1、12 中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都产生了深远影响。在法律用语中，商具有特定的含义，但其内涵和外延都随着历史的发展而不断丰富。形式意义上的商法典主要分为三大类，分别以德国、法国、日本为代表。商法具有调整行为的营利性等特征，又具有商主体严格法定等原则。关于商法的调整对象，不同法系国家的商法学界所持的观点差异较大。就我国商法而言，可以认为，商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。本章导语 3 我国多数学者主张，商法体系主要包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商
2、法学说。我国商法的渊源主要为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。中国商法的独立性的内在基础，仍有待深入研究。是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发展的一大难题。4 章节目录 第一节第一节 概述概述 第二节第二节 商法调整的对象商法调整的对象 第三节第三节 商法的体系和渊源商法的体系和渊源 第四节第四节 商法与其他法律部门的关系商法与其他法律部门的关系 第五节第五节 商法的产生和发展商法的产生和发展 第六节第六节 中国商法的演变及制定中国商法典展望中国商法的演变及制定中国商法典展望56一、商法精神时代的价值（一）商法时代的界定（二）商法时代的价值（三）商法精神的时代价值1.中国商法制度的建
3、立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性。2.中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。3.中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。4.中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。7二、“商”的意义（一）语词学中的“商”（二）经济生活中的“商”（三）法学上的“商”8三、商法的概念商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。1.狭义的商法2.广义的商法3.形式意义上的商法4.实质意义上的商法9四、商法的特征（一）商法调整行为的营利性特性（二）商法调整对象的特定性（三）商法规范较强的技术性和易变性（
4、四）商法的公法性（五）商法的国际性10五、商法的原则（一）商主体严格法定原则（二）公平交易原则（三）交易简便、迅捷原则（四）鼓励交易原则（五）交易明确、安全原则1112一、商法独立调整对象存在的价值 商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。13二、商法调整对象论争（一）主要大陆法系国家与英美法系国家（二）中国（三）代表性观点14三、商法调整对象界定 商法调整对象是商事法律关系。商事法律关系之所以能构成独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会
5、关系的自身特性所决定的。商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。15以商事法律关系作为商法调整的对象，其内涵包括以下几个方面：1.商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等商法都不予以调整，即使对非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不作调整。2.商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展文体活动、企业对慈善事业的捐赠等。163.商法所调整的营利主体是各种企业组织。商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。4.商法所
6、调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，还包括企业与权利人。5.商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系。6.商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。17四、商法调整对象相关问题探讨（一）商事法律关系与民事法律关系 二者的区别主要表现在以下几个方面：1.民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事
7、关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。18民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形
8、成的各种关系，如商事登记管理、特种标的物经营许可的管理等等。19（二）商事法律关系内容的特殊性 作为商法调整对象的商事法律关系的具体内容不是一成不变的，而是随着经济的发展变化，随着社会关系、尤其社会经济关系的丰富而不断变化与发展。最初的商主体仅仅为商自然人或自然人的联合体，如无限公司、合伙组织等，后来发展为商法人，如有限责任公司、股份有限公司。如今，联营企业、企业集团等都可以成为商主体。最初的商行为仅仅为物的交易和生产经营，后来发展为票据、证券等的交易。如今，知识产权等无形财产的交易，也已经成为商行为的重要内容。20（三）商事法律关系理论与我国的商事立法 在我国的立法实践中，虽然形式上没有制定
9、统一的商法典，没有在立法上明确商法调整对象的独立性，但在实践中，商事部门法的制定和实施，都是基于商事法律关系，基于商法独特的调整对象。例如，公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等，都是针对特定的商主体所从事的商行为而制定的。工商、税务、金融对商事经营活动的专门管理也是基于商事关系的特殊性和独立性而进行的。从这个意义上说，商法调整对象的独立性，已经在我国的立法和司法以及经济生活和经济管理中深入人心。2122 一、商法的体系（一）商法体系的概念商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的国家和不同的法系以及不同的历史时期中，商法
