1、从承包人到投资人从承包人到投资人PPPPPP项目中工程企业的角色转换项目中工程企业的角色转换品诚梅森品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟合森中国项目与工程律师联盟Pinsent Masons Hesen Alliance 裘格瑞裘格瑞( (英）英） Gregory JonesGregory Jones胡远航胡远航( (中）中） Mark HuMark Hu交流提纲变化三：融资方式变化三：融资方式变化二：商业架构变化二：商业架构变化一：项目参与者及其角色变化一：项目参与者及其角色从承包商到投资人的角色变化概述从承包商到投资人的角色变化概述 PPP是什么是什么? 为什么要做为什么要做 PPP?交流
2、提纲（续）变化七：土地、环境和保险变化七：土地、环境和保险变化六：项目回报方式变化六：项目回报方式变化五：特殊的项目风险变化五：特殊的项目风险变化四：工作内容和方式变化四：工作内容和方式Part 1.1 PPP是什么？ PPP是什么？PPP是公共部门与私有部门合作关系的一种总称PPP没有单一模式。存在很多可能性PPP不是不是一个在全球范围内获得一致理解的采购模式。不要不要简单地假定他的含义！PPP不是不是简单的获得私人资本的一种方法。很多PPP模式不涉及私人资本不同的地区有各自偏好的PPP模式谈到PPP一般会想到私人融资模式，所以今天主要内容是这个模式 不同的PPP采购模式 公私合作伙伴关系
3、基于不同的政治环境、资产的性质以及私营行业参与的程度，公私合作伙伴具有多种形式设计设计-建造建造设计设计-建造建造-维护维护设计设计- -建造建造- -运营运营设计设计- -建造建造- -运营运营- -维护维护建造建造- -拥有拥有- -运营运营- -维护维护建造建造- -拥有拥有- -运营运营公有机构责任公有机构责任私营机构责任私营机构责任私有化私有化特许经营特许经营租赁租赁管理合同管理合同服务合同服务合同现存服务和设施两种主要的PPP模式对比BOT vs. DBFOBOTDBFO/PFI可能可能的区别 领域项目收益较好 领域公益性突出 收费使用者付费 收益政府补贴/付费 合同特许权协议 合
4、同服务合同 计费使用量（+保底） 计费可用性+服务表现 监管较松 监管较严好的PPP项目的主要特点PPP基本性质是公共机构跟私营企业为了提供指定的公共服务（而非提供资产）而成立的合同关系，主要基于以下特征:整个项目的预算费用服务规范书风险与服务挂钩风险承担好的PPP项目主要特点从公共机构往私营企业转移规定私营企业需要达到的服务性质与标准私营企业的收费取决于服务是否符合标准建造费用与维修费用的权衡Part 1.2 为什么要做PPP？ 采用项目融资的PPP项目的主要优势投资人资产SPVSPVSPV债务股份破产隔离表外融资多种收入来源高杠杆比高杠杆比长达数十年稳定收益长达数十年稳定收益长期相对不具有
5、灵活性的框架风险大量向私有部门转移高昂的前期成本及前期工作延误特殊的风险关于PPP项目的SWOT分析优势劣势机遇挑战表外融资高杠杆融资比破产隔离长期稳定收益选择承包商带来多种收入外汇储备保障资金来源政策性金融支持逐步加大鼓励企业开展境外资源投资业务简化企业境外投资和外汇管理审批产业逐步成熟，国际竞争力增强境外投资法律体系不完善企业融资问题仍然是最核心瓶颈政府引导和支持仍然存在不足企业自身的风险管理和人才培养仍然不足国内企业从事PPP的两个核心阻碍国有企业领导人的评价机制PPP项目的长期性项目融资信用保险Part 2 从承包商到投资人变化（一）参与方与角色 核心角色组织关系的变化EPC+FPPP
6、业主承包商银行供应商分包商政府SPV银行投资人承包商供应商分包商采购商运营商PPP中核心角色的关注政府的核心关注政府的核心关注满足国家利益并使得项目尽快完成；确保相比政府自行投资建设获得更大的价值；私有投资者一旦获得可接受的回报时，将项目所有权收回公有（BOT);确保项目以符合公共利益的方式运营；尽量减少使用政府自有的资金（尽管可能无法完全避免）；尽量减少政府需要作出的承诺和保证；（在某些项目中这种承诺，如保证不修建一条竞争性的高速公路，是必须的）；在原有的私有参与方无法提供合适的服务或者陷入财务困难时，政府能够将项目授予其他私有方或者介入项目管理；尽可能不要限制政府的权利（如通过新的法律、政
