1、第四章 反不正当竞争法律制度本章学习目的和要求：v通过本章的学习，主要掌握我国反不正当竞争法的基本法律制度和重要的法律规范，了解竞争法的竞争法的立法模式与体系、反不正当竞争法的起源和发展、反不正当竞争法与邻近部门法的关系；领会不正当竞争的概念、规范模式与特征；深刻把握我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的种类、特征、构成要件。v重点和难点 本章重点为不正当竞争的概念、规范模式与特征，我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的种类、特征、构成要件；本章难点为反不正当竞争法与邻近部门法的关系、各种不正当竞争行为的构成要件。v教学方法 采用经济法的经济分析教学方法、案例教学法第一节第一节 反不正当竞
2、争法概述反不正当竞争法概述 一、竞争的涵义与功能（一）市场竞争的涵义 v在我国汉语中，“竞争”一词通常包含两种涵义。v其一是指互相争胜，语出庄子中“齐物论”篇：“有左有右，有伦有义，有分有辩，有竟有争，此之谓八德。”郭象注释为：“并逐曰竟，对辩曰争。”v其二是指商品生产者为争取有利的产销条件而进行的相互斗争。v由于“竞争”一词具有“互相争胜”的一般涵义，因此它被广泛地使用于自然界与社会生活的各个领域，如“物竟天择，适者生存”的物种进化竞争法则，又如体育竞争、文化竞争、科技竞争、人才竞争、经济竞争、政治竞争等等。但它们都不属于竞争法所涉及的竞争的范畴，竞争法所规范的竞争以及不正当竞争是针对市场竞
3、争而言的。市场竞争v市场竞争，也称为商业竞争，是指两个或两个以上的经营者在市场上以较有利之价格、数量、质量或其他条件争取交易机会的行为。竞争是市场经济最基本的运行机制和强制规律，具有多重功能 v根据政治经济学原理，凡是商品经济存在的地方，便有价值规律的存在，商品的价值是由社会必要劳动时间所决定的，商品交换应按等价交换原则进行，商品的价格总是围绕商品的价值上下波动，这条规律促使商品生产者无一例外的力图使自己生产的商品低于社会必要劳动时间，并且质优价廉，从而在交换中处于有利地位，以便尽快实现其商品价值，于是彼此间展开竞争。在竞争中随着市场供求关系的变化，才能最后确定社会必要劳动时间，实现商品的价值
4、。v所有这些，归根结底是由使用价值和价值的矛盾所决定的。商品自身的矛盾运动就孕育着竞争，而当商品与货币的交换出现后，这种矛盾便广泛展开了，竞争几乎在商品的生产和流通中无所不在。所以，竞争是与价值规律并存的，它们同为商品经济的产物，与商品经济密不可分。v在简单商品生产条件下，竞争是各个商品生产者相互对立的表现；在发达的商品经济条件下，即在市场经济条件下，竞争表现为许多资本的相互作用。因此，竞争规律强制性的表现是外在的，然而只有通过竞争的这种外在强制作用，才能将商品经济的内在规律充分地表现出来，例如只有通过商品价格的波动，商品生产的价值规律才能得以发挥和实现。在市场经济条件下，竞争具有多方面的功能
5、 v其一是适应与协调功能 v即通过市场价格与竞争机制的作用，使独立的市场主体在生产和消费上的分散的经济决策能够相互协调为一体，以调节社会生产或实现资源的优化配置；v其二是激励与创新功能 v即，每一个竞争者都试图获得竞争的优先利润，在优先利润刺激下，促进竞争者的科技创新；v其三是分配与监督功能 竞争机制能够为市场经济发展提供强劲的压力、动力与活力 v这是因为，在市场经济中，竞争打破了市场主体高枕无忧、相安无事的沉默状态；在优胜劣汰竞争法则的压力下，市场主体就会时时感受到重重的生存危机，从而刺激市场主体不断地进行自我改造和自我完善，并竞相推陈出新，以优质、廉价、新颖的产品，占领市场，在竞争中求得自
6、我生存和发展。这种因外力作用而产生的市场主体寻求自我发展的内在动力，能够活跃市场经济，推动社会生产力的进步和发展。v反之，如果没有竞争，市场主体就容易固步自封，漠视市场需求，最终难以形成千帆竟举、百舟争流的局面，导致整个社会经济严重缺乏活力，阻滞甚至窒息市场经济的发展。德国学者路德维希.艾哈德所言：v“凡没有竞争的地方就没有进步，久而久之就会陷于呆滞状态，使每个人只想保持他已有的东西，也就是说，他不想作出更大的努力，这种努力是促进国民经济繁荣的一个极其重要的因素。”v“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产力的提高而俱来的种种利
7、益，终于归人们的享受。”二、竞争法的立法模式与体系（一）竞争法的产生v在市场经济条件下的竞争过程中，不正当的竞争行为与正当的竞争行为，有如“孪生兄弟”，相伴相生；v同时，竞争还会制造出其“副产品”，即垄断行为和限制竞争行为。v首先，在竞争中一部分经营者由于自身条件的限制或出于惟利是图的本能，公然无视诚实信用的道德规范，采用弄虚作假、投机取巧、损人利己等与商业道德相悖的不正当竞争手段套购原料、推销自己的商品，以图在竞争中维持生机或牟取暴利，获得不正当的竞争优势，并损害其他经营者和消费者的利益。v其次，竞争的基本法则是优胜劣汰，竞争的发展必然会促进生产与资本的趋于集中。在激烈的市场竞争中，市场竞争
8、者极易走向两极，一些企业经营无方，屡遭亏损，负债累累，或被兼并，或被宣告破产，而被淘汰出局；而有些企业因资本雄厚、科技创新力高强，又深谙精通管理之道，产品适销对路，最终战胜竞争对手，不断发展壮大，形成规模庞大的垄断企业，在某一市场领域享有无与匹敌的优势地位，控制和支配着市场。v垄断排除竞争、窒息竞争，使竞争机制的功能难以正常发挥，结果是垄断价格产生，产品供给减少，生产经营效率降低，以及资源配置越来越不合理，经济失去了活力，消费者和社会公共利益遭到破坏。为了防止和制裁这些违背公平竞争原则和竞争秩序的诸多行为的发生，就需要国家制定法律予以制止和规范，使竞争不致受到阻碍或被扭曲，竞争法籍此应运而生。
