1、劳动合同法及实施条例劳动合同法及实施条例操作讲座操作讲座邢金昌第一部分劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例条文条文解读解读一、关于制定劳动合同法实施条例的目的一、关于制定劳动合同法实施条例的目的第一条为了贯彻实施第一条为了贯彻实施中华人民中华人民共和国劳动合同法共和国劳动合同法（以下简称劳（以下简称劳动合同法），制定本条例。动合同法），制定本条例。解读1:劳动合同法社会反响 总体认为：总体认为：体现以人为本的理念 维护社会公平正义的法律 对完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人权利和义务、构建和发展和谐的劳动关系，特别维护弱势一方的劳动者的合法权益，对构建社会主义和谐社会具有重要意义 希望加
2、大执法力度，切实得到落实。完善建议：完善建议：规定比较原则，有的规定理解不一，有的规定衔接不明。批评意见：批评意见：会造成用工机制的僵化，增加用工成本，对经济造成不利影响。解读2：劳动合同法社会歧议分歧主要集中在三个方面：分歧主要集中在三个方面：一是无固定期限合同是不是“铁饭碗”、“终身制”，这存在误解；二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是不是会侵害劳动者的合法权益；三是经济补偿和经济赔偿是什么关系，两者能否同时适用。解读3：实施条例遵循的基本原则 一是一致性原则。一是一致性原则。二是协调性原则。二是协调性原则。妥善处理好经济发展和经济发展和社会就业的关系、企业发展和维护职工合社会就业的关系、企
3、业发展和维护职工合法权益的关系、保护职工利益长远目标和法权益的关系、保护职工利益长远目标和现阶段目标的关系现阶段目标的关系。三是可操作性原则。三是可操作性原则。解读4：实施条例起草过程 先后三次征求了26个中央有关部门、单位和各省、自治区、直辖市人民政府的意见。2008年5月8日至5月20日，通过中国政府法制信息网公开向社会征求意见，收到反馈意见82236条。2008年9月3日，国务院第25次常务会议审议并原则通过了这个草案。2008年9月18日，温家宝总理签署第535号国务院令，公布并施行。解读5：劳动合同法实施成效 概括为概括为“两升一降两升一降”:一是劳动合同签订率上升。一是劳动合同签订
4、率上升。劳动合同签订率达到90%-96%，上升3-8个百分点。二是带动社会保险参保人数上升和基金征二是带动社会保险参保人数上升和基金征缴工作。缴工作。参保职工人数比去年同期增长31%。三是短期劳动合同数量逐步下降。三是短期劳动合同数量逐步下降。一年以下期限的劳动合同数量明显减少，三至五年以及无固定期限劳动合同数量明显增加。二、关于政府和有关部门、工会等二、关于政府和有关部门、工会等组织实施劳动合同法的职责组织实施劳动合同法的职责 第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施
5、，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。谐。“等组织”主要指企业方面的代表组织，包括企业联合会，商会。解读：贯彻劳动合同法应采取措施 首先要加强学习、宣传和培训工作，使社会各方首先要加强学习、宣传和培训工作，使社会各方面全面准确理解劳动合同法及其实施条例。面全面准确理解劳动合同法及其实施条例。其次要坚持依法行政，确保劳动合同法及其实施其次要坚持依法行政，确保劳动合同法及其实施条例的贯彻实施。条例的贯彻实施。第三加强备案审查工作，指导各地根据本地的实第三加强备案审查工作，指导各地根据本地的实际情况制定实施办法。际情况制定实施办法。一是各地要把已经
6、有的劳动用工制度进行清理，和劳动合同法及其实施条例进行衔接；二是要根据劳动合同法及其实施条例并结合本地实际制定具体的实施办法，以解决法律实施中的区域差别问题。三是要加强备案审查工作，依法加强对下级行政机关发布的规章和规范性文件的监督，及时纠正违法不当的规范性文件，切实维护法制的统一，确保劳动合同法及其实施条例的正确实施。三、关于会计师事务所等组织机构关于会计师事务所等组织机构是否适用劳动合同法调整问题是否适用劳动合同法调整问题 第三条依法成立的会计师事务所、律师第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。同法规定
7、的用人单位。由来：由来：劳动合同法第二条中“等组织”，会计师事务所、律师事务所、基金会不属企业、个体经济组织和民办非企业,条例以等外等组织列入用人单位类型。难点难点:如聘用律师、实习律师、律师助理、合伙律师的劳动关系确认;其工时和加班费处理。解读 组织的特征包括二个方面：一是合法依法成立，二是有一定组织机构和财产。社会上各类组织很多，有法人组织，如基金会；有合伙类，如律师或会计师事务所。会计师事务所分二类：一是由注册会计师合伙设立，由合伙人按出资或协议承担责任；二是有限责任的法人，条件是不少于30万注册资本、不少于5名注册会计师。律师事务所有三类，即合伙制律师事务所、个人律师事务所和国家出资设
8、立的律师事务所。基金会是利用自然人、法人或其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的非营利性法人。这些边缘机构纳入劳动合同法规定的用人单位后，劳动者长期不签劳动合同、无最低工资保障、无限制超时加班、不参加社会保险问题等将得到规范。链接:确定劳动关系的三要素用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成劳