7、策的权利）；总体上将风险转移给私有部门PPP中核心角色的关注投资人的核心关注投资人的核心关注实现某一特定的公司目标，如获得稳定的现金流、又如发电企业可能希望通过参与投资某燃气项目获得稳定的燃气供应；从多种渠道获得收益；从股息、红利中获取投资收益；通过将服务、产品、原材料卖给自己拥有股份的项目公司获益；通过购买项目公司的产品获益。通过PPP结构将风险转移给其他参与方，如政府、承包商、供应商、运营商、银行等等；获得表外融资的种种好处；尽可能的避免项目在出现困难时被政府或者银行控制。PPP中核心角色的关注融资方的核心关注融资方的核心关注获得利益；但是不同于投资人，银行仅获得约定好的利差和管理费用，一
8、般不从项目的额外收益中获得好处；仅承担可以评估和衡量的风险；（这也与银行不参与额外收益的分配有关）控制某些关键性的项目决策；在项目出现困难时获得对项目的控制权。从承包商到投资人的两个基本变化多维交易关系的中心协调者多维交易关系的中心协调者简单的平行交易关系简单的平行交易关系全项目周期成本、费用和收益全项目周期成本、费用和收益工程的设计、采购和施工工程的设计、采购和施工交易对象的变化关注重心的变化工程企业的三重角色和冲突作为项目公司作为项目的承包商作为项目公司股东l 风险尽可能向承包商转移l 选择价格更为合适的承包商l 合同条款更严格苛刻l 考虑贷款人、政府利益l 尽可能少的承担风险l 从承包合
9、同更多的获利l 较好的合同条件l 尽可能多的分配红利、股息，尽早收回投资l在适当的时机利用退出机制，退出项目公司银行在PPP项目中的特殊角色 项目资产抵押项目现金流的严格控制严格的项目尽职调查和评估项目困难时的介入和控制紧密控制关键项目文件谈判和决策Part 3 从承包商到投资人变化（二）商业架构 EPC+F的商业架构以出口卖贷为例垫付工程款贷出工程款支付工程款开出还款担保偿付贷款担保关系承包商承包商出口信用保险进出口银行中国政府东道国政府项目公司保险人贷款人贷款担保人总承包商各类分包商项目管理人营运商供应商采购商合资合作协议股东协议/次级贷款协议优先贷款协议项目海外投资保险EPC总承包合同运
10、营合同项目发起人项目发起人项目发起人项目发起人项目发起人项目发起人PPP项目协议项目协议供应合同远期购买合同控股公司主要合同文件组成p 发起人之间的合资或合作协议p 发起人同东道国政府之间的项目开发协议p 项目公司设立的相关法律文件p项目公司股东协议p项目公司章程p 项目贷款合同p 项目海外投资保险p EPC总承包合同p 项目供货协议p 项目运营合同p 项目产品远期购买合同p 直接协议（Direct Agreement)PPP项目中的主要合同文件组成与政府相关与政府相关的合同的合同法律文件法律文件同东道国政府签订的同东道国政府签订的相关合约文件及批准相关合约文件及批准中国政府的相关批准中国政府
11、的相关批准文件文件发起人之间的合资合发起人之间的合资合作协议作协议项目公司有关文件项目公司有关文件项目融资有关文件项目融资有关文件项目建设有关文件项目建设有关文件项目运营有关管文件项目运营有关管文件商务性法律商务性法律合同合同发起人之间的合资合发起人之间的合资合作协议作协议项目公司有关文件项目公司有关文件项目融资有关文件项目融资有关文件项目建设有关文件项目建设有关文件项目运营有关管文件项目运营有关管文件商务性法律商务性法律合同合同股东协议 公司章程 次级贷款合同优先级贷款合同 贷款保险合同 直接协议咨询服务协议 EPC总包合同 其他文件电力供应合同 燃料供应合同 运营合同PPP交易合同包PPP