9、v所谓竞争法，是指国家在协调经济运行中调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。为确立和维护竞争秩序，竞争法以效率优先、兼顾公平作为政策目标，旨在形成有效竞争、有序竞争，以维护合法竞争者的利益，维护消费者的利益和维护社会的公共利益。（二）竞争法的立法模式 v两种立法模式 v一种是分别调整，即将反不正当竞争与反垄断分别立法，v前者由竞争法中的反不正当竞争法调整，而后者则为竞争法中的反垄断法，即外国法上的反托拉斯法或卡特尔法规范。采用这种立法例的国家有德国、日本等国，如日本在其不正当竞争防止法之外，还制定了关于禁止垄断及确保公平交易法以及属于该法的不公正交易方法和不当赠品及不正当表示防止
10、法。这种模式侧重于不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为在表现形式以及性质上的差异。v另一种是统一调整v即将不正当竞争行为以及垄断和限制竞争行为作为同一部立法的调整对象，制定统一的立法。v美国及我国台湾地区即釆这一立法例。在美国，作为反托拉斯法的联邦贸易委员会法同时对不正当竞争行为予以规范，该法第5条对“商业中或影响商业的不公平的竞争方法”以及“不公平或欺骗性行为和惯例”予以禁止。台湾省则由其公平交易法来规范上述两类行为。v我国的竞争立法尚不完备。目前，在竞争法领域目前只有一部反不正当竞争法。因此，部分垄断和限制竞争行为被纳入该法调整范围，作为该法第二章规定的不正当竞争行为的内容，有人称之为具有中
11、国特色的不正当竞争行为。我国反不正当竞争法所规范的垄断和限制竞争行为有如下几种：(1)依法具有独占地位的经营者的行业垄断或部门垄断行为；(2)政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为；(3)搭售及附加其他不合理条件的行为。（三）竞争法的体系 v竞争法的体系是指竞争法系统中不同法律规范之间的联系与结构方式。凡是调整竞争与竞争管理关系的法律规范按照一定的标准分类组合而形成具有密切联系，具有一定的结构的有机系统。v竞争法的体系由以下几个部分结构组成：v（1）反垄断法 v（2）反不正当竞争法。v1993年出台,高法于2006年12月颁布了关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释.v（3）竞争
12、管理体制法。v竞争法的体系由以下几个部分结构组成：（1）反垄断法。其主要内容有：确认垄断与非垄断的标准，即明确垄断的表现形式、构成要件；规定非法垄断的法律责任；关于反垄断法适用除外规定等。（2）反不正当竞争法。其主要内容有：确认正当竞争与不正当竞争的标准，即明确不正当竞争的表现形式、构成要件；规定不正当竞争的法律责任。（3）竞争管理体制法。其主要内容有：竞争管理机构设置的规定；管理机关的职责；被管理的主体在管理过程中的权利、义务及法律责任。三、不正当竞争的涵义与特征v不正当竞争，Unfair competition，也称“不公平竞争”，与此相近的概念还有“不公平(正)交易”。v反不正当竞争法第
13、2条：v不正当竞争是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。v不正当竞争行为具有如下特征：v第一，主体的特定性，即不正当竞争主体是经营者。v对此，各国及各地区立法均有所规定，如美国、日本和德国立法均为“从事不正当竞争的行为人”，我国台湾规定为“事业”。我国反不正当竞争法规定为“经营者”，这里的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。v第二，主观上的竞争目的性，即经营者实施不正当竞争行为仍然是以竞争为目的，只是其所采用的手段是不正当的。v以竞争为目的，说明反不正当竞争法并不适用于经营者在市场上所有的违
14、法行为，而只适用于那些在违法者与受害的经营者之间存在竞争关系的违法行为，竞争关系 v他们是同类产品的经营者，或提供相同的服务，或者拥有共同的客户。v第三，手段上的非商业道德性，即经营者为了竞争采用了违反或者背离公认的商业道德的手段，它是认定不正当竞争行为的关键。v在市场竞争中，如果经营者不遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，以欺骗、假冒、贿买、诋毁、排挤等手段，以损害其他经营者的利益为代价，来获取市场竞争优势，那么这种行为就是不正当的竞争行为。v第四，行为的危害性，即不正当竞争行为损害了其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。v任何一种通过不正当手段以获取竞争优势的不正当竞争行为都会
15、损害市场中诚实经营者的合法权益，每一种具体的不正当竞争行为都会对公平竞争的市场秩序导致危害，损害消费者乃至整个社会公共利益。如各种仿冒以及虚假表示与虚假宣传等不正当竞争行为，不仅损害了特定经营者的合法权益，而且误导欺骗消费者，使其无法正确地选择购买商品。v各种以排挤竞争对手为目的的限制竞争行为，更是直接地威胁和破坏了公平竞争的市场秩序。正是由于不正当竞争行为具有这种扰乱社会经济秩序的特征，使得不正当竞争行为由最初的侵权法调整演变为由独立的反不正当竞争法规范，对其以民事的、行政的和刑事的手段予以调整。第二节 不正当竞争行为 一、假冒行为 v（一）假冒行为的涵义v假冒指行为人进行某种致使消费者误以