9、动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。部分。四、关于分支机构签订劳动合同主四、关于分支机构签订劳动合同主体资格问题体资格问题 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。以与劳动者订立劳动合同。由来:需要解决跨地区分支机构合同操作困难和标准不一致问题。难点:法律责任的归属和委托签订操作
10、签名问题。解读合同法的规定，有签约能力的合同主体为自然人、法人和其他组织。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第49条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（2）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（3）中国人民保险公司设在各地的分支机构。公司法第14条规定：“公司可以设立分公司。设分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”民政部社会团体分支机构、代表机构登记办法规定：“社会团体设立分支机构、代表机构，应当向登记管理机关
11、备案。”“社会团体的分支机构、代表机构不具有法人资格，其法律责任由设立该分支机构、代表机构的社会团体承担。”本规定赋予法人依法设立的分支机构订立劳动合同主体资格，并允许以分支机构盖章并由其负责人与劳动者直接签订劳动合同，既解决了签署劳动合同的困难，同时也体现了异地机构劳动合同执行标准与工作地劳动标准的一致性。法人内部的职能部门和未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构不具有主体资格，其所签订的劳动合同是无效合同。本规定明确只有在其具有法人出具的委托书时，才能依委托签订劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的法人单位，不能将分支机构直接列为用人单位。在用人主体上，法人是唯一的，不论
12、是直接签订劳动合同，还是受委托签订劳动合同，法人都应承担全部的法律责任。为此，法人应对分支机构的具体用人问题要加强监控和管理。五、关于劳动者自用工之日起五、关于劳动者自用工之日起1个月内不与用人单个月内不与用人单位签订书面劳动合同的的处理问题位签订书面劳动合同的的处理问题 第五条自用工之日起第五条自用工之日起一个月一个月内，经用人单位书面通知内，经用人单位书面通知后，后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际
13、工作时付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的间的劳动报酬劳动报酬。由来由来:劳动合同法要求用人单位必须在用工之日起1个月内与劳动者签订劳动合同，但实践中也出现了一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时，借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象。难点难点:1.劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的认定及操作上二个书通知应用;2.一个月内用人单位不签合同直接辞退的法律适用问题;3.经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位没有在一个月内通知劳动者终止劳动关系如何处理。4.劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的事实认定。5.一个月指多少天，一个月一个月内是否包括最后
14、一天。内是否包括最后一天。解读 事实劳动关系无偿终止操作程序事实劳动关系无偿终止操作程序:1.适用时间段是自用工之日起一个月内。给了一个月宽限期。2.经用人单位书面通知后,劳动者拒不签订劳动合同的。劳动者口头和书面拒绝都行,但用人单位应注意收集证据。有的单位会采取违法条件迫使劳动者不签,但法律己规定不得低于标准和免除法定责任属合同无效,劳动者并不要怕签合同会影响自已应享有的权利。3.用人单位无需向劳动者支付经济补偿。4.用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。劳动报酬不明确按同工同酬。劳动报酬既包括劳动报酬既包括工资，也包括福利。工资，也包括福利。提示提示:这条在操作上应保证在1
15、个月内进行,即用人单位应发出签订劳动合同通知书,限时劳动者签订;劳动者逾期不签订,则应1个月内发出终止劳动关系通知书。劳动者劳动者不与用人单位订立书面劳动合同不与用人单位订立书面劳动合同只认事实，不认原因只认事实，不认原因。六、关于用工之日起超过六、关于用工之日起超过1个月不满个月不满1年年未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与
16、劳动八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。书面劳动合同的前一日。难点难点:1.:1.劳动者
