1、第1页，共40页。第2页，共40页。第3页，共40页。第4页，共40页。第5页，共40页。第6页，共40页。第7页，共40页。第8页，共40页。第9页，共40页。n同时，传统民法关于契约立务与侵权义务的区别不仅遭到了契约法学家的反对，而且也遭到了某些侵权法学家的反对。如果此种传统的区别得以严格贯彻的话，那么当侵权责任并非违反法律规定的义而产生，而是由与原告和被告之间建立起的特殊关系而强加给被告的义务所引起的，侵权法学家在处理这种情况时将面临困难。例如一个作出无偿陈述但因为过失而是虚假的陈述的人可能要承担侵权责任，或者他自愿承担提供建议的义务，或者他知道原告要信赖其陈述而行为。信赖因素在这里起着
2、关键的作用，并且由于信赖回诉存在于契约和侵权这两种情形中，因此，它使契约义务和侵权义务之间的分界线极其模糊。“n关于合意在契约义务产生中的作用和合意不存在于侵权义务中的问题.Markesinis认为，一方面，合意在契约中的决定作用正在日益减少，因为，契约的缔结或撤销是根据客现的标准加以确定、而不考虑个人的具体因素，并且更进一步而言，即便是推定的当事人的意图也在许多领域如契约落空中丧失了其存在的根据。另一方面，合意在侵权中也可能发挥重要的作用，即便在侵权与契约无重叠的领域，亦是如此。例如，在从事体育运动中，一个人在遵守体育规则的情况下受伤，将不能对此提起好诉讼。虽然人们对在遭受严重的身体伤害的情
3、况下是否可以通过同意免除侵害人的法律责任存在争论，但是，在许多情况下人们会面对一系列两可的案件，如紧急情况下的外科手术，在这里，人们要求采取这样的规则。第10页，共40页。第11页，共40页。第12页，共40页。第13页，共40页。第14页，共40页。第15页，共40页。n在这里，我们的目标是使原告处于假若被告覆行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益。nBurrows先生认为，英美义务法的内容包括契约法、侵权法和原状恢复法三个部分，这三个部分的基本原则是不同的:保护由有约束力的允诺所产生的期待利益是契约法的最为重要的原则；而对非法损害予以赔偿是侵权法最为重要的原
4、则；而要求不当得利的返还则是原状恢复法的最为重要的原则。因此，契月法保护的利益包括期待利益、现存利益和返还利益。n（二）契约法对期待利益所提供的法律保护n契约法对期待利益的保护有两种方法，即强制具体履行和损害赔偿。强制具体履行这种法律救济是对期待利益提供保护始最为明显的救济，因为被告被命令实际履行他对原告所作的允诺。然而，因为违反交易允诺或盖印允诺而承担损害赔偿金的正常方法的确也对原告的期待利益提供了法律保护。n（三）契约法对现存利 益所提供的法律保护nBurrows先生指出，法律对那些因为违反有约束力的允诺而引起的现存利益提供保护是给予损害赔偿金，但是损害赔偿金可以同样看作是对期待利益的保护
5、，所以不能令人满意。其他的保护方法：n首先，Bain v.Fothergill案件中的保护规则。第16页，共40页。n此种规则认为，土地的买主或承租人在卖主或出租人因为土地所有权欠缺而不能转移或迟延转移土地时，不能要求保护其期待利益的损害赔偿，但是，他有权要求保护或至少是部分保护他的现存利益的损害赔偿；也就是，他有权要求他方返还原支付的保证金以及因为调整产权而支出的费用。n第二类保护规则。是那些不确定性阻碍了原告提起保护其期待利益的损害赔偿的案例的保护规则，即便期待利益的保护会产生不同的结果;也就是，原告无法确切地证明如果允诺得以履行他将所处的地位。例如，在Anglia Television