10、的体系不尽相同。（二）商法体系的历史分析1.传统商法:主要包括商身份法和商行为法两大内容。2.现代商法:不再局限于商身份法和商行为法两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。23（三）传统商法体系中两大法系区别1.大陆法系：商法的体系除商身份法和商行为法之外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法。而商身份法和商行为法则涉及商行为人种类、资格之取得及效力、商号、商事账簿、商事运输、商事仓储、商事代理、商事行纪。2.英美法系：商法的体系则包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等。不少学者认为，随着现代商
11、事交易的发达，尤其随着国际统一商事立法进程的加快，两大法系在商法上的差异正逐渐缩小。24（四）我国商法体系界定1.学界观点：我国学者关于商法体系的认识仍存在颇大差异。多数学者主张，商法体系主要包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。也有学者主张，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济法三部分构成。中国的商法理论已经形成了这样的经典结构，即在商法的一般规定之后，设公司、证券、票据、保险、破产海商等几个部分。近几年来，人们所作的只是在这个体系结构基础上变化不大的添加或减少。中国商法部门的建立和商法体系的构造，应该从中国商事交易活动的实际需要出发，并在借鉴发
12、达国家成功经验、吸取不成功的教训基础之上建立起来。中国商法体系的建立需要理论上的探索与创新。252.本书观点：商法体系主要由下列商事法律制度构成：（1）商主体制度；（2）商行为制度；（3）公司制度；（4）破产制度；（5）票据制度；（6）证券制度；（7）保险制度；（8）海商制度。26二、商法的渊源（一）商法的渊源概述1.商法渊源的概念 是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束 力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。2.大陆法系理论中的商法渊源 具有重要意义的是以商法典为代表的商成文法。商事交易习惯在何种情况下具有效力以及效力的范围怎么样，商 法典和商事法规通常
13、都针对具体情况有不同规定。在部分国家，商法学理论著作、百科全书、法律期刊以及有关商法典和其他商事法规的学理评纂等，在商事交易的法律适用中也具有一定的指导意义。司法报告、判例的作用，与不成文法国家相比，在商事交易中的地位要差得多。3.英美法系理论中的商法渊源 商判例法和商习惯法对商法具有第一重要的意义。商法理论和学说在法律适用时也能发挥一定的作用。商事单行立法亦同样扮演着十分重要的角色。27（二）我国商法的渊源1.法律2.行政法规3.地方性法规4.国际条约、国际惯例5.立法解释6.司法解释7.商事自治规则：即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政
14、规章相冲突的规则。其具体形式主要有：公司章程；交易所业务规则；一些商主体预先制作的定型合同条款。至于商事判例和商法学说，虽然不是我国商法的渊源，但它们在审判实践中已经越来越多地受到重视。2829一、商法与民法 商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。在大陆法系国家，无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。理论上，商法与民法之间的关系主要表现在以下几个方面：301.民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民
15、法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。2.民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。因此，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。313.民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，
16、商法的内容很大一部分民法中未涉及到。32二、商法与经济法商法与经济法的关系是20世纪以来影响商法发展的又一理论难点。由于经济法本身没有形成统一的理论体系，更没有能成功地制定出法典，因此，在经济法与商法的关系上，理论上的观点亦莫衷一是。33商法与经济法的区别：1.在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。2.在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。
17、343.在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。4.在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。35 商法与经济法的联系：按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门，它是现代市场经济中对传统商法的补充。36三、商法与行政法 商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商法与行政法既存在
18、性质上的区别，又存在规范体系上的联系。37 行政法与商法的联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、股权转让登记制度、船舶登记制度等等。这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。38行政法与商法的区别：1.行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。2.行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政