12、交易的合同包：1. 并非单一的交易，而是由多项交易构成的综合体；2. 各项交易之间紧密衔接、配合，合同机制相互贯通；3. 各个合同的风险分配传导、配合。PPP交易全局性的风险分配l 长达数十年的项目周期，其中出现各项风险的可能性都增大。l 如何划分和切割风险？政府项目公司承包商融资机构项目公司承包商项目公司承包商风险的重复计价剩余风险全局性风险分配工具风险分配表(示例)风险风险政府政府投资人投资人项目公司项目公司承包商承包商融资方融资方保险公司保险公司歧视性法律变更政治不可抗力融资成本增加一般不可抗力工期和质量风险考古发现收费或收益不足汇率风险Part 4 从承包商到投资人变化（三）融资方式
13、项目融资是什么？l 广义任何用于对开发或者运营项目的融资l 狭义的项目融资 融资人“投资”于项目中 比传统融资对项目的把握要求更高（包括事前的调研和事后的对项目的掌控）, 接近于投资项目的水平。根据英国PFI标准合同指南， 是指银行或者债券市场筹集的债券性资金是基于特定项目的基础 也就是说， 主要依赖项目合同或者各种相关的分包合同作为担保， 并且也以特定项目产生的现金流为还款主要来源。如果用句俗话来说 对事不对人.项目融资项目融资基于借款人的本身综合业务和资信， 也就是说， 看的时借款人自身的资产负债表。借款人可能经营很多业务，银行借钱不是基于对某一个项目的评判， 而是对借款人的综合资信评价。
14、 对人不对事。公司融资公司融资项目融资的一些特点1全面的尽职调查全面的尽职调查从投资于特定项目的角度出发，某种程度上， 贷款银行的利益与项目投资人的利益是一致的。 因此， 在项目风险没有进行有效合理管理和分配之前， 贷款人是不会愿意“投资”的。2重大困难的介入重大困难的介入贷款人需要确保其可以获得项目的操控权 这也是为什么在采用项目融资方式的项目中， 所有的合同都几乎要求是可以转让给贷款人的。 如何有效获得对项目的操控？ 担保体系+直接协议项目融资的一些特点（二）3对项目现金流的控制对项目现金流的控制项目产生的所有现金收入将进入一个设置了抵押权的账户， 进入了该账户的现金的对外支付按照事先约定
15、的次序进行 cash waterfall现金流瀑布。项目完工;所有运营与资本支出已得到偿付;银行贷款本息支付;偿付贷款或者大修费用的储备金预提; 融资协议项下的义务股东分红为什么大部分PPP项目会采用项目融资？1. 很多PPP项目需要获取的债权资金的量都大于公司通过资产债务表融资的限度。 这也是为什们大部分项目的投资商都采用特殊项目公司的方式来作为融资主体， 从而使该项目的融资部影响投资人的资产负债表。2. 采用项目融资比较股权融资而言便宜。3. 项目融资市场科提供“长期”融资安排， 长达20-30 年，与PPP项目长期服务交付的性质相匹配。4. PPP项目的付款机制基于服务交付整个期间的“单
16、位收费”并与 服务标准挂钩。 这种长期的可预测的收入正是传统项目融资市场所熟悉的， 例如IPP电力项目。有限追索/无追索项目债务投资人债务有限追索/无追索的另一方面是全面追索？ 即借款人有义务使用其全部资金来偿还债务。实现途径实现途径：1. 成立项目公司（特殊目的公司）以项目公司为借款人 de facto 实际上的2. 隔离（Ring-fence） - 通过合同安排达到有限追索的目标 de lure 法理上的项目的可融资性（Bankability) 1.银行通常不能接受法律变更的风险2.银行通常不能接受歧视性税收变化风险 （仅针对某具体项目）3.股东的分红权利应安排在当期贷款偿还之后， 或者出
17、现违约事件的时候，股东也不得分红。4.在建设期完工之前， 如果项目产生收入， 该收入只能用于减少贷款， 而不能用于减少股权投资5.项目各方有一个比较好的合作分摊风险的态度 ， 项目公司不应该被视为一个倾倒共有部门和私人投资者都不愿承担的风险的垃圾场。6.项目的股债比不应过于低7.对于某些特殊风险的处理要设置足够的保护机制 保险是一种方法，但有时这些风险是无法在商业保险市场上获得承保的。8.如果项目的特性是需要定期大修的， 相应的机制应在合同中详细规定 通常需要建立维修基金9.对与项目公司缔约的其他方的合同终止权利的限制 不能允许其他方由于银行实施担保权益而产生终止合同的权利。通过项目融资可以融