16、为行为人的营业、商品或服务与被假冒者的具有某种关系的虚假表示。v虚假的商品标示行为的特点有：（一）该行为体现在商品上或其标签、包装上，这一点与虚假宣传不同。（二）该行为并不侵害哪个特定经营者特有的财产权权利，与假冒或仿冒行为不同。（三）该行为或者虚构事实，或者隐瞒事实真相，对商品的质量、信誉等作虚假的或者引人误解的表示。v在学理上，则有不同的称谓，如“假冒他人商业标志行为”、“欺骗性交易行为”、“欺诈性交易”、“市场混淆行为”、“商品主体或营业主体的混同行为”，以及“假冒”或“仿冒”行为等。我国行政执法实践多用“假冒”或“仿冒”。v这是一种在来源上的虚假表示。这种表示有多种表现形式，一般可分为
17、两大类：类是直接的虚假表示，指行为人对其产品或服务的来源或营业之归属关系进行直接的虚假表示，如直接使用他人的商标来销售自己的产品；另一类是间接的虚假表示，指行为人在自己的商品或服务上使用与他人的商品或服务相类似的商标、商业标记、厂商名称或者其他商业表征。（二）假冒行为 的种类v我国反不正当竞争法所禁止的首位的不正当竞争行为，该法第5条规范三种假冒行为：v（1）假冒他人注册商标；v（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品；v（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品。司法解释v
18、最高人民法院于2006年12月30日通过了关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释,自2007年2月1日起施行。何谓知名商品?v司解第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。v人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。v原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。v在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条
19、第（二）项规定的不正当竞争行为。v因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。何谓特有的名称、包装、装潢?v司解第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。v有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：v（一）商品的通用名称、图形、型号；v（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；v（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的
20、商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；v（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。v前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。v知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。营业形象属于装潢v第三条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。v第四条 足以使相关公众对商品的来
21、源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。v在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。v认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。v第五条 商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。v第六条 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在
22、中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。v在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。v第七条 在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应
23、当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。擅自使用他人的企业名称或者姓名不正当竞争行为的构成要件构成要件有哪些？v擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的不正当竞争行为的构成要构成要件件有哪些？v答：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当竞争行为的构成要件构成要件主要包括：v（一）侵权权人使用了他人的企业名称或者姓名；v（二）这种使用未经权权利人的允许，或者虽经权权利人许可，但超出了许可使用的范围和方式，或这种许可违反法律、行政法规的规定；v（三）这种使用造成了或者足以造成引人误认为是他人的商品或者服务的结果。在非相同非类似商品上擅
