1、第五章第五章建设工程合同管理建设工程合同管理建设工程合同管理 5.1合同法概述 5.2建设工程合同概述 5.3建设工程合同订立过程的管理 5.4建设工程合同履行管理5.1合同法概述 5.1.1合同的概念及其特征 1.1.合同的概念合同的概念 广义上的合同是指一切产生权利义务的协议，如劳动合同、行政合同、民事合同等。狭义上的合同，是指作为平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。狭义上的合同，是指作为平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2.合同的特征01合同是双方的法律行为，即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示。03合同系以发生、变更、终止民事法律关
2、系为目的。02双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。04合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。5.1.2合同法 合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。1.合同法的特征01合同法是私法02合同法是自治法03合同法是财产交易法双方平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则2.合同法的基本原则合同法的基本原则是当事人在合同订立、履行、变更、解除、转让、承担违约责任时应遵守的基本原则。合同法的基本原则公序良俗原则合同的法律原则5.1.3 合同的类型（1）计划与非计划合同（2）双务合同与单务合同（3）诺成合同与实
3、践合同（4）主合同与从合同（5）有偿合同与无偿合同（6）要式合同与不要式合同（7）定式合同5.1.4合同的形式及内容 1.合同的形式 2.合同的内容（1）当事人的名称或者姓名和住所（2）标的（3）数量（4）质量（5）价款或报酬（6）履行期限、地点和方式（7）违约责任（8）解决争议的方法5.1.5合同的订立程序及效力1)要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；要约必须是对相对人发出的行为；要约必须具备合同的主要条款。2）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出邀约的意思表示。要约要约1.合同订立的程序合同订立的
4、程序3）要约的撤回和撤销要约可以撤回，要约撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示；要约可以撤销。要约撤销是指要约生效后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。但有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。4）要约的失效要约失效是指要约丧失了法律约束力，因而对要约人和受要约人不再具有约束作用。要约失效是以要约已经生效为前提的。要约要约承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。承诺的有效成立应当具备以下条件：承诺必须由受要约人作出；承诺只能向要
5、约人作出；承诺的内容必须与要约的内容相一致；承诺必须在承诺期限内发出。承诺的概念（2）承诺承诺可以撤回，承诺撤回是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺的撤回与延迟（2）承诺合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、等级等手续生效的，依照其规定。”合同生效条件合同生效条件合同生效要件合同生效要件 行为人在缔约时具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律或社会公共利益约定生效批准登记生效成立生效2.合同的效力合同生效要件 1）成立生效依法成立的合同，自成立时生效。2）