17、承诺拒签劳动者承诺拒签,用人单位是否有支付用人单位是否有支付2 2倍工资义倍工资义务务;2.;2.劳动者要求签订劳动者要求签订,用人单位直接终止的法律适用用人单位直接终止的法律适用;3.;3.另一倍工资的以什么标准支付。另一倍工资的以什么标准支付。解读 本规定己明确:用人单位超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同,即使支付了2倍工资,仍须补签合同;同理,即使补签合同,也仍支付2倍工资。老职工从老职工从20082008年年2 2月月1 1日日起支付起支付2 2倍工资。倍工资。超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同,由于劳动者原因不签劳动合同仍应支付2倍工资,这条在操作上只有用人单位立
18、即书面通知终止关系才能结束2倍工资义务,并应自用工之日起支付经济补偿金。2倍工资法律责任持续时间为起算时间分二类,一是超过1个月不满1年内与劳动者补订了书面劳动合同,则为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同(不论主动补订、责令补订、裁定补订)的前一日。二是满1年后才与劳动者补订了书面劳动合同,则为则为用工之日起满一个月的次日，截止时间为满1年的前一日。链接:工资的概念 工资支付暂行规定工资支付暂行规定:第三条 本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种 形式支付给劳动者的工资报酬。七、用人单位自用工之日起满七、用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立年未与劳动者订立书
19、面劳动合同的处理问题书面劳动合同的处理问题 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日当日已已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即立即与劳动者与劳动者补订书面劳动合同。补订书面劳动合同。由来由来:劳动合同法第劳
20、动合同法第14条第三款规定条第三款规定:用人单位自用工之日用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面起满一年不与劳动者订立书面劳动合同劳动合同的，视为用人单位的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限与劳动者已订立无固定期限劳动合同劳动合同。本规定未明确视作。本规定未明确视作后是否要补签合同后是否要补签合同,不补签无固定期限不补签无固定期限劳动合同劳动合同是否需支是否需支付付2倍工资不明确。倍工资不明确。难点难点:视为订立无固定期限视为订立无固定期限劳动合同劳动合同,是否要补签合同是否要补签合同,不补不补签是否需支付签是否需支付2倍工资。倍工资。解读 用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书
21、面劳动合同的法律责任：一是应支付自用工之日起超过1个月满1年的11个月的2倍工资；二是视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同；三是用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。补订合同除劳动者书面提出签订固定期限劳动合同外，用人单位应当立即与劳动者补订无固定期限书面劳动合同。视作与劳动者订立无固定期限劳动合同后仍不补签,劳动者有权投诉、举报、申诉;劳动部门应责令改正,拒不改正实施2000-20000元处罚。视作条件视作条件成立后成立后,劳动合同履行变更终止解除按劳动合同法劳动合同履行变更终止解除按劳动合同法操作操作,不再适用事实劳动关系处理。不再适用事实劳动关系处理。八、关
22、于八、关于“职工名册职工名册”的内容的内容 第八条劳动合同法第七条规定的职第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、联系方式、用工形式、用工形式、用工起始时间、用工起始时间、劳动合同期限等内容。劳动合同期限等内容。由来:劳动合同法第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。目前一些小企业和个体组织不签合同、不建名册、不承认劳动关系;劳动部门备案制度不健全,监管不力。难点:用工方式确定。解读 本条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定，更富有操作性。用工方式指全日制和
23、非全日制、劳务派遣的分类。用工起始时间栏目很重要，这是确定劳动者本单位连续工作年限的起算时间。用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处元以上万元以下的罚款。建立职工名册备查应与劳动部门劳动用工备案制度结合起来实施。九、连续工作满九、连续工作满10年起算问题年起算问题 第九条劳动合同法第十四条第二款规定第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。法施行前的工作年限。由来由来:劳动合同法第十
24、四条第二款第一项规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。实践中存在一种误解，认为这里的“连续工作满十年”也应当从2008年1月1日开始计算连续10年。难点：连续的认定？连续的认定？解读 本条规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限，消除了实践中的误读。劳动合同法实施以来，用人单位恶意规避劳动合同法的现象十分普遍，出现了许多企业与员工重签合同，试图将员工以往的工龄归零。本条明确规定，这种将工龄归零的做法属于违法无效行为，工龄的起始时间应当自用人