24、自使用，是否构成不正当竞争行为？v在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，是否构成不正当竞争行为？v答：根据国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复（工商公字 1998第276号）的规定，仿冒知名商品的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的 名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，v亦违反反不正当竞争法第二条规定的市场竞争原则，可以依照反不正当竞争 法第五条第（二）项的规定认定为不正当竞
25、争行为，并按反不正当竞争法及国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞 争行为的若干规定进行查处。如何理解擅自使用他人的企业名称或者姓名的不正当竞争行为及其本质？v如何理解擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的不正当竞争行为及其本质？v企业名 称或者姓名是经营者的营业标志，也是区别商品或服务来源的标志。这里的企业名称应当从广义来理解，包括四类名称：v一是企业法人的企业名称；v二是实行企业化 经营，依法具有从事经营活动资格的事业单位法人名称；v三是从事营利性活动并依法取得经营资格的社会团体法人名称；v四是不具备法人资格，但依法可以从事营利 性活动的社会
26、组织的名称。v这里的姓名主要是指依法能够从事商品经营或服务的自然人的姓名，包括无字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自 己的姓名。v企业名称或者姓名中含有商业信誉商业信誉，可以成为一种无形资产。保护企业名称或者姓名主要是保护企业名称中所体现出来的商业信誉商业信誉。擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的不正当竞争行为，本质上属于盗用他人的商业信誉商业信誉。如何理解在商品上伪造或者冒用质量标志的行为？v如何理解在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的行为？它通常包括哪些具体违法行为？v答：认证标志是质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品的包装上使
27、用的质量标志。产品质量法第九条规定：“国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。v企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权权的 部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量认证证书，准许企业在其产品上或者包装上使用产品质量认证标志。”产品质量认证标 志是国家监督产品质量的一项法律制度，使用认证标志的产品必须是经认证合格的产品。v伪造或者冒用认证标志的违法行为通常包括：（一）未推行产品质量认证制 度的商品，经营者在商品上或其包装上伪造认证标志；（二）经营者未向产品质量认证机构申请认证而擅自使用认证标志；（三）经营
28、者虽向产品质量认证机构申请 认证，但经认证不合格却擅自使用认证标志；（四）其他伪造或者冒用认证标志的违法行为。名优标志是经国际或者国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给 经营者的一种质量荣誉标志。v伪造或者冒用名优标志的违法行为通常包括：（一）未经组织评比名优的产品，经营者伪造名优标志在商品上使用；（二）虽为组织评 比名优的产品，但经营者未参加评比，却擅自在商品上使用名优标志；（三）虽为组织评比名优的产品，经营者参加了评比，但未被评比为名优产品，却擅自在商品 上使用名优标志；（四）被取消名优产品称号的产品，经营者继续使用名优标志；（五）级别低的名优产品，经营者擅自使用级别高的名优标志；（六
29、）其他伪造或 者冒用名优标志的行为。v除认证标志、名优标志外，还有其他一些表示产品质量或荣誉的标志。产品质量法规定，生产者、销售者不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。反不正当竞争法与产品质量法的规定是一致的，当经营者伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的，最终将适用产品质量 法定性处罚。（三）假冒行为的构成要件 v(1)主观要件。行为人有过错，即故意与过失。v从我国反不正当竞争法第5条对3种假冒行为所作的规定可知，假冒行为的主观要件是行为人有过错。其他国家或地区的立法规定，行为人要有过错，即具备主观要件，并且一般不要求行为人有故意的主观状态。世界知识产权组织的关于反不正当竞争保护