6、批准登记生效批准登记的合同，是指法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的合同。3）约定生效约定生效是指合同当事人在订立合同时，约定将来某种事实的发生作为合同生效或合同失效的条件，合同成立后，当约定的某种事实发生后，合同才能生效或者失效。（2）合同生效要件合同生效的时间 1）合同生效时间的一般规定一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效，即口头合同自受要约人承诺时生效；书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效。2）附条件和期限合同的生效时间附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。（3）合同生效的时间（4）无效合同无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的合同，国
7、家不承认其效力，不给于其法律保护。无效合同自订立之时起就没有法律效力。无效合同概念 免责条款是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。无效合同的免责条款 2）无效合同的类型有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同的情形还包括合同当事人的主体资格不合格，有如下情形的，亦为无效合同:不具备法人资格的社会团
8、体和组织以法人名义订立的合同；当事人超越主管机关批准的经营范围或违反经营方式所订立的合同；不具备相应民事权利能力和民事行为能力的当事人订立的合同。（5）效力待定合同 效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。1）限制行为能力人订立的合同 2）无权代理订立的合同 3）无权处分权的人处分他人财产的合同（6）可变更或可撤销合同 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。因重大误解而订立的合同。在订立合同时显示公平的合同。一方欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。（
9、7）无效合同的法律责任 无效合同是自始就没有法律约束力的合同。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。1）返还财产 2）赔偿损失 3）追缴财产5.2建设工程合同概述 5.2.1建设工程合同的概念及特征 1.建设工程合同的概念 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的订立，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则等。2.建设工程合同的特征（1）合同主体的严格性（2）合同标的的特殊性（3）合同形式的特殊要求（4）合同履行期的长期性（5）计划和程序的严格性5.2.3建设工程合同的类型 1.建设工程合同的分类（1）从承发包的工程范围进行划
10、分可以将建设工程合同分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同。（2）按照工程结算方式的不同，施工合同可以划分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同三种合同类型。（3）从工作性质划分，建设工程合同类型可分为三种：即工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。2.建设工程合同体系（1）建设工程中的主要合同关系 1)业主的主要合同关系。2)承包商的主要合同关系。（2）工程项目合同体系5.2.3建设工程勘察、设计合同1.建设工程勘察合同(示范文本)简介（1）建设工程勘察合同的组成 建设工程勘察合同的主要内容包括：当事人双方确认的勘察工程概况；合同签订、生效时间；双方愿意履行约定的各项权利义务的承
11、诺。（2）建设工程勘察合同构成要素 1)合同主体 2)合同客体。3)合同的主要内容。2.建设工程设计合同(示范文本)(GF-2000-0209)简介（1）建设工程设计合同的组成 1)设计依据；2)合同文件优先次序；3)当事人双方确认的设计工程概况；4)合同签订、生效时间；5)双方愿意履行约定的各项权利义务的承诺。（2）建设工程设计合同主要构成要素3.建设工程勘察、设计合同的订立（1）签约前对当事人资格和资信的审查 1)资格审查 2)资信审查 3)履约能力审查（2）建设工程勘察、设计合同订立的程序 1)承包人审查工程项目的批准文件 2)发包人提出勘察、设计的要求 3)承包人确定收费标准和进度 4