25、单位用工之日起计算，包括了2008年以前的工龄，至此，闹得沸沸扬扬的华为“工龄归零”事件将已有明确的认定结果。本条是解决同企业“工龄归零”问题。连续的认定标准：1.相应的岗位仍在相应的岗位仍在;2.劳动者仍能胜任岗劳动者仍能胜任岗位位;3.无法定的终止条件。无法定的终止条件。链接：劳动合同法第十四条链接：劳动合同法第十四条 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出
26、定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；十年的；（三）连续订立二次固定期限
27、劳动合同，且（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第二项规定的情形，续订劳动合同的。十、劳动者非因本人原因安排到新用人单位十、劳动者非因本人原因安排到新用人单位工作的工作年限合并计算问题工作的工作年限合并计算问题 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安被安排排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者
28、支付经济补偿的，新用人用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。的工作年限。由来由来:实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同;同时也有劳动者一出现用人单位合并分立或更换法人或投资人要求支付经济补偿。难点难点：劳动者非因本人原因如何认定？国企改制前工作年限是否连续计算？解读 本条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的
29、，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，很好地解决了上述恶意中断劳动者的连续工作年限的问题。但是，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本条解决了将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同的“工龄归零”问题。有人认为“法不及既往”，但劳动合同制度94年开始，这实际是新旧法的延续。从操作上说，在适用无固定期限劳动合同时，连续工作年在适用无固定期限劳动合同时，连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年限；但在适用解限应当包括劳动者在原用人单位的
30、工作年限；但在适用解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。应当扣减。劳动者非因本人原因很难认定，操作上应重点把握劳动者非因本人原因很难认定，操作上应重点把握“被安被安排排”，即上级单位通过行政命令形式进行的单位变化。，即上级单位通过行政命令形式进行的单位变化。原用人单位被安排到新用人单位工作的是主体之间变化，适用解除并重新签定合同。十一、关于订立无固定期限劳动合同中条款确定原则 第十一条除第十一条除劳动者与用人单位协商一致劳动者与用人单位协商一致的情形外，的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出劳动者依照劳
31、动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、按照合法、公平、平等自愿、协商一致、协商一致、诚实信用的诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法法第十八条第十八条的规定执行。的规定执行。由来：要防止一方面订立无固定期合同的其他内容如由来：要防止一方面订立无固定期合同的其他内容如不能协商会造成用工的僵化；另一方面，允许协商后不能协商会造成用
32、工的僵化；另一方面，允许协商后用人单位有可能提出无法接受的岗位和工资的调整。用人单位有可能提出无法接受的岗位和工资的调整。难点：如何体现合法、公平、平等自愿、协商一致、难点：如何体现合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用？诚实信用？链接：劳动合同法第十四条和十八条链接：劳动合同法第十四条和十八条 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、
33、订立劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本（
34、三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。动合同的。第十八条第十八条劳动合同劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未