30、的示范规定(注释)也指出，“决定一个行为是否构成不正当竞争时，无需考虑有没有混淆的故意”。v(2)客观要件。表现为行为人将他人的商品或服务（营业）表征作相同或类似使用，导致与他人的商品或服务相混淆。v(3)侵害客体。其侵害的客体为经营者的合法权益。v这种权益的损害主要表现为经营者商誉的损害，这种不正当竞争行为所假冒的商品或服务的标志都属他人经过长期使用、享有信誉的标示。二、引人误解的虚假宣传行为（一）引人误解的虚假宣传行为的涵义v它是指对商品、服务的性质或特征进行引人误解的表示与宣传的行为。v与对商品、服务的来源作虚假表示的假冒行为不同，这类行为通过对自己的商品、服务进行引人误解的表示与宣传，
31、误导消费者或购买者以获取较多的商业机会。这种行为不是针对某一特定竞争者，而是指向同行业的所有竞争者，它所损害的是这些竞争者的整体利益。引入误解的宣传行为损害了消费者的利益，也使诚实的经营者丧失顾客，违背了诚实信用、公平竞争原则，属于一种不正当竞争行为。（二）引人误解的宣传行为的表现形式 v1。在商品上的引人误解的表示行为。v这是以商品及其包装或者商品标签为载体，用文字、图形等对商品信息进行标注的行为。v根据我国反不正当竞争法第5条第4项的规定，采用这种方式的行为包括以下三种：v（1）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的行为；v（2）伪造产地的行为；v（3）对商品质量作引入误解的虚假表示；
32、v它指的是在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、所含主要成分的名称和含量、计量单位、生产日期、有效期限、使用或者保存方法等作足以引人误解的虚假表示的行为。v药品广告中的有效率、蓝天六必治 v2。引人误解的广告宣传行为。v我国反不正当竞争法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”（三）引人误解的虚假宣传行为 的构成要件v有争议。v二要件说：1。虚假宣传行为v2。引人误解v一要件说。宣传行为足以引人误解即构成v原因：虚假的宣传不一定引人误解，真实的宣传也会引人误解。v举例：本产品绝对不含任何化
33、学成分，如发现“以一包比一万予以奖励”。v使用本香皂，今年二十，明年十八。v使用本护肤霜八次，将使你彻底换个模样。讨论案例：v七喜汽水的广告词：“七喜是汽水，不是可乐饮料，绝对不含咖啡因”可口可乐与百事可乐联合起诉。行为种类:v司解第八条规定,经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：v（一）对商品作片面的宣传或者对比的；v（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；v（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。v以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行
34、为。v人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。三、商业诋毁行为（一）商业诋毁行为涵义v是指在市场竞争中以捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉的行为。v我国反不正当竞争法第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。（二）商业信誉v商业信誉是社会对特定经营者的总体评价，包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风以及商品的质量、性能等等。v商业信誉的一个重要组成部分是具有相对独立性的商品声誉。良好的商业信誉是经营者通过长期的诚实经营逐步建立起来的，它体现了经营者
35、在社会经济生活中的影响以及经营者的商品和服务对消费者的吸引力，是经营者的一项重要的无形财产及经营者参与市场竞争的有力武器。在市场经营活动中，有些经营者采取诋毁、贬低竞争对手的商业信誉的手法以削弱竞争对手的市场竞争能力，并以此谋取非法利益。v。这是一种严重危害公平竞争秩序的不正当竞争行为。同引入误解的虚假宣传行为一样，商业诋毁行为也是通过传递某种信息来影响消费者的决定。但是，引人误解的行为是对自己的产品或者服务作引人误解的陈述，而商业诋毁行为是对竞争对手的产品、服务或工商业活动作虚假或欺骗性的陈述。商业诋毁行为是一种被广泛禁止的典型的不正当竞争行为。（三）商业诋毁行为构成要件 v1。有竞争关系存
36、在。即诋毁者与被低毁者之间存在竞争关系，这里的竞争关系是指就某种商品或服务有着共同的直接或间接的营业上的客户。v（1）有竞争关系存在。即诋毁者与被低毁者之间存在竞争关系，这里的竞争关系是指就某种商品或服务有着共同的直接或间接的营业上的客户。v2。行为人存在主观过错。v对于商业诋毁行为的主观要件，各国基本上要求行为人要有过错(包括故意和过失)。我国反不正当竞争法第14条的规定表明，商业诋毁行为的行为人的主观状态包括了故意(如故意捏造、散布虚假事实)和过失（如过失散布虚假事实）。v3。有损害他人商业信誉的行为。v我国反不正当竞争法规定的损害商业信誉的行为是“捏造、散布虚伪事实”。这里的“捏造”可以
37、是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。“散布”是指将所捏造的虚伪事实向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播。散布的方式多种多样，它包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。v捏造、散布的虚假事实可以是有关竞争对手的商品或服务，如在广告中声称竞争者的商品不安全、不具备此类商品所要求的性能，或者声称竞争者的商品价格高于其实际应有的价格；也可以是有关竞争对手本身如其资产、信用等。v（4）损害竞争对手的商业信誉。这包括已经损害或者可能损害竞争对手的商业信誉两种情形。v对竞争对手商业信誉的损害将直接导致竞争对手经济上的损失。v比如，失去交易伙伴