18、到多少资金？l 一般PPP项目的债股比70:30至97:3之间；l 97%的极端比例并不意味着所有债务都是从银行借的。部分债务是股东借出的，原因有二。l 具体可从银行贷款的比例取决于银行所确定的三个比例。债债股比股比= （最大可借本金）/（投资人需要出资的金额）债务债务服服务务盖盖度度=（某特定时间项目净收入的现值）/（某特定时间需要偿还的贷款和利息）全周期全周期贷贷款款盖度盖度=（计算该数值当天以后未来的净收入的现值）/（截止当天还未偿还的本金）Part 5 从承包商到投资人变化（四） 全过程的工作机制 PPP项目中的EPC合同和传统EPC合同的差别1基本风险分配思路的区别基本风险分配思路的
19、区别Step-Down原则原则Step-Down原则：项目公司仅作为风险的传导，将尽可能多的风险转移给政府、承包商和运营商。方法论的问题方法论的问题 如何实现如何实现“Step-Down”1.以标准合同位蓝本进行修改 (e.g. JCT, NEC, FIDIC Silver). 2.援引法3.为项目量身定做，并全面映射项目协议的条款.余地问题（余地问题（Headroom issue）总体而言 - 项目公司需要确保， 建设或者运营出了问题，在问题影响到项目协议层面之前，问题应该在建设合同层面得到合理处理及解决。例如:1.违约导致终止的事件2.确保建筑合同下，业主（项目公司）因为承包商违约而终止建
20、筑合同的情形与项目协议下， 政府有权由于相关违约终止项目公司的情形进行协调处理， 例如最长完工时限。PPP项目中的EPC合同和传统EPC合同的差别2基本风险分配思路的区别基本风险分配思路的区别同等项目救济原则同等项目救济原则1. 该机制的主要目的在于保护项目公司 如果自己没有获得相应的权利， 就没有义务给予其分包商2. 承包商根据承包合同获得的权利的前提条件是 项目公司首先根据项目合同获得相应的权利。3. 这种机制适用于付款、赔偿、保障条款、工期延长、免除某些履约义务等多方面PPP项目中的EPC合同和传统EPC合同的差别差异类别差异类别具体差异具体差异总体条款比FIDIC银皮书更加苛刻责任限制
21、往往高达合同价的50%保函通常同时需要价值高昂的见索即付保函和母公司保函缺陷责任由于建设导致后期运营时无法达到运营标准，从而使项目公司或运营商遭受的损失可能会向承包商索赔救济性事件不可抗力定义狭窄、延长工期的事件较少误期赔偿金如果由于建设延误导致预定服务启动日延误，由此导致的融资费用可能会成为承包商违约赔偿金的一部分。直接协议限制承建商的终止权利，需要等到银行尽到努力弥补违约行为或者取代项目公司 具体差异（一）具体差异（一）PPP项目中的EPC合同和传统EPC合同的差别差异类别差异类别具体差异具体差异工作范围需确保项目合同和建设合同工作范围一致付款对于某些特殊款项，只有从政府拿到钱后才付给承包
22、商顺延工期确保承包合同中可顺延工期的事件和量不会超过项目合同竣工只有当工程在项目合同项下被视为竣工时才能正式竣工终止达到项目合同终止标准前有权终止承包合同具体差异（二）具体差异（二）PPP项目中的运营维护机制指数调整机制指数调整机制基准比价法基准比价法市场测试法市场测试法运营价格调整机制构成单位收费中那些受通货膨胀风险影响的因素进行指数化处理项目公司将自身成本或者其分包商的成本与提供同样服务的市场价格相对较，如发现差异，项目公司与 政府约定对Unitary Charge（统一服务费）的调价方式。项目公司就软性服务向市场重新招标， 以确定相关服务是否符合Value for Money（发挥资金的
23、最大价值）原则。 费用的增减应反映在政府支付的Unitary Charge（统一服务费）中。PPP项目中的运营维护机制表现衡量机制（Performance Mechanism)激励承包商/运营商履行他们的义务不应当成为一种“处罚”估计的损失 可用性扣款 Unavailability Deductions 可靠性扣款 Reliability Deductions 守时性扣款 Punctuality Deductions 质量/运营表现扣款 Quality/Performance Deductions免于扣款(免责性事件Relief Events仅仅能够使得免于合同终止而不能使得免于扣款)PPP项
