1、第十二章第十二章 国际技术贸易合同的法律适用、争端的解决国际技术贸易合同的法律适用、争端的解决和不可抗力和不可抗力 第一节 国际技术贸易合同的法律适用（applicable law）涉外合同，是指当事人一方是外国人，或者交易的标的在国外，或者交易合同的权利义务关系发生在国外的合同。同一个合同与不同国家的法律有联系，从而导致不同国家的法律对该合同的整体或部分进行管辖，造成同一合同使用法律方面的冲突。一、国际技术贸易合同法律适用的一般规则(一)国内立法是国际技术贸易合同适用的主要法律 普通法，是当事人所在国家一般法律规范。特别法，是针对各类专门问题所制定的专门管理某一类民事关系的法律、法规。民法通
2、则、合同法、对外贸易法、进出口管理条例、计算机软件保护条例 特别法优于普通法（二）适用国际条约（三）适用国际惯例二、国际技术贸易合同适用法律的选择(一)选择合同适用法律的方式1明示选择 明示选择，是指当事人在合同中订立法律适用条款，明确指明当事人在合同中的权利义务或合同争议采用何国的法律解释和解决。“本合同适用中国法”“本合同适用英国法”2默示选择 默示选择，是指合同当事人末在合同中明确订立法律适用条款，合同适用法律在争议提交法院或仲裁机构时，由解决争议的法院或仲裁机构根据合同当事人的意思及有关情况推定。(二)选择合同适用法律的时间、改变选择和选择的限制1.选择合同适用法律的时间 选择合同适用
3、法律，原则上没有时间的限制。当事人可以在签订合同时作出选择，在合同签订后作出选择，或发生争议后作出选择，但最迟须于法院或仲裁机构开庭审理之前作出选择。2改变原来选择的适用法律 根据“契约自由原则”，当事人有权约定合同的内容，修改或终止合同，也就意味着当事人可以改变原来的法律选择。当事人已选择适用某国法律，就表明当事人将整个合同的命运均系之于该国整个法律制度。所以，该国法律发生修改或改变，当事人也必须服从这种修改或改变。3选择合同适用法律的限制(1)选择合同适用法律，不得违反国家公共政策和公共秩序(2)选择合同适用法律，不得有意规避强制性的法律规范(3)选择合同适用法律，不允许选择与交易毫无联系
4、的法律(三)未明示选择时，合同适用法律的确定中华人民共和国合同法 “涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1.法院或仲裁机构所在地法 当事人未明示约定合同法律适用条款，但在合同中订立了仲裁条款，或规定有提交某国法院解决争议的约定。据此，法院或仲裁机构就可以根据当事人的约定，推定适用法院或仲裁机构所在地国家的法律，并以该法作为解决争端的法律依据。2合同履行地法 许可方(供方)所在地 被许可方(受方)所在地 哪一方当事人的履行最能够“体现合同的特性”3.合同签约地法 如果合同签订的地点是当事人国家以外的第三国，或是当事人所在地，但当事人未订立法律适用条款，一旦发生争议，提
5、交法院或仲裁机构解决。法院或仲裁机构也可以推定当事人愿意适用签约地国家的法律，从而以签约地国家法律为合同适用法律。4工业产权保护国法 技术贸易标的是工业产权技术，受工业产权法制约，其规定成为解释当事人权利义务的重要条件之一。第二节第二节 国际技术贸易国际技术贸易 合同争端的解决合同争端的解决中华人民共和国合同法 “当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决
6、、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”一、和解 和解(reconciliation)，是指合同当事人通过友好协商解决分歧或争端的一种方式。条件：(1)双方保持着良好关系，自愿通过和解方式解决争议；(2)分歧或争议的金额不大；(3)所达成的谅解或协议能够自愿执行。二、调解 调解(mediate)，是指邀请第三者介入，从中协助当事人解决合同分歧或争端的一种方式。第三者可以是有关方面的专家，也可以是仲裁机构。条件：1必须在当事人自愿基础上进行；2分歧或争议非当事人故意行为；3。当事人自愿执行调解结果。三、仲裁（一）概念 仲裁(arbitration)，是合同当事人通过书面仲裁协