38、和消费者、导致资金和原材料供应的困难或产品的滞销，乃至破产或被迫转产等。讨论案例v1.春都火腿肠广告:广告做得好,不如新飞冰箱好.v2.人民商场广告:到人百买空调,更实惠、更放心。v。汽车推销员：日系车是样子货，不劲撞，与欧系车相撞，瘫痪的更定是日系车。四、侵犯商业秘密的行为（一）商业秘密 的涵义v商业秘密，又称营业秘密,其他相关的概念还有“未披露信息”，或者“秘密信息”。vTrade secrets or bussiness secretsv我国反不正当竞争法第10条规定：“本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
39、（二）商业秘密的范围v商业秘密的范围包括了技术信息和经营信息，这两类信息涵盖了作为商业秘密的各种信息。v具体指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。何谓客户名单v第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。v商业秘密蕴含着所有人的劳动和投资，反过来它对所有人具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势，因而具有重要的财产价值。侵犯商业秘密，使商业秘密的所有人丧失由商业秘密带来
40、的经济利益和竞争优势，窃取商业秘密者则获取不应得到的利益和优势。因此，它是一种违背公平竞争原则和在竞争中应遵循的商业习惯和商业道德的行为。v正是由于侵犯商业秘密行为的这种不正当竞争性质，许多国家通过反不正当竞争法对其予以调整。如德国主要以反不正当竞争法保护商业秘密；日本从1990年开始将商业秘密纳入到其不正当竞争防止法之中调整。在我国，对商业秘密的保护主要依据反不正当竞争法。反不正当竞争法从维护公平竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以制止，有利于保护商业秘密所有人的合法权益，保障公平竞争的市场秩序。v商业秘密体现为技术信息和经营信息，但并不是所有的技术信息和经营信息都是商业
41、秘密；只有具备一定条件的技术信息和经营信息，才能成为商业秘密，并受法律保护。各国立法都对商业秘密的构成条件予以规定。如我国反不正当竞争法规定的商业秘密的构成条件为“不为公众所知悉能为权利人带来利益”、“具有实用性并经权利人采取保密措施”等四个条件。（三）商业秘密的构成要件v1、秘密性。也称非周知性，即我国反不正当竞争法规定的“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得(司法解释第九条）v指有关信息没有为公众所普遍知晓并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。司法解释第九条 属于“公开信息”的情形v有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不
42、正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。v具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：v（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；v（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；v（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；v（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；v（五）该信息从其他公开渠道可以获得；v（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。v有关信息为权利人以外的一定范围的人(如因工作关系而掌握商业秘密的职工，与企业的生产、经营有关的原材料供应者和设备维护人员等)所知
43、悉，也属于不为公众所知悉，具有非周知性。v。价值性。v有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。v司法解释第十条 v这里的价值是指商业上的价值，其他方面的价值如精神上的则不属于这里讲的价值。v。实用性。v实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可应用性。v该信息不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以将之付诸实践。v美国法上称此条件为“具体性”。实用性与价值性具有密切的关系，缺乏实用性的信息则无价值性可言，反之亦然。v。保密性。v即“采取了保密措施”，即权利人为防止信息泄漏采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施 v是指有关信
