连带清偿债务。问： 1、A公司的分立程序是否合法？ 2、分立后公司的债务如何承担？答案要点 1、A公司在作出分立决议后，未编制资产负债表和财产清单，未通知债权人。 2、A公司分立协议中关于债务承担的约定并未经债权人同意，因此该分立协议对债权人不发生法律效力。债权人有权选择要求B公司或C公司中的任何一家公司承担全部清偿责任。清偿了债务的公司可以依据分立协议就超过其应清偿部分向另一公司追偿。案例分析 1甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元。其中，甲、乙各以货币
14、60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。 饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙又将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债。其中，欠B公司货款达400万元。 请问： （1）饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处?为什么? （2）饮料公司的组织机构设置是否符合公司
15、法的规定?为什么? （3）饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为?设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担? （4）乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则? （5）A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告?为什么? 第三节 公司组织形式的变更 一、公司组织形式变更概述 公司组织形式变更是指依照公司法之规定，在不改变公司法人资格的前提下，将公司从一种法定形态变更为另一种法定形态的行为。二、公司组织形式变更的立法例 （一）限制主义立法例 公司组织形式的变更仅限于性质类似的公司之间。 （二）非限制主义立法例 基于公司自由原则，公司有权自由决定其组织形式的变更。（三）我国现行立法 有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。 有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