7、议或者提交仲裁的协议，约定将合同分歧或争端提交约定的仲裁机构解决的重要方式。(二)联合国国际贸易法委员会仲裁规则简介1.该项规则的一般情况 由联合国贸易法委员会于1976年4月28日公布，同年12月15日经联合国大会批准。该规则不包括在任何一项国际公约内，对任何国家均不具有法律约束力，仅供合同当事人选用。(1)引导性规则 明确规定，有关契约的争议如根据联合国贸易法委员会仲裁规则提交仲裁，当事人各方得采用书面协议的方式提出，并可对仲裁规则提出修改，以对规则所作出的修改为准。当事人约定采用其仲裁条款时，可作如下规定：“由本合同发生的或与本合同有关的任何争议、争端或请求，或有关本合同的违约、终止或失
8、败，应按照目前有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则予以解决。”(2)提起仲裁 发起提交仲裁的一方(申诉人)应向另一方（被诉人)发出仲裁通知；通知可以通知书、函电或建议等方式实地送达被诉人，或送达其惯常住所、营业所或通讯地址，上述通知送达之日视为通知已经收到。仲裁通知应载明：将争议提交仲裁的要求；当事人各方的姓名和地址，援引有关仲裁条款或单独的仲裁协议；引起争议或与争议有关的契约；要求的一般性质，如涉及金钱，并应说明金额；所寻求的救济或补救；如当事人各方事先末就 仲裁员人数达成协议，则提出仲裁员人数(十名或三名)的建议。（3）当事人各方可由他们所挑选的人代表或协助。代表或协助人员的姓名和地址必须
9、以书面通知另一方；这种通知必须说明是为了代表的目的还是为了协助的目的而作出 这种指定。2规则的主要内容 1)仲裁庭的组成。两种方式：（1）仲裁庭由一人组成，即指派独任仲裁员。当事一方可向另一方提出一人或数人的姓名，由其中之一担任独任仲裁员；或当事人一方向另一方提出一个或数个机关的名称，由其中之一担任指定独任仲裁员的机关。如当事人一方收到另一方建议30天未能就独任仲裁员达成协议，由双方约定的指定机关指定；如未能就指定机关达成协议，则可在收到当事人一方的请求后60天内，请求海牙常设仲裁庭秘书长确定指定机关。指定仲裁员时，要求该仲裁员独立和公正，应与当事人不属于同一国籍。（2）仲裁庭的组成由当事人每
10、一方指定一名仲裁员，指定的该两名仲裁员推选第三名仲裁员，担任仲裁庭的首席仲裁 员，组成仲裁庭。如果一方收到另一方指定的仲裁员通知后30天，未能将其指定的仲裁员通知另一方，另一方可请求双方事先约定的 指定机关代为指定第二名仲裁员。如果在指定第二名仲裁员后30天，两名仲裁员未能就首席仲裁员达成协议，则可由约定的指定机关代为指定首席仲裁员。通知指定的仲裁员时，应写明仲裁员姓名、地址和国籍及其资格。(2)仲裁程序 要求书。将争议提起仲裁时，申诉人应在仲裁庭所决定的期限内，以书面形式将要求书送达被诉人和每一个仲裁员，并随附一份合同副本。如果合同中没有仲裁条款，还应附一份仲裁协议副本。要求书应载明：当事人
11、各方的姓名和地址；支持该项要求的事实说明；争议点所在；所寻求的救助或补救，以及申诉人认的一切文件及证据。被诉人应在仲裁庭所决定的期限内，以书面形式将答辩书送达申诉人和每个仲裁员。同时，可随同答辩书附送答辩所依据的文件或其他证据，也可以对申诉人提出反诉(counter claim)或为抵消目的而提出赔偿要求。开庭审理。争议的审理方式分为口头审理和书面审理两种。进行口头审理时，仲裁庭在审理前将审理日期、时间和地点通知当事人，并应给予双方当事人以充分的时间作好出庭答辩的各项准备工作。如需请证人，每一方应于举行审理前至少15天，将证人的姓名、地址及证人作证的主题和作证时使用的语言通知仲裁庭和另一方。审
12、理采用书面方式，或称为不公开的方式，仲裁庭一般在证人作证时，令其他证人退出。临时性保护措施(interim measures of protection)。指仲裁庭应当事人请求，对于争议的标的物采取任何必要的临时性措施，如命令将货物交第三人存放，或出售易于腐烂的货物。裁决。仲裁裁决或其他决定以仲裁员多数通过作成。仲裁裁决除终局性裁决外，还有临时性、非终局性或局部性的裁决。书面形式作成的裁决属终局性的，对当事人各方均具有约束力。当事人各方承担从速执行裁决的责任。此外，仲裁庭作出裁决时，应阐明裁决的理由，并应由仲裁员签字，裁决书经双方当事人同意始得公布。在裁决书中，仲裁庭应规定仲裁费用。仲裁费用由
