1、影视作品及网络游戏著作权案件热点问题研究w目录：w一、管辖规则变化对于侵害信息网络传播权案件的影响w二、影视作品著作权案件中的热点问题w（一）侵害影视作品著作权纠纷案件中的热点问题w1、审理侵害影视作品著作权案件的一般流程w2、影视作品共同权利人、许可使用人的诉讼主体资格问题w3、“字面侵权”的判定标准w4、“非字面侵权”的判定标准培训纪律w（二）影视作品著作权合同纠纷案件中的热点问题w1、委托创作合同的性质w2、委托创作成果的质量判断w3、委托创作合同的解除问题w三、网络游戏著作权案件中的热点问题w（一）网络游戏行业发展情况w（二）网络游戏著作权保护的层次w（三）网络游戏直播中的相关知识产权
2、问题w四、反不正当竞争法一般规则的适用问题w（一）反法一般规则（第二条）在司法实践中的适用情况w（二）反不正当竞争法一般规则的性质w（三）对于竞争者利益具有消极影响的后果w（四）网络“寄生”行为w五、法律责任问题w（一）停止侵害的例外w（二）损害赔偿金的确定w一、管辖规则变化对于侵害信息网络传播权案件的影响w1、管辖规则的变化w（1）级别管辖北京：非计算机软件的著作权纠纷案件均由基层法院管辖w（2）地域管辖民事诉讼法司法解释第二十五条：侵害信息网络传播权纠纷案件可以以原告住所地为管辖依据w2、假想的规则冲突w（1）最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条：网
3、络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。w（2）解决假想冲突的不同思路w上位法v.下位法w新法v.旧法w一般法v.特别法w3、不存在冲突的理由w民事诉讼法司法解释第五百五十二条w网络著作权司法解释第十六条第一款w4、北京法院的司法政策w北京高院审委会专委、知产庭庭长杨柏勇在2015年总结会上的讲话：w“该条规定中的信息网络侵权行为具有特定含义，主要指利用信息网络侵害人身权益、信息网络传播权等行为，其侵权对象，如作
4、品、商标、宣传内容等往往存在于网络环境下，因下载、链接等网络行为而发生。”因此，对于侵害商标权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷，由于相关被诉侵权行为并非上述规定所指的“信息网络侵权行为”，故不应适用上述规定。5、管辖规则变化的后果 网络案件向中心城市以及中心城市的中心地区集中w二、影视作品著作权案件中的热点问题w（一）侵害影视作品著作权纠纷案件中的热点问题w1、审理侵害著作权纠纷案件的一般流程w（1）确定原告主张权利的客体及被诉侵权客体w（2）审查原告主张权利的客体是否受我国著作权法保护w外国人作品问题w未经行政审批进入我国的境外作品w（3）审查原告是否为著作权人w共同权利人问题（下文专题讨论）w
5、著作权委员会问题w4、审查被告是否为被诉行为的主体w（5）审查被告是否使用了原告的作品（核心问题）w什么是著作权法意义上的使用？w比对问题：实质相似+接触wA，思想与表达wB，抽象过滤比较wC，判决中的分类说明wD，多个情节串联的整体属于著作权保护的内容wE，接触要件具有可推定性wa,一般推定性：公开发表wb,特殊推定性：特有信息相同（6）审查被告的使用是否具有正当理由 取得许可：程序问题 合理使用：具有开放性 法定许可：具有封闭性（7）审查被告是否具有其他抗辩权：主要针对损害赔偿请求权 没有过错：销售商、网络技术服务商 超过诉讼时效期间：信息网络传播的起算点问题（8）责任承担问题 损害赔偿金
6、 赔礼道歉与消除影响 停止侵害及其例外w2、影视作品共同权利人、许可使用人的诉讼主体资格问题w（1）影视作品共同权利人之一能否单独提起诉讼？w（2）著作权法实施条例第九条规定的理解w协商是否作为许可使用的前提？w协商的判断标准w是否应限定为普通许可使用？w“多头许可”的处理w逻辑上的矛盾w（3）解决之道w北京法院司法政策北京高院审委会专委、知产庭庭长杨柏勇在2015年总结会上的讲话：关于影视作品著作权案件中当事人的追加问题。当影视作品的著作权归多个权利人共有，且能够查清权利人基本情况时，应以全部权利人作为案件当事人。如果权利人基本情况确实难以查清的，从提高审判效率及更好保护著作权人合法权利的角
7、度出发，可以将其中一个或部分权利人作为案件当事人，但应在判决论理部分为未参加诉讼的著作权人保留相应的权利份额，如写明“涉案作品的其他著作权人，可向本案原告主张分割涉案被控侵权行为所产生的经济损失赔偿金”。如果提起诉讼的是影视作品的专有使用权人，且其专有使用权来自于共有著作权人中的一个人或部分人，在没有证据证明该授权对其他著作权人产生不合理的损害的情况下，可以认定其专有使用权人身份。w修改著作权法：建立推定信托制度w3、“字面侵权”的判定标准分类列表法w表一：不相同、不相似的内容w表二：相同或相似但仅为简单的客观事实w表三：相同或相似且不是简单的客观事实，但均来自他人在先作品w表四：相同或相似且