19、府采购、国家发行国库券等。此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关系的主体，但这种法律关系不等同于商事法律关系。393.行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。4.行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。5.行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。40四、商法的独立性问题（一）从商法与民法的关系探讨商法独立性问题民商合一并
20、不能否定商法的独立性地位：1.民商合一往往是特定的历史因素导致的；2.民商合一仅仅是一种形式上的合并；3.民商合一的立法形式不能否定商法在理论上的整体性。（二）从商法与经济法的关系探讨商法独立性问题1.“经济法取代商法”观点辨析2.“经济法取代商法”观点本质（三）中国商法的独立性1.商法部门和商法学的建立2.中国商法典或商法通则的制定4142一、商法的起源（一）在古代社会，即使在罗马法高度发达的时代，也没有能形成现代意义的商法。（二）近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、
21、商人同业行会自治规则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。43二、欧洲早期商事立法 一、欧洲早期商事立法的起因 二、欧洲早期商事立法的内容44三、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成（一）法国商法法系 法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。（二）德国商法法系 德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。（三）英美商法法系 英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。4546一、近现代中国商法体系的形成（一）古代“商法”（二）近现代意义
22、上的商法（三）辛亥革命后的商事立法（四）独立的商法部门的形成47二、大陆法系商法对中国商法的历史影响（一）大陆法系商法在中国的传播1.域外商法制度在中国的传播2.中国的回应（二）大陆商法对中国商法的影响1.立法体例上的影响2.立法技术上的影响3.立法理念上的影响4.商法制度、规则上的影响48三、当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题（一）从商法制定的经验看，在进入21世纪的时候，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法国家商法典的立法经验来制定中国的商法典。（二）美国统一商法典在立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。因为法系方面的巨大差异，加之中国现有的商法基础格局，中国目前同样很难完全依
23、照美国的经验制定一部统一的商法典。49（三）由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。中国法学界对商法典理论研究几乎空白，即使近20年来在中国大地竭力推行商品经济时期，这种状况也未能得到较明显的改观。（四）当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。（五）中国法学界对私法的研究，尤其是对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，也加大了对统一商法典制定可行性认识的难度。（六）中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟时期，对制定统一商法典的认识还不能统一起来。50本章思考题1如何理解商主体严格法定原则。2试述大陆法系商法理
24、论中商法调整对象的内涵。3试析商法的独立性。4试述大陆法系商法对中国商法的影响。5甲、乙均为具有民事行为能力的人，为投资经营欲设立一家企业。经商议，他们认为，只要法律没有禁止，就可以设立任何形式的企业组织。于是，他们就向工商行政主管部门申请设立一家无限公司。登记机关工作人员告诉他们，只能设立有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业或作为个体工商户从事经营。对此，甲、乙非常不解，认为登记机关侵害了其营业自由权。请对此予以评析。5152 商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为
25、，还是一般主体所从事的行为。近年来，商行为这一概念逐渐成为商法学界的主流概念。不过，商法学界关于商行为的概念界定并不统一。就我国商法理论而言，应认为，商行为是指营业行为与投资行为。基于传统商法与我国商法理论，商行为的特征不尽相同。我国多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为不同类型。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。本章导语53 章节目录 第一节第一节 商行为概述商行为概述 第二节第二节 一般商行为一般商行为 第三节第三节 特殊商行为特殊商行为5455一
26、、商行为的概念（一）商行为的概念商行为一词是大陆法系国家商法中的一个法定用语。由于大陆法系国家商事立法原则的差异，即以商主体为中心和以商行为为中心的立法原则差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。在我国，由于没有商法典或类似形式意义上的商法，商行为并非法定概念。长期以来，我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。5657二、传统商法之商行为特征（一）商行为是以营利为目的的行为（二）商行为是经营性（营业性）行为（三）商行为是一般商主体所从事的行为（四）商行为是体现商事交易特点的行为1.