13、仲裁庭根据争议金额的大小、争议的复杂程度、仲裁员所花费的时间，合理地加以确定。仲裁费用原则上由败诉一方负担，也可以根据情况，由仲裁庭决定，由有关当事人分摊此项费用。仲裁费用的交纳通常分两次或多次进行。仲裁庭成立后，应交纳预付款。仲裁程序进行中，仲裁庭可要求当事人补交一定金额。仲裁庭作成裁决后，将所收存的款项开列账单，送交当事人，并将未动用的部分退还给当事人。1958年 承认和执行外国仲裁裁决的公约（纽约公约）纽约公约成员国.shtml 各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。纽约公约.htm (三)采用仲裁方式解决争议应注意的问题 1明确规定仲裁地点
14、 我国：熟悉、仲裁法规和合同法律的适用 被告国 第三国：该国对我国的政治态度；该国仲裁法律和仲裁做法是否比较公平合理；该国仲裁机构是否具有较好的业务能力，是否能胜任所担负的仲裁业务。斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）：国家中立，机构组成人员，广泛认可 2明确规定仲裁机构 1）由双方当事人在仲裁条款或仲裁协议中，指定一个常设的仲裁机构；中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 2）由双方当事人指定仲裁员组成临时仲裁机构 3明确规定仲裁程序 仲裁程序，是指争议当事人和仲裁庭所规定的进行仲裁的程序规则，包括仲裁申请、仲裁员指定、仲裁审理、作出裁决等。各国常设仲裁机构自己的仲
15、裁规则 国际性的仲裁规则，如联合国贸易法委员会仲裁规则 “凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序规则进行仲裁。”4规定仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力都应是终局性的，对双方当事人均具有约束力，任何一方都不可以向法院起诉要求变更。除非法院发现有程序上的问题，或被诉人提起程序方面的申诉，法院才予以审理，或宣布裁决无效。四、司法诉讼 仲裁优点：时间短、费用省、为当事人保密、有利于日后的业务合作等。1.双方未订立仲裁协议，或未就仲裁协议取得一致意见 2.争议涉及国家的公共政策或社
16、会公共利益，按有些国家规定，必须提交法院解决 3.争议涉及第三方，如发生侵权情事(一)管辖权 管辖权，是指一国法院对争议案件审理的权利。一般处理原则：1尊重当事人订立的，“法院选择条款”，但当事人选择的法院所在国与合同必须有“直接、有效和永久的联系”。2国际技术贸易争议，技术引进国法院有管辖权。3最能“体现合同特性”的履行地国家法院有管辖权。(二)诉讼人的诉讼地位 1.平等原则，即国民待遇原则，即外国人与本国国民在诉讼中享有同等的诉讼权，并承担同等的诉讼义务。2.对等原则(三)司法协助 司法协助，是指一国法院委托另一国法院代为执行一定的诉讼行为，如转送诉讼文书、执行判决等。通常是按双边协议或共
17、同参加的国际条约，在互惠基础上进行。(四)诉讼与仲裁时效 诉讼与仲裁时效是指法律规定的允许当事人为保护自身的合法权益，向法院或者仲裁机构提起诉讼或者仲裁的法定期限。要求当事人必须将有关争议在法定期限内提出，超过这个期限，法院或者仲裁机构将不再受理。“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算；因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。”第三节第三节 不可抗力不可抗力一、不可抗力的概念 不可抗力，又称人力不可抗力，是指当事人在订立合同时无法预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”二、不可抗力的法律条件 1不可预见性，即签定合同时无法预见；2不可避免性，即非当事人可以设法回避；3不可克服性，即当事人虽尽最大努力仍无法克服；4履行期间性，即必须是在合同签订之后、合同有效期内发生的。三、不可抗力的法律后果 “因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”四、通知和提供证明的责任 “当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提供证明。”
