1、建设工程合同纠纷审判实务分析省法院立案二庭 秦 旺5/31/2022一、工程合同的审理情况（一）基本情况（一）基本情况 从2010年的情况来看，建设工程二审案件的发改率40%左右，是所有民事案件中发改率最高的。 2013年至今，省法院立案二庭新收建设工程577宗，审结482宗，其中改判或者进入再审程序的为71宗，比率为14.73%。 5/31/2022（二）需要掌握的相关规定（二）需要掌握的相关规定1、法律。招投标法实施条例、查处违法分包的认定办法。2、司法解释。关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复、关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定
2、的优先受偿权的函复、2011年全国民事审判工作会议纪要。3、指导意见。2006年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见、关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见、2011年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见、2012年发布的全省民事审判工作会议纪要等。5/31/2022二、施工合同的效力问题（一）施工合同无效的主要情形（一）施工合同无效的主要情形 1、没有资质或者超越资质等级。 注意工程总承包和施工总承包的区别，已废止工程总承包资质。勘察、设计也有资质要求。 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，实际上就是挂靠。审判实践中对
3、挂靠不是很好认定。5/31/2022 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 强制招标有两个标准，一个是涉及社会共同利益、公众安全，另一个是资金来源，这两个标准不是“并且”关系，而是“或者”关系。 中标无效注意招投标法实施条例的规定。 5/31/2022 4、违法分包的问题。 建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）有相应规定。 专业分包和劳务分包 5/31/2022 5、涉及转包的问题。 转包包括整体转包和肢解转包，均是法律禁止的。5/31/2022（二）违法建筑的合同效力（二）违法建筑的合同效力 省法院2012年会议纪要规定，建设工程没有取得建设工程规划许可证，
4、属于违法建筑，就该非法标的物所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。 施工许可证对合同效力没有影响。5/31/20225/31/2022（三）建设工程与承揽之间的区别（三）建设工程与承揽之间的区别 建设工程涉及到公共安全，而且技术要求程度很高，因此建设工程合同涉及的效力性强制性规定较多，违反的则合同无效。 相反，承揽合同的效力性强制性规定较少，只要符合合同法的效力性要求，均应认定合同有效。 农民自建低层住宅。 住宅室内装修装饰。5/31/2022（四）中标通知书的效力（四）中标通知书的效力按照合同法的规定，中标通知书相
5、当于承诺。但招投标法对此有特别规定，必须要签订书面的施工合同，该规定属于强制性规定。如果发包人拒绝签订施工合同的，应承担缔约过失责任。 5/31/20225/31/2022（五）无效合同的效力补正问题。（五）无效合同的效力补正问题。 司法解释第1条第1款规定了合同无效的两种情况，包括承包人未取得施工资质和超越施工资质订立施工合同，从本质上均为施工企业不具有从事该合同工程的能力。然而，司法解释第5条规定，并未包括“未取得施工资质”的情形，能否适用第5条的规定。 本条规定的是“在建设工程竣工前”，时间要求是不同的。 5/31/20225/31/2022（六）无效合同的释明问题（六）无效合同的释明问
6、题 一审认定有效，二审认定无效，并因未依法进行释明致使案件指令再审或发回重审。 民诉法司法解释第328条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 5/31/20225/31/2022三、工程款的结算问题（一）黑白合同的适用问题（一）黑白合同的适用问题 司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工