6、Ltd v.Reed案件中原告电视公司为了上演一部电视而剧而与美国演虽Reed订立演出契约，由Reed 演出该剧中的其他部分。为了上演，公司支出了包括导演、设计、舞台经理和群众演员等的报酬在内得费用共计2750 元。契约订立后不久，Reed 发现自己无法来英国，因此他解除了契约。为此，Anglia 对Reed 提起违约诉讼，他没有要求他原本可以赚取的预期利润，因为这些利润无法确定。他仅要求被告赔偿所支付的2750 元的费用。法院认可了其请求。这个案件说明，原告在确定性阻止了其期待利益的赔偿时，原告可以取得其现存利益的损害赔偿。n第三类保护规则。保护原告现存利益的案件是那些原告既可要求期待利益的
7、赔偿也可以要求现存利益的损害赔偿的案件。Lord Denning认为，即便在原告的期待利益可以获法律保护的时候，原告也可以选择保护其现存利益。第17页，共40页。第18页，共40页。第19页，共40页。n一、侵权责任与契约责佳适用范围的分解n同侵权责任相比，违约责任的适用范围要小得多，因为违约责任代表了法律责任的例外，它仅仅在一小部分人之间始发挥作用，因而，不象侵权责任那样能够在所有的人之间产生效力。可以这样讲，凡不属于违约责任调整的范围均应属于侵权责任调整的范围。因此，为明确侵权责任的范围，人们首先要明确违约责任的范围。n违约责任的适用范围的问题实际上就是违约责任的成立条件的问题。根据学者们
8、的意见，我们可以认为：第一，因契约未成立和契约无效而产生的法律责任应当是侵权责任而非契约责任；第二，契约当事人对与自己无契约关系的第三人所承担的法律责任是侵权 责任；第三，人对契约当事人所承担的法律责任是侵权责任。n二、先契约义务与缔约上过失责任的性质n（一）导论第20页，共40页。第21页，共40页。n（三）缔约上过失责任性质的三种学说n1 过错侵权责任理论。在法国，民法学家均认为，由谈判而产生的先契约义务是一种法定的义务，而非契约性义务，因此，违反此种法定义务而导致他人损害发生时，应承担过错侵权责任。n2.契约责任理论。在德国，耶林认为，违反先契约义务所承担的法律责任应当适用契约性责任。我
9、国学者王泽鉴先生也认为，如果当事人在缔结契约时违反这些义务并导致对方当事人损失，应当承担契约责任。n3.独立责任理论。此种理论为我国民法学家所主张，他们认为，缔约上的过失责任既不是过错侵权责任，也不是契约责任，而是一种独立的法律责任。n（四）缔约上过失责任的侵权性：本书的观点n1.先契约义务的性质。本书认为，附随义务本质上是一种法定义务而非契约义务，它们的产生和存在同缔约当事人的意志无关，尽管此种义务同我国学者所论及的契约责任中的附随义务的内容完全一致，但根据违反法律规定的义务导致的责任是侵权责任的原则，缔约上的过失责任是侵权责任而非契约责任。n2.缔约过失责任同侵权法的内在结构。第22页，共
10、40页。第23页，共40页。第24页，共40页。第25页，共40页。第五节侵权责任与契约责任的竞合第26页，共40页。n（一）早期判例法的规则n在历史上，最早出现的具有模棱两可性质的案倒是那些在从事公众服务或公众交易活动中具有过失的案例，诸如轮渡人员过多装载货物而淹死原告马匹的案例，早期的案例似乎是纯侵权性质的。随着时代的发展，被告的承诺逐渐取得重要部地位，逐渐被看作是此类诉讼的真正基础。随着对价理论的提出，契约义务的抬头，此类侵权责任逐渐演变为契约责任。然而，侵权责任并没有被契约责任所取代，它在已经存在的领域仍然发挥着作用。n在19 世纪70 年代之前，过错侵权责任是完全可以在契约领域加以适