8、不是简单的客观事实，无其他来源w4、“非字面侵权”的判定标准w（1）单纯的主要人物名称及其关系、故事情节、篇章结构等均不属于著作权保护的要素w（2）通过具体内容表达出来的（即与具体内容相结合的）主要人物名称及其关系、故事情节、篇章结构等，特别是多个情节串联形成的整体属于著作权保护的要素。w（二）影视作品著作权合同纠纷案件中的热点问题w1、委托创作合同的性质委托合同v.承揽合同w（1）委托合同的概念w第三百九十六条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。w（2）承揽合同的概念w第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽
9、包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。w（3）委托合同与承揽合同的关系w独立V.包含w（4）委托合同与承揽合同的主要区别w重过程还是重结果w第四百零五条：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。w结论：承揽合同更有利于定作人。w解除权的主体w第二百六十八条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。w第四百一十条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。w结论：承揽合
10、同更有利于定作人。w有无变更权w第二百五十八条：定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。w第三百九十九条：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。w结论：承揽合同更有利于定作人。w2、委托创作成果的质量判断w（1）相关规定w第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。w第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第
11、六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履
12、行义务一方负担。第一百二十五条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。问题：上述规定对于委托创作成果的质量是否符合合同约定都能适用吗？（2）司法实践中的普遍做法有利于受托人 工作成果非标准品，具有独一无二性 与一般的承揽合同相比，更加凸显受托人的个性 订立合同通常以委托人对于受托人的高度信任为基础 著作权法具有保护作者的特殊倾向 第二十七条：许可使用合同和转让合
13、同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。（3）司法指引的方向细化合同约定w3、委托创作合同的解除问题w（1）解除的种类w合意解除：第九十三条第一款（通常不会产生纠纷）w约定解除：第九十三条第二款w法定解除：第九十四条w（2）解除的条件w约定解除的条件：约定的解除条件成就时w法定解除的条件：四种情形之一w解除条件的成就是否意味着合同被解除？w原告与被告均主张解除合同的后果合意解除？w（3）解除的时点w未通知即起诉w反诉请求解除合同w（4）解除异议期w约定的异议期限w解除通知到达之日起三个月内w问题：被通知人超过解除异议期提出通知人无权解除的主张（即不满足约定解
14、除或法定解除的条件），该主张是否因超过解除异议期而不应予以支持？w（5）原告主张以及判决主文对于解除的正确表述w（6）解除的后果w相关规定w第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。w已经履行部分，区分不同情况产生不同后果wA，部分履行对于合同目的的实现具有独立意义：w（例如：按日向餐馆供应蔬菜）w后果：部分肯定，部分否定wB，部分履行对于合同目的的实现具有独立意义w（例如：量身定做服装）w后果：全盘否定 因不能实现合同目的导致委托创作合同解除的后果 A，除合同有特别约定外，委托方已经向受托方
15、支付的款项应全部退还给委托方 例如，合同约定：撰写故事大纲单独付费且剧本不符合要求也不退费 B，受托方向委托方支付违约金 C，委托方向受托方支付违约金（若委托方也有违约行为）D，上述三笔款项在符合抵销的条件下可以抵销 E，已经产生的成果归属于受托方（7）实践中的特殊情况骑虎难下 基本情况 约定委托创作40集电视连续剧的剧本。至约定交稿时间只完成了30集，且委托方认为30集剧本需进行较大的改动才能使用。受托方不愿进行修改，且在短期内难以完成其余10集剧本。委托方已经投入大量人力和财力进行了前期准备。委托方的理性选择 A，延期继续履行对于时间和质量均无保障 B，解除合同 a,自始解除将导致项目前期