7、程价款的依据。” 5/31/2022 实践中存在的问题有五个：1、白合同的认定标准。 一般而言，白合同应当具备两个要件，一是公开招标后中标；二是在政府主管部门备案。 但需注意:并不是说中标结果和中标合同必须经过行政部门审查批准后才能生效，除非合同有明确约定。5/31/2022 2、实质性内容的判断。 司法解释对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。 建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量，建设工期，施工质量。 在审判实践中，还要注意以让利承诺书、无偿捐建一些项目等新情况。5/31/20223、非强制招标的项目，是否存在黑白合同的
8、问题。 实践中，在强制招投标范围之外的项目，建设单位根据当地行政主管部门的要求或者自愿进行招投标，根据招投标的结果签订了施工合同并进行了备案。如果在中标合同之外又签订了实质性内容不同的合同，是否也属于黑合同？5/31/20224、没有招投标但进行了施工合同的备案，是否存在黑白合同的问题。 工程没有招投标，但根据主管部门的要求，施工合同必须备案。当事人在备案合同之外又签订了实质内容不同的合同，应当以哪份合同作为结算依据呢？5/31/20225、黑白合同均无效应如何处理。 我省的处理原则是按照实际履行的合同来处理。 无法确定实际履行合同，应综合缔约过错、已完工工程的质量、利益平衡等因素分配两份或两
9、份以上合同间的差价确定工程价款 。5/31/2022（二）单方结算的认定（二）单方结算的认定 司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 关键是审查承包人提交的结算文件是否符合要求。5/31/2022（三）关于工程造价鉴定的问题（三）关于工程造价鉴定的问题 关于当事人诉前委托鉴定的问题关于当事人诉前委托鉴定的问题 1、一方当事人诉前委托的鉴定结论能否采信。 2、双方诉前委托鉴定结论能否采信。 5/31/2022关于法院委托鉴定需要注意的问题：关于法院委托鉴定需要
10、注意的问题： 1、启动鉴定要慎重2、鉴定主体要规范3、鉴定程序要合法4、鉴定依据要充分5、鉴定结论要审查5/31/2022工程鉴定中的程序问题1、启动主体。区分：有无结算和诉前委托鉴定？2、提出鉴定的期限。宽松把握。3、鉴定的法院释明。没有释明直接处理可能会发回重审。5/31/20224、依职权委托鉴定。工程鉴定是否属于法院必须依职权委托鉴定的范围？5、鉴定费用处理。判决书予以明确，鉴定机构多收取的，当事人可以另诉。5/31/2022 （四）财政评审作为结算依据纠纷处理（四）财政评审作为结算依据纠纷处理 一是确实由于承包人的原因导致无法评审的，限定其在一定期间内提交材料，否则驳回诉讼请求；二是
11、并非承包人原因导致的，如果发包人还是怠于履行义务的，是否可以通过提交司法鉴定作为结算的依据。 由于合同明确约定以审核、审计作为结算依据，涉及国有资产，不能以一方或双方达成的意见作为结算的依据。 5/31/2022（五）已付工程款的确定问题（五）已付工程款的确定问题 1、发包人支付给实际施工人的款项处理。 2006年指导意见第8条：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。 2012年会议纪要第23条：工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没
12、有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付。 5/31/20222 2、承包人相关工作人员签收的款项认定、承包人相关工作人员签收的款项认定 项目经理。一般应予认可。 工作人员。慎重认定。5/31/2022（六）（六）委托代建合同纠纷的处理 委托代建合同情况比较复杂，应该具体问题具体分析 政府项目强制委托代建的，与委托合同之间存在差别5/31/2022（七）追索工程款的诉讼时效问题（七）追索工程款的诉讼时效问题 从宽把握 在双方当事人在建设施工合同中没有约定支付工程款期限，或者虽有约定但合同无效的情况下，应以认定双方
13、当事人对支付工程款的履行期限没有作出明确约定为宜。5/31/2022四、优先受偿权问题（一）优先受偿权的主体问题（一）优先受偿权的主体问题1、合同无效是否影响优先受偿权。 我省此前指导意见认为合同有效是主张优先受偿权的前提。最高法院第55期民事审判指导参考刊登的汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同上诉案，该案经审委会讨论决定，从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的有限受偿权。无论合同是否有效，均不影响承包人享有优先受偿权。5/31/2022 2、实际施工人是否可以主张。 我省法院目前持否定的态度。2004年省法院指导意见第7条规定