44、息的所有人主观上将该信息视为秘密，客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性。是否采取了保密措施的司法认定标准v1。所涉信息载体的特性；v2。权利人保密的意愿；v3。保密措施的可识别程度；v4。他人通过正当方式获得的难易程度等因素 保密措施的具体表现形式v具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：v1。限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；v2。对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；v3。在涉密信息的载体上标有保密标志；v4。对于涉密信息采用密码或者代码等；v5。签订保密协议；v6。对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出
45、保密要求；v7。确保信息秘密的其他合理措施。v一般认为，只要他人以合法的手段难以取得有关信息，则所采取的保密措施就为“适当”。各国法律均规定了这一条件，如美国规定的“已尽合理之努力维持其秘密性”，日本是“作为秘密加以管理”，德国规定了“保密之意思”。在这些国家，有关信息的合法持有人为采取保密措施所作的努力，是衡量该信息能否成为商业秘密的重要因素。（四）侵犯商业秘密的行为 v1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。v这里的盗窃行为人，既包括权利人的职工，也包括第三人。其盗窃方式即可以是将载有商业秘密的资料窃为己有；也可以是复制载有商业秘密的文件，留下原件，带走复制件；还可以采
46、取其他方式如记忆等无形方式获知他人的商业秘密。这里的利诱是指以物质利益或其他利益诱使他人违反保密义务，披露商业秘密的行为。v2、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获得的商业秘密行为。v所谓披露，是指不正当获取人将权利人的商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人的披露以及向不特定人公开；所谓使用，是指以不正当手段获得他人商业秘密的行为人将该商业秘密应用于自己的生产经营之中。这类行为是第一类行为的继续，是对权利人的进一步侵害。v3、披露、使用或者允许他人使用合法掌握的权利人的商业秘密的行为。v即我国反不正当竞争法所禁止的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者
47、允许他人使用其听掌握的商业秘密”行为。v关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定依据行为人的身份将上述行为规定为两种，即“与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”，以及“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。”v这类行为采取了与上述第二类行为相同的侵害方式。所不同的是，它所侵犯的商业秘密是行为人经由正当渠道获得。虽然商业秘密的来源正当，但行为人违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密，同样侵害了权利人的合法权益，危
48、害了公平竞争秩序，是一种不正当竞争行为。v4、有过错的第三人的获取、使用或者披露行为。v此即反不正当竞争法规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”的行为。在这类行为中，行为人的主观状态是一个重要的因素，“明知”是一种故意状态，“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种过失状态。行为人具备上述主观状态的一种才会构成侵犯商业秘密行为。这样就把善意第三人的获取、使用或者披露他人商业秘密的行为排除在这种行为之外。侵犯商业秘密行为的除外情形v1、自行研发与反向工程v通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为。
49、何谓“反向工程”？v反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。v当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。v2、客户信赖选择v客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。司法解释第十三条（五）侵犯商业秘密的诉讼问题v1。原告负举证责任 v第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同
50、以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。2、商业秘密被许可人的起诉规则v（1）第十五条 对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。v（2）排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。v（3）普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。案例v德国啤酒厂老板案；中国景泰蓝失密案；中国宣纸失密案。五、商业贿