35、规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。条件等标准的，适用国家有关规定。解读本规定四层含义:1.符合签订无固定期限三种条件,劳动合同期限劳动者由决定权,无须协商一致。2.对劳动合同的其他内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。如果用人单位在新订合同中调低劳动者工作岗位、降低劳动者劳动报酬，显然违背了公平原则，用人单位行为应确认为无效行为,但企业遇严重困难,为避免裁员,而协商适当降低工资也是公平的。3.当事人双方出现协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行，即：协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集
36、体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。4.如果还是无法达成一致,可以由劳动仲裁和诉讼途径解决。合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则中，基本原则是协商一致。如协商一致，则签订无固定期限合同成就；如协商不一致，则劳动合同终止。如用人单位违背五原则，则属用人单位违法终止；如劳动者违背五原则，则属劳动者违法终止；如用人单位符合五原则，劳动者不一致，则属用人单位合法终止。按照条例，签订无固定期合同是二个条件：1.符合劳动合同法劳动合同法第十四条第二款的规定；第十四条第二款的规定；2.劳动者提出订立无固定期限劳动合劳动者提出订立无固定期限劳动合同。如双方协调一致订立了固定期
37、合同，劳动者又提出二倍工同。如双方协调一致订立了固定期合同，劳动者又提出二倍工资，则二倍工资可不支持，但应变更订立无固定期合同。资，则二倍工资可不支持，但应变更订立无固定期合同。十二、关于公益性岗位是否适用劳十二、关于公益性岗位是否适用劳动合同法相关规定的问题动合同法相关规定的问题 第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位公益性岗位，其劳动，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同合同不适用劳动合同法有关无
38、固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。的规定以及支付经济补偿的规定。由来由来:目前社会上有两种争议:一是认为岗位开发主体是政府,安置主体是就业困难人员,劳动报酬采取补贴不按市场规则,则按双方主体和运作规则看不应承担劳动合同法责任;二是认为开发岗位后使用主体仍是用人单位,与使用公益岗位上的劳动者符合劳动关系要件,应适用劳动合同法调整。解读 公益性岗位通常指：一是协助政府行使公共管理职能的就业岗位。如劳动保障、公共交通、治安、环卫协管员等。二是政府为满足社会公众需要，建设相关基础设施形成的就业岗位。如车辆看管等。三是社区服务岗位。如社区公共保洁、绿化、物业管理、公共设施维护、社区保安等。四
39、是机关、事业单位的门卫、收发、后勤服务等。岗位特征是由政府提供适当的岗位补贴和社会保险补贴，保障就业困难人员的基本生活和保证其社会保险关系接续，通过阶段性就业援助和指导，使其尽快走向市场就业。就业困难人员，包括国有和城镇集体企业的下岗失业人员；国有和城镇集体企业关闭破产需要安置的人员；享受城镇居民最低生活保障的失业人员；城镇其他下岗失业人员中的“4050”人员(即女40周岁以上，男50周岁以上)；失业6个月以上的有抚养义务的单亲家庭、夫妻双失业的失业人员。本条规定己明确公益性岗位既有劳动关系一般属性，又有安置就业的特殊性，这些劳动者确定为纳人劳动合法调整范围，但不适用无固定期限劳动合同的规定以
40、及支付经济补偿的规定。十三、关于禁止劳动合同法定终止条件十三、关于禁止劳动合同法定终止条件外约定终止条件外约定终止条件 第十三条用人单位与劳动者第十三条用人单位与劳动者不得不得在劳动合同法第四在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。合同终止条件。由来:“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的合同必备条款，而劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款，但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，由于劳动法是法律，且仍继
41、续有效，劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”属于应当纳入劳动合同的事项，因此，从这个入口进去，“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在劳动合同必备条款里面。劳动合同法第4条对“劳动纪律”制定作出了明确规定，第25条对“违约责任”约定作出了禁止性规定,留下“劳动合同终止的条件”是否可以约定不明确。链接：劳动合同法第四十四条 第四十四条有下列情形之一的，第四十四条有下列情形之一的，劳动合同劳动合同终止：终止：（一）（一）劳动合同劳动合同期满的；期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
42、；遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。（六）法律、行政法规规定的其他情形。解读 本条规定又对用人单位与劳动者在劳动合同法第四十四条规定的法定劳动合同终止条件外，约定其他的终止条件作出了禁止性规定，这就非常好地弥补了劳动合同法起草时的漏洞。实践中许多用人单位想方设法自行设定终