14、：在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 最高法院新司法解释征求意见稿提供两种意见。5/31/2022（二）承包人过错导致工程验收不合格，承包人不能主张（二）承包人过错导致工程验收不合格，承包人不能主张优先受偿权优先受偿权（三）逾期竣工的优先受偿权问题（三）逾期竣工的优先受偿权问题 2011年全国民事审判座谈会纪要规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。对此存在两种不同的理解。5/31/2022 （四）优先受偿权期限的起算点（四）优先受偿权期限的起算点 1、实际竣工时间与约定竣
15、工时间不一致的，以日期在后的作为起算点。 2、中途解约由其他承包人继续建设竣工的。 3、“烂尾工程”如何认定起算点。 4、工程付款期限晚于竣工日期的处理。5/31/2022 （五）装饰装修工程款的优先受偿问题（五）装饰装修工程款的优先受偿问题 1、仅限因装饰装修而使建筑物增加的价值。 2、发包人是建筑物的所有权人或者承包人与建筑物所有权人之间有合同关系。（六）受偿受偿权的范围（六）受偿受偿权的范围1、利息、带资、垫资、工期奖、质量奖。2、不及于建设用地使用权价值部分。 5/31/2022 （六）优先受偿权的行使方式（六）优先受偿权的行使方式 能否留置？（七）能否预先放弃（七）能否预先放弃5/3
16、1/2022五、工期问题（一）开工日期的认定（一）开工日期的认定 实践中争议较大的是未取得施工许可证，但已进场施工的，开工日期如何认定。施工许可证是政府职能部门对建设工地施工进行管理的行政行为，在未取得施工许可证的情况下擅自施工的，依法将受到相应的行政处罚，但并不能以此否定已提前施工的民事行为效力。5/31/2022 （二）实际竣工日期的认定（二）实际竣工日期的认定 1、合同有约定的以约定为准。 2、合同没有约定，按司法解释第14条的规定办理。 验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。 承包人已经提交竣工报告，发包人拖延验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。 未经竣工验收，发包人擅自使用
17、的，以建设工程转移占有之日为竣工日期。5/31/2022 （三）承包人的履约抗辩权（三）承包人的履约抗辩权 1、发包人不依约支付预付款和工程进度款，承包人可行使先履行抗辩权，有权顺延工期直至停止施工。 应注意的问题：第一，停工之前是否应当发出付款催告或发出停工通知？ 第二，承包人没有按合同约定申请顺延工期，是否必然导致不能顺延工期的后果？ 第三，工期只与工程进度款挂钩，而不与工程结算款挂钩。 5/31/2022 （四）无签证但工期应顺延的情况四）无签证但工期应顺延的情况 没有顺延工期的现场签证等证据的，人民法院可以据实认定顺延的工期；需要进行工期鉴定的，依法委托鉴定 。（五）工期顺延的损失确定
18、（五）工期顺延的损失确定 实践中，如果双方当事人对此争议较大，一般是提交鉴定机构进行鉴定。 工期顺延的损失主要是停窝工损失。 5/31/2022六、工程质量问题（一）工程质量与工程款是对应关系（一）工程质量与工程款是对应关系 1、工程合格，按合同约定或参照合同约定支付工程款。 2、工程不合格，分为两种情况：（1）工程修复后验收合格，按合同约定或参照合同约定支付工程款。（2）修复后工程仍不能验收合格，发包人可拒绝支付工程款。 3、发包人擅自使用未经竣工验收的工程，承包人对工程质量免责，但基础工程和主体结构除外。5/31/2022 4、竣工验收合格，但不符合合同约定质量标准，发包人不能拒付工程款，
19、但施工人有义务修复或者减少工程款。5、无论是真正验收合格，还是提前使用视为验收合格，工程在保修期内，施工人都要承担保修责任，建筑物在合理使用寿命内，施工人要对地基和主体结构的质量问题承担责任。但这种质量责任与支付工程款不挂钩。 5/31/2022 ( (二二) )关于发包人对工程质量承担过错责的问题关于发包人对工程质量承担过错责的问题 工程出现质量问题，大部分情况下都是承包人的责任，因为保证工程质量是承包人的合同义务。在特殊情况下，发包人要对工程质量承担过错责任。 1、提供的设计有缺陷； 2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； 3、直接指定分包人分包专业工程。5/3