16、投入成为“沉没成本”，获得全面赔偿的可能性很小 b,向后解除可以获得30集剧本，但只能在此基础上进行合理改动后使用 C，能否依据债权人免除部分债务的方式实现合同终止？能否适用公平原则？司法指引的方向细化合同约定 立法解决的方向 A，修改合同法明确具体规定自始解除与向后解除 B，修改著作权法允许特定情况下对于著作人身权的许可使用（8）值得研究的一个问题：解除合同的时间点晚于合同约定的履行时间的截止时间点 司法实践中的一种普遍情况：一些判决以解除合同的时间晚于合同约定的履行期限的截止时间为由，对于解除权人关于确认合同解除的诉讼请求未予支持。这种观点认为，解除合同的时间只能早于而不能晚于合同约定的履
17、行期限的截止时间，当解除合同的时间晚于合同约定的履行期限的截止时间时，就没有必要确认合同解除了。本人观点 当满足约定解除或法定解除条件时，解除权人有权解除合同；当解除权人选择解除合同时，合同自解除通知到达对方时合同解除。此时，很可能已经晚于合同约定的履行期限的截止时间。但这并不意味着此时解除合同是无意义甚至是错误的。A，根据第九十一条的规定可知，到达合同约定的履行期限的截止时间并不意味着合同自然解除，也不意味着合同自然终止，仅仅是合同终止的一种情形即债务已经按照约定履行的必要条件之一。否则，就可以认为，签订合同后，不需履行任何合同义务，仅仅“坐等”合同约定的履行期限的截止时间的自然到来即可。这
18、显然是错误乃至荒谬的！B，在满足合同解除条件的情况下，如果不确认合同解除就意味着合同还应当继续履行，而无法实现合同解除的效果。C，还有一种可能是解除合同的时间早于合同约定的履行期限的截止时间，这也可以从另一侧面证明解除合同的时间与合同约定的履行期限的截止时间并不具有同一性。w三、网络游戏著作权案件中的热点问题w（一）网络游戏行业发展情况w1、网络游戏的概念w网络游戏，又称在线游戏，简称网游，是指以互联网为传输没接，以游戏运营商服务器和用户终端为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。2、网络游戏产业情况w（二）网络游戏
19、著作权保护的层次w1、网络游戏组成要素构成作品的典型情形w网络游戏的组成要素可以单独构成作品，典型的具体情形包括以下内容：w（1）人物形象、服装、道具、地图、场景等可以构成美术作品；w（2）片头、片尾及过场音乐，主题歌及插曲等可以构成音乐作品；w（3）台词、旁白、故事叙述、游戏介绍等可以构成文字作品；w（4）单独的动画、短片等可以构成类似电影作品；w（5）故事情节以及与其相关的人物设置和人物关系关系等可以构成作品。w2、网络游戏作为整体是何种类型的作品？w（1）作品类型的法律意义w类似于合同类型和证据类型（社会科学与自然科学在分类标准问题上的差异）w著作财产权的保护期不同w著作财产权的归属不同
20、w著作权登记的收费标准不同w部分地区案件级别管辖结果不同w（2）网络游戏属于何种类型w类似电影作品w计算机软件作品w汇编作品w不明确表达，依据反不正当竞争法一般规则提供保护w（3）判断作品类型的依据w法律规定：著作权法实施条例第四条w行业标准w相关公众的普遍认知w基于侵权使用情况的合理选择w（4）整体的网络游戏的大致分类w整体上内在的技术实现层：计算机软件w整体上外在的形式表达层：类电作品 3、级别管辖问题（1）相关规定 最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定第一条第（一）项规定，计算机软件民事第一审案件由知识产权法院管辖。（2）包括侵权纠纷和合同纠纷（3）是否应以进行软件
21、技术比对为标准分别处理 4、游戏规则 关于游戏规则的文字表述可以构成文字作品。由于著作权不保护思想和技术方案，因此游戏规则内容相同但文字表述不同的情形通常不属于著作权法意义上的相同或实质性相似；但多个游戏规则内容相同但文字表述则可能构成复制或改编，因而侵害著作权。5、游戏画面 游戏玩家运行网络游戏产生的静态游戏画面可以构成美术作品；产生的连续动态游戏画面可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。虽然网络游戏具有众多环节，每个环节有众多选择路径，而且网络游戏往往具有对抗性因此路径选择的原因具有双方或多方博弈的属性，但由于游戏玩家没有也不能修改游戏的内容和规则，所有具体表达均在事先被游戏开发者设计完
22、成，游戏玩家即使具有高超技巧也仅是展示出游戏开发者事先设计完成的众多情况之一而已。因此，前述美术作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归属于游戏开发商。6、游戏直播内容的典型情形（1）前述“连续动态游戏画面”；（2）类似于体育赛事直播、由多种摄制手段和多重内容综合集成的复杂内容，包括游戏解说员的解说、游戏比赛场地的展示、游戏玩家介绍、游戏玩家的表情及动作、现场观众的反应等内容。前述（2）情形可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。除法律另有规定或合同另有约定外，其著作权归属于直播内容的制作者。游戏玩家类似于运动员，不是表演者，不享有表演者权，但可以依据合同享有其他权利。w7、网民打赏游戏