12、)合同双方当事人就合同的各项条款协商并取得一致意见4.建设工程勘察、设计合同的履行（1）建设工程勘察合同中双方的义务和责任 1)承包人的义务 2)发包人的义务 3)承包人的责任 4)发包人的责任（2）建设工程设计合同中双方的义务和责任5.建设工程勘察、设计合同的管理（1）发包人对建设工程勘察、设计合同的管理 发包人对建设工程勘察、设计合同管理的重要依据如下：1)建设项目设计阶段委托监理合同。2)批准的可行性研究报告及设计任务书。3)建设工程勘察、设计合同。4)经批准的选址报告及规划部门批文。5)工程地质、水文地质资料及地形图。6)其他资料。（2）承包人(勘察、设计单位)对合同的管理 1)建立专
13、门的合同管理机构 2)承包人对合同的管理 合同订立时的管理 合同履行时的管理 建立健全合同管理档案5.2.4建设工程施工合同1.建设工程施工合同示范文本建设工程施工合同示范文本介绍介绍 建设工程施工合同(示范文本)包括协议书、通用条款、专用条款三个部分，以及承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书三个附件。2.建设工程施工合同涉及的有关各方建设工程施工合同涉及的有关各方(1)发包人(2)承包人(3)工程师(4)设计单位(5)工程造价管理部门3.建设工程施工合同协议书的内容建设工程施工合同协议书的内容5.3建设工程合同订立过程的管理5.3.1投标前准备阶段的管理 1.建
14、设主体的合法性，即权利能力和行为能力的调查 2建设单位的资信调查 3建设工程合法性调查 4工程相关条件调查5.3.2投标阶段的管理根据合同法和招标投标法的规定，投标人在投标过程中要注意以下问题：1.发布招标文件的行为是要约邀请投标人要注意分析招标文件，对其中超出自身条件和可能导致违法违规的条款要特别注意，并在标书中对其进行适当处理。2.投标的行为属于签约过程的要约。因而投标文件的制作应从单纯重标价转移到科学评估项目和充分分析自身优势上来。3.投标文件的补充、修改、撤回和撤销。投标文件发出以后，如果对方或自己或市场条件发生了变化，可以依法补充修改或撤回撤销投标文件，从而维护自己的利益。4.经开标
15、、评标过程，招标人一旦发出中标通知书，意味着承诺的产生要约一经承诺，合同关系即告成立。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的或中标人中放弃中标的，要承担法律责任。5.3.3签订合同阶段的管理合同法第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。签订书面建设工程合同阶段的风险控制主要是指正确对待格式合同及其格式条款。如下是建设工程施工合同中几种条款的管理：1.担保条款在垫资合同或非预付工程款的合同中，应要求发包方提供付款担保。2.原材料供应条款原材料供应有发包方自行采购和承包方采购两种方式。3.合同索赔条款承、发包双方应做好合同订立的规范工作，在一方当事人不履行约定义务或履行义务有瑕疵，或不配合
16、不协作时，守约方可以依据索赔条款进行索赔。合同分析合同分析的概念合同分析是指从合同履行的角度分析、解释、补充合同，将合同目标和合同约定落实到合同履行的具体事项上，用以指导具体工作。5.4建设工程合同履行管理2.合同分析的必要性（1）合同履行前的合同分析，可以将合同约定转化为简单易懂的语言，使日常的合同管理工作更加科学、容易。（2）一个工程项目会涉及许多合同，合同主体之间涉及复杂的合同关系。通过合同分析，可以理清各主体之间的法律关系，分解合同工作，落实合同责任。（3）合同对工程建设的施工方法、材料选购、计价方法等进行了详细的约定，进行合同分析有助于经济合理的实现合同目的，同时也避免在这类基本合同
17、义务方面出现违约事件。（4）合同履行过程中，会出现因设计变更、不可抗力等引发的变化，进行合同分析有助于对风险进行确认和界定，具体落实对策和措施，对风险进行有效的防范，减小或避免损失的发生。（5）在合同履行前，进行合同分析有助于双方对理解分歧条款及早地达成共识或弥补漏洞，进而通过补充协议的形式进行补充约定，以预防合同履行争议。（1）准确性与客观性（2）通俗易懂（3）合同双方的理解一致性（4）全面性3.合同分析的要求(1)合同总体分析(2)合同详细分析(3)特殊问题的拓展分析4.合同分析的内容对项目管理人员和各工程小组负责人进行合同交底，组织大家学习合同文件和合同总体分析结果，对合同的主要内容作出
18、解释和说明。12在进行合同交底时，应首先将各种合同事件的义务分解落实到各工程小组或分包商。3加强合同履行前和其他相关方面(发包方、监理工程师、分包方)的沟通，召开协调会议，落实各种安排。4在合同履行过程中必须进行经常性的检查、监督，对合同作出解释。5合同义务的完成还必须通过相应经济手段来保证。5.4.2合同交底5.4.3建设工程合同履行控制1合同履行控制内容、程序和方法(1)合同履行的主要目标。(2)合同履行控制程序。1)合同履行监督。2)合同履行跟踪。3)合同履行诊断。(3)合同履行控制的方法。1)主动控制 2)被动控制。2.合同履行监督 合同义务是通过具体的合同履行工作落实的，合同履行监督