20、1/2022 （三）关于工程质量异议是抗辩还是反诉的问题三）关于工程质量异议是抗辩还是反诉的问题 1、工程未经组织验收，发包人也未提前使用，此时的质量异议属于正当的抗辩。 2、在发包人未组织验收但先行使用的情况下，可认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明承包人施工的工程质量符合合同的约定，故给付工程款条件成就。 3、实践中还存在着大量的发包人出于各种目的，出具了验收合格的手续，但事实上并未真正组织验收，当承包人提出工程款请求之诉后，发包人又以质量问题对抗，并申请进行工程质量鉴定，法院是否必须接受申请进行鉴定。 5/31/2022七、挂靠施工（一）挂靠施工的认定标准（一）挂靠施工的认定标准
21、 2014年住房和城乡建设部发布建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第十一条八类第十一条八类情形。情形。 需要注意的是上述提及的挂靠情形并非均导致民事合同无效。5/31/2022（二）诉讼主体（二）诉讼主体 从新民诉法和司法解释的规定来看，对追加当事人的把握程度是越来越宽松。 被挂靠人起诉发包人的，挂靠人作为实际施工人应追加 5/31/2022（三）工程款的结算和支付（三）工程款的结算和支付 如果发包人明知挂靠关系的，工程款的结算和支付均应由发包人和挂靠人之间进行，否则对挂靠人没有约束力。 如果发包人对挂靠关系不知情的，原则上应认可其法律效力。 （四）管理费的处理（四）管
22、理费的处理 据实处理，自由裁量的范围。5/31/2022（五）挂靠情形下的责任承担（五）挂靠情形下的责任承担 1、挂靠人和被挂靠人对发包人的责任。质量是连带责任，其他责任如何处理？ 2、挂靠人分包、转包工程的处理。关键是被挂靠人是否应承担责任？ 3、挂靠人起诉发包人、被挂靠人支付工程问题。被挂靠人是否承担支付工程款的义务？5/31/2022八、民事责任（一）利息的计付（一）利息的计付 1、预付款、进度款的利息计付。 2、通过鉴定方式确定工程款的利息计付。5/31/2022（二）违约金的调整问题（二）违约金的调整问题 1、基本原则。发包人和承包人的损失如何认定。 2、举证责任。违约方和守约方的举
23、证问题。5/31/20223、违约金调整的释明。二审提出调整的处理。4、情势变更的适用。严格把握。5、违约金和利息能否同时适用。关键是看是否过高。5/31/2022（三）无效合同情况下的责任承担问题（三）无效合同情况下的责任承担问题1、发包人是否有权请求参照无效合同约定支付工程款。2、合同无效能否参照合同约定赔偿损失的问题。既然可以参照合同约定的条款来结算，损失也可以参照合同的约定来处理，这样可以减轻受损方的举证责任。工期等问题。这里需要注意适用的前提条件，首先是要参照合同约定计算工程价款，如果不能参照合同约定计算工程款，则损失也不能参照适用。5/31/2022（四）合作开发项目的承责主体（四
24、）合作开发项目的承责主体 1、合同开发项目成立项目公司的承责主体。项目公司享有、承担。 2、合作开发项目未成立项目公司的承责主体。承担连带责任。 3、表见合作开发情形下的承责主体。表见合作人要与实际开发人负连带责任。 5/31/2022（五）实际施工人主张权利的问题（五）实际施工人主张权利的问题1、在总包合同、分包合同均有效的情况下如何处理。坚持合同相对性。2、合同无效情形下如何处理。有限突破合同相对性，发包人承担何种责任？5/31/2022 3、发包人欠付工程款如何审查。 举证责任分配问题；是否应一并审查工程造价。 4、多名实际施工人起诉发包人承责时应如何处理。 兼顾公平合理和审判效率，按照生效裁判的先后进行处理。5/31/2022 5、多次违法分包、转包的责任承担。 中间违法分包、转包当事人是否应追加？ 例如发包人A将工程发包给B，B又将工程转包给C，C工程转包给D，D与实际施工人E签订施工合同。实际施工人E提起诉讼，要求D支付欠付工程款10万元，并同时要求发包人A、承包人B、转包人C在欠付工程款范围承担责任。 5/31/2022 6、实际施工人起诉合同相对方之后，又重新起诉发包人的，应如何处理。 实际施工人分别起诉合同相对方和发包人的，符合民法基本原理。 谢谢聆听！