27、商行为具有较高的技术性2.商行为强调公开性3.商行为注重商事效率与外观主义58三、我国商法之商行为特征（一）以营利为目的（二）商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为（三）商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体59四、商行为的分类（一）绝对商行为与相对商行为绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。相对商行为是指依行为的主观性
28、和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是相对商行为。60（二）单方商行为与双方商行为 单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。61（三）基本商行为与辅助商行为基本商行为是指直接从事营利性经营活动
29、的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。如广告行为、代理行为等等。62（四）固有商行为与推定商行为固有商行为与推定商行为是大陆法系国家商法中的一种分类。固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。6364一、一般商行为概述 一般商行为是相对于特殊商行为而言的。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和
30、特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。由此，一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。它可以涉及商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。65 商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础。在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优先于民法的规定。在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特
31、殊性规定等内容。66（二）商法上的物权行为67（三）商事交互计算 商事交互计算是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些国家的商法典中都有明确的规定。6869一、特殊商行为概述 特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。特殊商行为之理论研究，可以提高人们对不同种类商行为之个性的深入认识。可以更好
32、地把握不同类型商行为之间的内在规律和特点，从而可以进一步推动商事单行法或调整特殊商行为之商事专门规则的完善。各国商事立法对特殊商行为的法律调整不同。70二、特殊商行为的种类（一）商事买卖（二）商事代理（三）商事行纪（四）商事居间（五）商事信托（六）商事信用（七）商事期货交易（八）融资租赁（九）商事仓储（十）商事货运71（一）商事买卖商事买卖是商法中最重要、最常见的特殊商行为之一，是一种特殊而专门的商事交易形式。在各国商法中，商事买卖以民事买卖为基础和出发点，但是商事买卖与民事买卖并不可相提并论。民、商法中关于买卖的概念、性质、对象以及原则不尽相同。尤其在欧洲大陆法系国家，在民法典之外所制定的商
33、法典中，都有对商事买卖行为的特别规定。这些规定一般是从商事交易的迅速、明确、安全角度出发所提出的，主要涉及商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任的特殊性问题。我国至今没有制定专门的买卖法，合同法第九章“买卖合同”可以被视为我国现行法律中关于买卖的专门规定。但是，合同法中关于买卖的规定，没有区别民事买卖和商事买卖，没有对商事买卖作出有别于一般民事买卖的特殊规定。因此，就商事买卖而言，仅有这些规定，在立法上仍然是不完善的。72（二）商事代理 商事代理是最基本的商行为之一。从商行为角度研究代理，与前面从商主体角度研究代理商，虽然彼此存在不可分割的联系，但两者侧重点各有不同，这种不同还导致
34、了立法模式和立法方法上的差异。从行为角度考察，商事代理是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。无论大陆法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定。不过，在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理法主要是指商事代理法。而在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。73 商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。这种差异在大陆法系的不同国家中又存在着区别。以商主体为立法中心的国家，特别强调代理商的资格；而以商行为为立法中
35、心的国家，则强调行为的营利性。在我国，立法上至今没有严格区分民事代理与商事代理。民法通则第四章对民事代理作了专门规定，而商事代理，至今还没有专门立法，司法实践中的商事代理行为通常主要参照适用民法通则中的规定。74（三）商事行纪 商事行纪是指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。从商行为角度研究行纪与前面从商主体角度研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度考察，行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为。它与代理和居间不一样，在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此，它是相对独立于