24、目中的退出机制退出机制的两个要点：一个是有没有市场，一个是合同有没有约束机制。p市场状况。项目经营很顺利而回报稳定的项目可能会有人买的，比如说基础设施基金会或者养老基金。项目有问题就很难卖出去。p约束机制。一般政府就会加几个条款来约束投资人出卖股资。政府很少愿意在施工时期之内让投资人卖，而有的在竣工之后一段时间不让出卖的。这是因为这段时间是项目关键时期，风险最大，而政府不想看在最关键的时候有这么大的变化。新的投资人不一定有足够的经验和技能来管理项目。私营企业中标的一个原因是政府看好他们的这两个方面。PPP项目中的退出机制设立控股公司的功能和问题退出更加简便退出更加简便方便多个投资人合资方便多个
25、投资人合资方便银行行使担保权方便银行行使担保权可能的高税负可能的高税负Part 6 从承包商到投资人变化（五） 特殊的项目风险 风险举例法律变更 法律变更政府部门承担法律变更中的如下风险: 歧视性的法律变更 有特定针对性的法律变更 对于一般法律变更而言，政府承担的是资本支出超出一定数额或比例后的风险私有部门承担的法律变更风险: 一般法律变更导致的资本支出，但是以一定数额或比例为限 一般法律变更导致的运营型支出风险举例终止赔偿 终止的原因分类和终止赔偿政府违约或政府自愿终止 偿付所有的债务 未来收益的净现值私有部门违约 赔偿相当于第三方愿意购买该项目的价格。如若这个项目没有实际存在的市场，就对该
26、项目的市场价格进行书面评估不可抗力 赔偿相当于政府违约情况下的赔偿金额，但是要损失资本金贿赂 偿付所有债务 损失资本金风险举例政治不可抗力普通的不可抗力征收在一般合同中可能会被视为普通不可抗力，因为这超出了双方的双方停止履行义务政府停止付款、私有部门停止提供服务持续行的不可抗力可能导致合同终止因不可抗力导致合同终止后触发不可抗力终止赔偿机制政治不可抗力征收在PPP合同中有可能被视为政治不可抗力，因为这属于合同一方即政府可以控制的范围政治不可抗力的出现将有可能类似于政府违约的性质，而非不可抗力政治不可抗力亦有可能导致合同终止政治不可抗力的终止可能会触发政府违约赔偿机制Part 7 从承包商到投资
27、人变化（六） 项目回报方式 可能的回报方式可能的回报方式按需求付费按供给付费其他预计需求预计需求以交通项目为例以交通项目为例标准普尔研究显示预测过于乐观的倾向。在研究的32个项目中，交通量平均仅达到预测的70%贷款人的交通预测被证实是更准确的（交通量为预测的82%）测算交通需求预测的不准确性”研究了过去30年间的210个项目，结果显示铁路项目高估需求量，平均高估106%。公路项目表现的好些，但1/4的公路项目高估超过40%有时候几乎无法预测需求，因为没有参照物 英法海底隧道公众的支付意愿也可能是一个难题，尤其是过去没有服务收费的历史的情况下（这在水行业尤其是一个问题）按供给支付按供给支付 风险
28、转移有代价 如果需求风险大量转移给私营行业， “银行可融资性”可能是一个问题（尤其是在某些交通行业） 需求风险和“账外”会计处理的关系 预测交通的困难导致按供给支付的机制越来越流行按供给支付是什么？采取对不合规范的服务进行惩罚，而非采用商业激励（通过增加交通量来增加收入） 使用者交费使用者交费 v v 按供给支付按供给支付 使用者交费的好处“显而易见”？ 使用者交费模式激励私营企业通过提高服务水平来鼓励使用者使用 收费融资的副作用 副作用的大小在不同情况下有所不同 出现其他的好方式 导致私营企业专注于减少资本支出，而非支持经济发展？ 为将来扩展制造障碍 当收费不能获得政治上的认可的时候，可使用