23、玩家的问题w（1）行为性质：赠与w（2）类似于对于戏曲表演者的打赏w（3）可以由游戏开发商、运营商和玩家通过合同方式进行约定分配w（4）网民打赏行为不是著作权禁用的行为w（5）即使玩家构成侵害著作权也不导致被打赏行为单独构成侵害著作权，但可能属于侵权违法所得的考量因素 8、限定平台直播网络游戏的格式合同条款的效力问题（1）格式合同条款效力的相关法律规定合同法第三十九条【格式合同条款定义及使用人义务】采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款第四十条【格式合同条款的无效】：指向合同法第五十二条、第五十三条；免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利第四十一条【格式合同的解释】不利解释原则；非
24、格式条款原则“合同法司法解释（二）”第六条【采取合理方式的具体方法及其举证责任】第九条【违反合同法第三十九条第一款规定的法律后果】第十条【违反合同法第三十九条第一款及第四十条规定的法律后果】（2）合同无效的各种可能情形合同法第五十二条【合同无效的法定情形】（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条【合同免责条款的无效】（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。“合同法司法解释（一）”第十条：当事人超越经营范围订
25、立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。“合同法司法解释（二）”第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。（3）司法政策 充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障：效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。（4）个人观点 约定有效。构成垄断行为（纵向垄断：拒绝交易；限定交易；附加不合理条件等）则可能导致约定无效。w四、反不正当竞争法一般规则的适用问题w（
26、一）反法一般规则（第二条）在司法实践中的适用情况w目前，反法一般规则在司法实践中（特别是在网络知识产权案件中）被广泛适用，个别案件有滥用之嫌：w1、电视台春节晚会等综艺节目w2、体育赛事直播内容w3、破坏技术保护措施进行链接w4、利用他人的不属于商业秘密的商业信息w5、仅取得图书专有出版权的被许可人对于网络传播行为提起诉讼w（二）反不正当竞争法一般规则的性质w1、补充性规范w2、具有后顺位适用的性质w（1）顺位的含义：类似于法定继承的顺位w（2）侵权责任法第二条、民法通则第五条 3、必须满足该条规定的条件 司法政策（最高法院山东海带案）“总体而言，适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争应当
27、同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”w（三）对于竞争者利益具有消极影响的后果w1、竞争的本质就是对于同业竞争者利益的争夺w2、只有违法的竞争才可能构成不正当竞争，而合法的竞争恰恰是法律所允许乃至鼓励的市场经济行为w3、对于竞争者利益具有消极影响的后果仅是不正当竞争行为的必要条件之一，而非充分条件w4、进行价值判断时应当符合市场要求，或者说具有商人思维w（四）网络“寄生”行为w1、并非一切“搭便车”行为均是不
28、正当竞争行为，判明并抓住哪怕是源自于他人商业活动的商机未必构成不正当竞争行为w2、网络“寄生”行为如果尚未满足前述条件，但被告确实具有采取进一步不正当竞争行为的逻辑可能性w（1）刑法上有犯罪预备概念，民法上并无侵权预备概念；w（2）著作权法中的复制以及专利法中的许诺销售不是“即发侵权”而是“已发侵权”；w（3）既非“已发侵权”，又非特定侵权行为具有“发生之虞”的状态时，不宜认定为构成不正当竞争。w五、法律责任问题w（一）停止侵害之例外w1、前提条件w根据原告的请求、被告的主张以及原告与被告利益之比较，可以不判令被告停止使用该网络游戏，但应当根据该网络游戏的类型、成熟程度、使用效益、经济生命周期
29、、著作财产权利的届满期限等因素确定被告向原告支付合理对价，由被告继续使用该网络游戏。2、司法政策 社会公共利益原被告利益之比较平衡 3、法律后果 适当增加判赔数额V.司法确定强制许可费用w（二）损害赔偿金数额的确定w1、基本原则w（1）加大对于侵害著作权行为的惩治力度，提高侵害著作权赔偿数额；w（2）探索建立侵害著作权惩罚性赔偿制度，对于以恶意侵权为代表的情节严重的侵权行为实施惩罚性赔偿；w（3）由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高侵权成本。2、损害赔偿的目的 损害赔偿的目的既包括弥补权利人的损失，也包括制止侵权人再次侵权，还包括有效遏制未来潜在侵权行为的普遍发生。在确定损害