43、止条件，有的甚至将法定解除条件设定为终止条件，严重侵害劳动者权益，本条禁止性规定对规范用人单位劳动合同终止行为有着十分重要的意义。十四、关于劳动合同履行地与用人单位注册十四、关于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致劳动标准适用问题地不一致劳动标准适用问题 第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的一致的，有关劳动者的最低工资标准最低工资标准、劳动保护、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月本地区上年度职工月平均工资标准平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行
44、；用人单位注册地的有关标准高于劳关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。其约定。由来：实践中很多用人单位的劳动者工作地点即劳动合同履行地与用人单位注册地并不一致，由于全国各地有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项存在地域性差别，如最低工资最高960元、最低460元,这就存在用人单位会利用差距侵害劳动者权益。难点：劳动派遣劳动者参保低限和工伤赔付标准问题？解读解读
45、 本条对此进行了明确，按照劳动合同履行地的有关规定执行，即按照劳动合同履行地的有关规定执行是法定的。这条的规定有效弥补了可以利用地域性劳动标准差别降低用工成本的法律漏洞。劳动者应注意：如用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，劳动者要求按照用人单位注册地的有关规定执行的，只有通过约定来进行，本条规定未赋予劳动者法定的就高不就低权利。本地区上年度职工月平均工资标准主要应用于本地区上年度职工月平均工资标准主要应用于社保缴费基数确定和工伤待遇赔付。社保缴费基数确定和工伤待遇赔付。劳务派遣人员社会保险一般应在劳动合同履行地即工作地参保，如在劳务派遣公司派出地参保应按不低于劳动合同履行地上
46、年度月职工社平工资60%执行。十五、关于试用期工资设定标准十五、关于试用期工资设定标准 第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位单位相同岗位最低档工资的相同岗位最低档工资的或者不得低或者不得低于劳动合同约定工资的，并不得低于用于劳动合同约定工资的，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。人单位所在地的最低工资标准。由来：由来：劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低定工资的百分之八十，并不得
47、低于用人单位所在地的最低工资标准。工资标准。该条可以得出两种理解，1.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十；2.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。难点难点:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资低档工资,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准规并不得低于用人单位所在地的最低工资标准规定的实质意义。定的实质意义。解读 本条对此进行了明确，采纳了第二种理解，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的8
48、0%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在实际操作中用人单位新招用劳动者，如果劳动合同约定试用期满工资为本单位相同岗位最低档工资，则可选择试用期的工资不低于本单位相同岗位最低档工资的80%确定；如果劳动合同约定试用期满工资不是本单位相同岗位最低档工资，则应选择试用期的工资不低于劳动合同约定工资的80%确定。但企业一律采用试用期工资为本单位相同岗位最低档工资的80%确定,也属合法。规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准规定的实质意义,即将企业可设定的最低档工即将企业可设定的最低档工资资,从原
49、最低限的最低工资标准提高了从原最低限的最低工资标准提高了20%,如杭州市现设定最低挡工资应为960元80%=1200元。十六、关于专项培训费用如何计算问题十六、关于专项培训费用如何计算问题 第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训专业技术培训而支付的而支付的有凭证的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。由来由来:劳动合同法第二十二条规定，用人单位为劳动者提
50、供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但是劳动合同法没有对专项培训费用界定和具体支出范围 作出规定。难点难点:违约金与专项培训费用直接挂钩,专项技术培训应如何认定?解读 本条规定表明:从内涵上看,专项培训费用是用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支出的费用,上岗前关于安全生产、操作流程的培训都不在此列;从外延上看,用人单位为了对劳动者支付的专项培训费用既包括直接费用如培训费,也包