36、民法典的典型商行为。75（四）商事居间 商事居间是指商主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。从行为角度研究居间与前面从主体角度研究居间相比，同样存在侧重点上的差异。与代理一样，商事居间以民事居间法律关系为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。76（五）商事信托 信托最初是英美法系中的一个概念，现已被大陆法系国家商法广泛接受。信托又称为信任委托，它是指委托人将其
37、财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于筹集有效资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。在当代现实经济生活中，商事信托无论在种类方面，还是在规模方面，都远远超过民事信托。77 商事信托种类繁多，它已经涉及现实经济生活的许多方面。常见的商事信托主要有投资基金信托、附担保的公司债信托、贷款信托、设备买卖融资担保信托、公司股东表决权信托、
38、雇员受益信托等。信托商行为在我国现实经济生活中已经出现，但这方面的立法至今仍不完善。78（六）商事信用 商事信用是英美法系国家商法中使用的一个概念。它是指在商事活动中，商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺。这种承诺代表了一种保证，实际上体现了信守诺言的行为。西方社会流行的记账买卖就是一种简单的商事信用。不过，为了更好地维护商人的利益，目前的商事信用更多地与信用担保联系在一起。我国现实生活中已经开始出现商事信用，但这方面的立法至今仍很不完善。79（七）商事期货交易 商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，它是指按
39、照期货交易所的规定，由期货买卖双方商主体在交易所内预先签订产品买卖合同，而期货的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种买卖商行为。由于期货买卖具有一定的投机性，它常常从物的交易变成了期货合约的交易。因此，期货商行为与一般买卖商行为相比，其最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者交易的标的更多的是合约本身；后者比前者具有更大的投机性和风险性。在我国，伴随着市场经济的繁荣，期货交易已经在现实经济生活中较为广泛地出现，这方面的立法也在不断完善之中。80（八）融资租赁 融资租赁是在传统民事租赁行为基础之上发展起来的一种商行为。它是指融租人和承租人双方商主体约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选
40、定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。融资租赁行为实质上是将传统民商法中的买卖行为、租赁行为、金融信贷行为三者结合一体而创造出的一种新的商行为。它在一定程度上代表着特殊商行为在当代的发展。融资租赁是在传统民商法律行为基础之上发展起来的一种新的商行为，现代西方发达国家都对其有专门立法。我国现行法律中，有关融资租赁商行为的规则主要规定在合同法第14章“融资租赁合同”之中。81（九）商事仓储 商事仓储是指由商主体所从事的仓库经营，即货物储存和保管之商行为。在大陆法系国家商法典中，商事仓储是一种典型的商行为。但是，商法中的这
41、一商行为是以民法中寄托行为理论为基础的。传统商法中的商事仓储包括仓储和保管，两者在立法上未作出十分严格的区分。但我国合同法将保管和仓储分别立法，分别在第19章和第20章中规定了“保管合同”和“仓储合同”，这一立法模式更注重两者之间的区别。82（十）商事货运 商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为，是运输交易中的基本行为方式。这种商行为是一般运输商行为的基础，并与其他的运输商行为，如客运商行为等保持着密切的联系。在一些没有制定统一运输法的国家，常常将运输法中的基本原则规定在货运商行为之中。商事货运与旅客运输在立法上不一样。商事货运是典型的商行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉及人
42、身问题，因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地由民法、旅客运输法、交通法等法律法规来调整。83本章思考题 1试比较传统商法与我国商法之商行为特征。2简述传统商法之商行为的分类。3甲医院为了创收，决定增加收费相对较高的医学美容服务项目。为此，该医院专门兴建了一座大楼。但由于其医学美容服务影响力较低，迟迟没有能收回投资成本，因而建楼时的银行贷款未能如期清偿。为了缓解经济压力，甲医院又决定与乙公司共同投资设立一家投资成本较低的英语考试培训机构。应如何理解甲医院的这些行为？8485 商事登记法有形式意义上与实质意义上的商事登记法之分。当代各国商事登记制度主要由商法典与商事登记专门法规定商事登记制度