30、赔偿数额时，应当根据案件的具体情况，既考虑个案中权利人的实际损失、侵权人的违法所得，也考虑同一侵权人类似侵权行为被起诉的概率，综合确定损害赔偿的数额。3、损害赔偿的计算依据 损害赔偿的计算依据是客观的市场价格。市场价格是指涉案作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费。应当通过鼓励当事人举证及参照有关标准等多种方法尽力查明客观的市场价格。当客观的市场价格确实难以查明时，可以在释明的前提下，通过举证责任转移、妨碍举证等方法进行司法定价。4、审查权利人正常许可费的一般规则应当鼓励权利人提交涉案作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费的证据材料。权利人提交以下证据材料可以作为正常许可费的重要参考：（一）与
31、涉案作品类似的作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费；（二）涉案作品以与涉案侵权方式类似的方式合法使用的正常许可费；（三）与涉案作品类似的作品以与涉案侵权方式类似的方式合法使用的正常许可费。权利人能够提交许可合同及实际履行证据的，在没有相反证据的情况下，不得无理由地怀疑相关证据的真实性，进而无依据地降低损害赔偿数额。5、审查侵权人违法所得的一般规则 侵权人对于涉案侵权行为的自行宣传以及中立的第三方对于涉案侵权行为的宣传，应当作为侵权人违法所得的证据。侵权人否定前款证据应当提交充分的相反证据。侵权人未能提交充分的相反证据，仅以商业宣传中具有夸大因素为由否定第一款证据的，不应支持。6、酌情确定损害
32、赔偿数额的考量因素 作品方面的考量因素包括：作品的性质、类型，文学价值、历史价值，获奖情况及社会影响等。作者方面的考量因素包括：作者的地位、贡献、获奖情况及社会影响等。侵权方面的考量因素包括：侵权行为的方式、手段，持续时间、影响范围，商业性使用的程度、与侵权目的的关联与配合程度，重复侵权情况，大规模侵权情况以及恶意侵权情况等。7、情节严重侵权的处理 情节严重的侵权行为包括恶意侵权、大规模侵权及重复侵权等情形。对于情节严重的侵权行为，应当实施惩罚性赔偿。8、合理开支的范围 权利人为制止侵权行为所支付的合理开支包括：律师费、公证费、调查费、交通费、通信费、复印费以及证人出庭的误工费等。9、审查合理
33、开支的一般规则 权利人能够提交第九条规定的合理开支实际发生的证据的，在没有相反证据的情况下，不得无理由地怀疑相关证据的真实性，进而无依据地降低合理开支的数额。由于目前律师费收取存在多种形式，可能出现在庭审时只能提交委托律师合同但不能提交律师费发票的情形，如果律师实际参加诉讼特别是参加庭审，则应当依据有关规定，根据案件的性质、难易程度、复杂程度、持续时间、庭审次数、证据情况等因素酌情确定合理的律师费数额。不得仅仅由于未能提交律师费发票而对于律师费不予支持。10、值得讨论的问题（1）确定损害赔偿的方法具有顺位性侵害著作权及邻接权损害赔偿的计算方法是具有顺位要求的：第一顺位是权利人的实际损失；第二顺
34、位是侵权人的违法所得；第三顺位是法定赔偿。（专利法和商标法的规定亦是如此）这种顺位的法律意义与法定继承的顺位的法律意义是相同的，即可以适用前顺位方法时，排除后顺位方法的适用。可见，法律规定并不存在权利人的实际损失与侵权人的违法所得并列的情形，因此就不允许原告在权利人的实际损失与侵权人的违法所得之间进行选择并请求法院裁判的可能性。这里应当特别强调指出的是：适用法定赔偿的前提是权利人的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定。2、能否确定权利人的实际损失与侵权人的违法所得 适用法定赔偿的前提在侵害著作权纠纷案件中，确定权利人的实际损失与侵权人的违法所得通常包含多个参数。通常情况下，难以查明所有参数的准
35、确数值，但也几乎不可能无法查明任何参数的准确数值。例如：原告正品的销售价格、被告侵权品的销售价格是能够准确查明的，特定商品的社会平均利润率是能够大致查明的；而被告实际生产销售侵权品的数量是难以查明的。针对上述情况，是应当依据权利人的实际损失与侵权人的违法所得计算损害赔偿数额，还是应当依据法定赔偿计算损害赔偿数额呢？最高法院陶凯元副院长在2016年7月全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话中指出：要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。可见，最高法院认为，能够查明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的部分参数时，应当尽量利用裁量性赔偿方法确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，而不是直接适用法定赔偿。w感谢您的聆听！w欢迎批评指正！