11、用的，侵权责任与契约责任的竞合是法律所实行的原则。n(二)“不履行义务的行为”与“;滥履行义务的行为“n司法将一切违法行为均看作过错侵权责任迫使英国法院试图对侵权责任和违约责任之间的界限作出说明。此种界线就是将违法行为分为“不履行义务的行为”和“滥履行义务的行为”。所谓不履行义务的行为是指行为人在缔结契约以后根本就没有履行其允诺，在此种情况下，它应构成违约行为;那滥履行义n务的行为则是指行为人不适当地履行了自己的允诺，在此种情况下，它应当构成侵权行为。然而，也存在着不履行义务的行为等同于侵权的几种例外情形。第27页，共40页。n第一种例外是那些不得对来者提供服务的情形。在现代法律中，为他人提供
12、服务的此种义务仅仅由公共官员、普通承运人、旅馆营业者、仓储保管人以及公用事业等承担。这些人如果不履行他们契约所承担的义务即要承担侵权责任，他们甚至要就其拒绝订立契约的行为承担侵权责任。n第二种例外是如果契约所产生的关系是法律认为当事人之间应承担积极义务的关系的话。其典型案例是保管契约，在此种情形，被告占有原告财产的事实本身即足以使他对原告承担此种义务。如果保管人没有采取通常的预防措施以防止火灾对其保管的货物得毁坏，那他应承担侵权。n（三）现代英美法关于法律责任竞合的原则n在现代英美法中，法律认可侵权责任和契约责任的独立存在，法律同样也践行侵权责任和契约责任的竞合原则，在受害人的请求符告过错侵权
13、责任的构成要件和契约责任的构成要件时，原告完全可以根据自己的实际情况而在这两种法律责任之间作出选择。n三、侵权责任何契约责任的竞吉不允许竞合的法国法原则n（一）问题的提出第28页，共40页。第29页，共40页。第30页，共40页。第31页，共40页。第32页，共40页。第33页，共40页。第34页，共40页。第35页，共40页。第36页，共40页。第37页，共40页。n默示担保形式有三种：担保货物的适销性、货物符合贸易惯例性以及货物适于特定目的性。n（二）美国统一商法典第2-318 节n在现代美国法中，侵权与契约二元论逐渐衰败，出现了契约和侵权合二为一的现代发展趋势。n美国统一商法典第2-31
14、8 节所统定是“对利益第三人所承担的明示或默示担保”制度。该节规定了三种选择方案，其中选择方案A 规定:出卖方所承担的的明示或默示担保拓展到购买人的家庭成员、家属以及家中客人等自然人，如果有理由预料这些人会使用、消费或受到该标的物之影响并且由于担保责任被违反而使这些人本身受到伤害。选择方案B 规定：出卖方所承担的明示或默示担保拓展到任何自然人，如果有理由预抖这些人会使用、消费出卖人所出卖的标的物或受该标的物之影响，并且他们本身出于担保责任违反而受到了伤害。出卖人不得排除或限制此种条款的效力。选择方案C 规定：出卖人所承担的明示或默示担保责任拓展到任何人，如果有理由期待这些人会使用、消费出卖人所
15、出卖得标的物或受该标的物之影响，并且他们本身受到了瑕疵担保责任违反行为约伤害的话。出卖方不得排除或限制有关担保对他承担的不伤害其个人的部分效力。第38页，共40页。第七节侵权责任与契约责任关系的未来n一、导论n在当代社会，关于侵权责任和契约责任关系的未来，学者提出了三种理论即侵权责任与契约责任的融合论、侵权责任胜利论、侵权责任与契约责任合伙论。n二、侵权责任和契约责任未来关系的各种学说n（一）侵权责任与契约责任的融合n侵权责任与契约责任的融合理论是当今学者的一种主要学说。n现代司法判例的确在致力于侵权责任和契约责任的统一，它们在以债务法来分析问题时，并不论及此种问题的侵权性质或契约性质而仅仅论及其问题的事实性质，此种趋向是明显的表现领域是产品责任领域、瑕疵建筑物责任领域、专业人员的责任领域以及错误陈述责任领域。n鉴于侵权责任与契约责任之间融合性趋向的出现。人们认为“法律不应当试图在契约领域对侵权责任设置新的障碍，相反，他们应当逐渐消除契约与侵权救济的规则之间所存在的不合理的区别.以便减少这两种不同形式的诉讼之间所存在的重要性，并且因此而允许遭受损害的人完全享有各种相关法律救济的手段。第39页，共40页。第40页，共40页。