43、。在我国，工商行政部门办理商主体登记时，通常将商主体分为三种类型，并由此适用不同的法律法规。在不同历史时期和不同国家，商事登记奉行的立法原则不同。商事登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事交易的安全具有重要意义。商事登记是否为商主体成立之必要条件，学界对此所持观点不一，各国立法亦差异较大。各国关于商事登记管理机关的规定不同，主要有四种模式。在我国，商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。各国商事法对商事登记种类所作的规定不尽相同。我国企业法人登记管理条例规定的登记种类是：开业登记、变更登记、注销登记。商事登记的效力在法的理论和司法实践中非常重要，商事登记管理亦为商事登记制度
44、中的一项不可或缺的内容。本章导语86 章节目录 第一节第一节 商事登记概述商事登记概述 第二节第二节 商事登记的对象与登记管理机关商事登记的对象与登记管理机关 第三节第三节 商事登记的种类商事登记的种类 第四节第四节 商事登记的程序商事登记的程序 第五节第五节 商事登记的效力与监督管理商事登记的效力与监督管理8788一、商事登记的概念、特征（一）商事登记的概念商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。
45、（二）商事登记的事项商事登记内容和范围在法律上受到某种程度的限定。对于经营者来说，并不是有关他的所有事项都必须登记，与商事经营无关的事项不必登记。根据我国法律的规定，商事登记的必要事项主要有：商号、商主体的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构、所有权人、财产责任等等。89（三）商事登记的法律性质1.商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果。2.商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理，因此，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定
46、的要求。3.商事登记，从本质上说，它是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。有学者甚至认为，这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。4.由于商事登记的结果在于导致商主体资格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素，因此它又是商法体系中不可缺少的部分。90二、商事登记立法91 （三）商事登记立法架构 1.由商法典规定商事登记制度。如德国商法典第一 编第二章、日本商法典第一编第三章、韩国商法典第一编第六章等都是关于商事登记的规定。2.由商事登记专门法规定商事登记制度。如
47、日本在商法典之外，另制定有专门的商事登记法，对商事登记制度作了详细规定，以补充商法典之规定。法国在废除了商法典第一卷第四编中关于商事登记的规定之后，颁布了商事及公司登记法令作为商事登记专门法。瑞士在民法典”债务法“编之外，颁布了商事注册条例作为商事登记的专门法规。92 （四）我国商事登记立法情况1.公司登记主要适用公司法（2005年修订）、公司登记管理条例（2005年修订）以及公司注册资本登记管理规定（2005年修订）、公司登记管理若干问题的规定等。2.非公司企业，其中又分为两类：一类是非公司的法人企业，其登记主要适用企业法人登记管理条例、企业法人登记管理条例施行细则（1996年修订）；另一类
48、是非法人企业，其登记主要适用合伙企业法、个人独资企业法、企业集团登记管理暂行规定等。3.外商投资企业登记主要适用中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法以及公司登记管理条例、企业法人登记管理条例、企业法人登记管理条例施行细则以及中外合资经营企业合营各方出资的若干规定、外国企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法、关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见、关于外商投资企业成为公司股东或者发起人登记管理的若干规定、关于外商投资企业实行联合年检实施方案的通知等。93（一）放任设立原则（二）特许原则（三）核准原则（四）准则原则（五）严格准则原则94四、商事登记的限制（
49、一）商事登记限制的概念 商事登记之限制是指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。（二）商事登记限制的立法模式各国商事登记法多采取授权性规范和义务性规范相结合的立法模式对商事登记事项予以规定，即法律仅仅规定可以登记和必须登记的事项。一般在统一的商事登记法中，不采用禁止性规范的立法模式，即不列举不可以登记的事项。在其他的一些专门法中，从商事交易的内容、交易的主体等方面规定商主体不得申请登记的事项。因此，对商事登记之禁止，需要从法的理论和法律的总体理解来把握。9596五、商事登记的意义 1.它使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理有明确的对象。2.它有利
50、于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉。3.它有利于交易相对人或社会公众通过合法途径在登记机关查阅到商主体的实际状况。4.它有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态。97（一）各国立法观点商事登记为商主体成立之必要条件，未经登记不能成立商主体。将商主体之设立登记视为商主体成立后依法需进行的行为，奉行先设立后登记原则，即在履行公证和其他一些手续后，商主体被视为自动成立，其后再将商主体设立文件提交登记机关注册登记。（二）立法趋势非成立要件主义形成于19世纪末20世纪初，是自由贸易时代的产物。成立要件主义则成为20世纪下半叶各国商事登记立法的主流。当今世界，除个别国家仍采用非成