19、可以保证合同的履行按合同和合同分析的结果进行。(1)发包方对合同履行的监督 1)对承包方实施监督，使承包方的施工行为处于监督过程中。2)监督工程实施进度和工程质量。3)对付款的审查和监督。4)对文件资料和原始记录的审查和监督。(2)承包方对合同履行监督承包方对合同履行监督的目的是保证按照合同完成自己的合同义务。主要工作有：1)合同管理人员与项目的其他职能人员一起检查合同履行计划的落实情况，为各工程小组、分包商的工作提供必要的保证。2)在合同范围内协调发包方、项目管理各职能人员、所属的各工程小组和分包商之间的工作关系，解决合同履行中出现的问题。3)对各工程小组和分包商进行工作指导，作经常性的合同
20、解释，使各工程小组都有全局观念，对工程中发现的问题提出意见、建议。4)会同项目管理的有关职能人员检查、监督各工程小组和分包商的合同履行情况，保证自己全面履行合同责任。5)会同造价工程师对向发包方提出的工程款账单和分包商提交来的工程款账单进行审查和确认。6)合同管理工作者一经进入施工现场后，合同的任何变更，都应由合同管理人员负责提出。7)承包方对环境的监控责任。3.合同跟踪(1)合同跟踪的作用 1)通过合同履行情况分析，找出偏离，以便及时采取措施，调整合同履行过程，达到合同总目标。2)在整个工程过程中，使项目管理人员一直清楚地了解合同履行情况，对合同履行现状、趋向和结果有一个清醒的认识。(2)合
21、同跟踪的依据 1)合同和合同分析的成果，各种计划、方案、合同变更文件等。2)各种实际的工程文件。3)工程管理人员每天对现场情况的直观了解。(3)合同跟踪的对象 1)对具体的合同活动或事件进行跟踪。2)对工程小组或分包商的工程和工作进行跟踪。3)对发包方的工作进行跟踪。4)对全部工程进行跟踪。4.合同诊断在合同跟踪的基础上可以进行合同诊断。合同诊断是对合同履行情况的评价、判断和趋向分析、预测。(1)合同履行差异的原因分析(2)合同履行差异责任分析(3)合同履行趋向预测 5.合同履行后的评价合同履行后的评价包括如下内容：(1)合同签订情况评价。(2)合同履行情况评价。(3)合同管理工作评价。(4)
22、合同条款评价。5.4.4建设工程合同变更管理1.合同变更的原因（1）工程范围发生变化。（2）由于设计的错误，必须对设计图纸作修改。（3）由于工程环境的变化、预定的工程条件不准确，导致实施方案或计划变更。（4）由于产生新的技术和规范，有必要改变原设计、实施方案或实施计划，或由于发包方原因造成承包方施工方案的变更。（5）政府部门对工程新的要求。（6）由于不可抗力、情势变更或其他合同履行过程中出现的问题，必须调整合同目标，或修改合同条款。（7）合同双方当事人一方由于倒闭、失去相应的资质或其他原因造成合同主体变更。（1）原工程目标和工程实施情况的各种文件，都应作相应的修改和变更。（2）引起合同主体之间
23、合同义务的变化。（3）有些工程变更还会引起已完工程的返工，现场工程施工的停滞。合同变更的影响（1）提出工程变更。（2）工程变更的批准。（3）工程变更指令的发出及执行。工程变更的程序合同变更的处理要求变更尽可能快地作出，在实际工作中，变更决策时间过长或变更程序太慢会造成很大的损失。（1）迅速、全面、系统地落实变更指令。（2）对合同变更的影响作进一步分析合同变更是索赔机会，应在合同规定的索赔有效期内完成对它的索赔处理。（3）4.合同变更的处理要求1)由于发包方要求、政府城建环保部门的要求、环境变化、不可抗力、原设计错误等导致设计的修改，一般由发包方承担费用损失。2)由于承包方施工过程、施工方案出现错误、疏忽而导致设计的修改，必须由承包方负责。3）承包方提出的设计必须经过发包方的批准。设计变更 5.合同变更责任分析1)在投标文件中，承包方就在施工组织设计中提出比较完备的施工方案，但施工组织设计不作为合同文件的一部分。2)重大的设计变更常常会导致施工方案的变更。3)对不利、异常的地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为发包方的责任。4)施工进度的变更。5)工程变更引起的施工方案的改变，并使措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将实施的方案提交发包人确认。施工方案的变更 欢迎继续学习第六章欢迎继续学习第六章 谢谢！谢谢！