29、“影子收费”（双赢） 您希望达成什么？ 什么是“成功”？其他回报方式其他回报方式 政府的直接资金支持 政府的税收减免 政府提供的保底回报、保底运量等 以项目补贴项目 项目本身仍然需要投资，其收入具有很大的不确定性 补贴项目的现金流如何与项目本身进行核算、合并 如何确定项目补贴收益的分享方式 如何设置该项目的政府审批机制 补贴项目是否享有和项目本身一致的优惠待遇Part 8 从承包商到投资人变化（七） 招标投标 PPPPPP项目招标的特点项目招标的特点采购过程政府各个部门参与，通常采购过程长达2-3年，费用很高联营体政府关注联营体是否与关联公司之间有正常交易关系资格预审资格预审比EPC严格很多，
30、实质性考察是否具有开发能力合同范本尽可能不要修改政府提出的合同范本评标方式非最低价中标，考虑技术、融资、报价等的综合评标PPPPPP项目投标报价中需要注意的问题项目投标报价中需要注意的问题 私有部门需要向政府报价，报的价格等于整个项目周期的建造费用，运营费用，融资费用和利润的总额。报价最低就在采购过程中很占优势, 但是私有部门需要注意 风险是由最能有效管理的一方承担。比如，某些风险由私营企业承担很不合理因为没法管理，而这会导致项目报价过高 确保每个风险是包括在报价里面，但千万不要重复! 如果项目顾问之间的合作和沟通是不足的，很容易出现同一个风险分别被法律，技术和融资顾问报价，导致报价过高 将风
31、险转移回公共部门可能丧失资格或者报价被评高PPPPPP项目投标中顾问团队的重要性项目投标中顾问团队的重要性 省大钱别省小钱 如何选择顾问-对顾问的招标 顾问之间的沟通配合很重要法律顾问法律顾问财务顾问财务顾问保险顾问保险顾问税务顾问税务顾问Working hard to make it easierLONDON DUBAI BEIJING SHANGHAI HONG KONG SINGAPORE OTHER UK LOCATIONS: BIRMINGHAM BRISTOL EDINBURGH GLASGOW LEEDS MANCHESTERPinsent Masons LLP is a lim
32、ited liability partnership registered in England & Wales (registered number: OC333653) and regulated by the Solicitors Regulation Authority. The word partner, used in relation to the LLP, refers to a member of the LLP or an employee or consultant of the LLP or any affiliated firm who is a lawyer wit
33、h equivalent standing and qualifications. A list of the members of the LLP, and of those non-members who are designated as partners, is displayed at the LLPs registered office: CityPoint, One Ropemaker Street, London, EC2Y 9AH, United Kingdom. We use Pinsent Masons to refer to Pinsent Masons LLP and
34、 affiliated entities that practise under the name Pinsent Masons or a name that incorporates those words. Reference to Pinsent Masons is to Pinsent Masons LLP and/or one or more of those affiliated entities as the context requires. For important regulatory information please visit: . Pinsent Masons LLP 2008
